El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 4 de septiembre de 2019

El Derecho de Sociedades entre el Derecho de Contratos y el Derecho de Cosas o la Teoría de la Empresa es una teoría económica, no jurídica


 




Foto: Miguel Rodrigo Moralejo


As the sovereign that created the entity, Delaware can use its corporate law to regulate the corporation’s internal affairs. For example, Delaware corporate law can specify the rights, powers, and privileges of a share of stock, determine who holds a corporate office, and adjudicate the fiduciary relationships that exist within the corporate form. When doing so, Delaware deploys the corporate law
to determine the parameters of the property rights that the state has chosen to create

Sciabacucchi v. Salzberg, C.A. (Del. Ch. Dec. 19, 2018)


Introducción 


En la literatura anglosajona es absolutamente dominante la que se conoce como la doctrina “contractual” de la corporation (en adelante me referiré a corporation o a sociedad anónima indistintamente). Para alguien “educado” en el Derecho continental de sociedades, decir que la sociedad es un contrato es una obviedad. Lo que no es tan obvio es que el Derecho de Sociedades sea exclusivamente Derecho de Contratos. Y esto es, precisamente, lo que sostienen los que han aplicado, en el mundo anglosajón, la theory of the firm al Derecho de Sociedades.

A mi juicio, tal traslación de doctrinas económicas al análisis del Derecho es extremadamente útil pero ha de realizarse con mucho cuidado, lo que no ha ocurrido en el caso de la teoría de la empresa traducida, en términos jurídicos, como “doctrina contractualista” de la corporation (en adelante, “doctrina contractualista”).

El resultado ha sido la confusión entre sociedad y empresa y la incorrecta identificación del régimen jurídico aplicable a la posición de los accionistas, a los deberes de los administradores y a la relación entre unos y otros. Curiosamente, en alguna medida, los defensores de la doctrina “institucionalista” del Derecho de Sociedades coinciden con los contractualistas anglosajones en algunos puntos relevantes de tal régimen jurídico. Me refiero, sobre todo, a la concepción del interés social y a la independencia o sometimiento de los administradores a las instrucciones de los accionistas o a la imposición de deberes fiduciarios a los administradores frente a acreedores y otros stakeholders.


La crítica a la doctrina contractualista de la corporation



En los términos más breves, la teoría de la empresa postula que si la empresa es una combinación de los factores de producción para intercambiar lo producido en el mercado, dado que las relaciones entre los titulares de factores de la producción (los que aportan el capital y el trabajo) son voluntarias, la empresa puede concebirse como un conjunto de contratos: contratos de trabajo, contratos de administración, contrato de sociedad, contrato de suscripción de obligaciones, contratos de distribución etc.  Lo que hacen los contratos celebrados entre los titulares de los factores de producción es determinar la forma en que se combinan los factores para la obtención de la producción y la forma en que los rendimientos obtenidos se reparten entre los distintos participantes en la empresa.

Ahora bien, todos estos contratos no constituyen una red (como Internet, en la que todos los ordenadores están conectados con todos) sino que adoptan una estructura centralizada. Todos los factores de la producción contratan con un nexo (que es la persona física o jurídica que denominamos empresario en términos económicos y que, en términos jurídicos es la sociedad anónima o corporación), al que se califica como el propietario por ser el que asume el riesgo de la empresa.

Jurídicamente, de nuevo, la sociedad o corporación es el titular del patrimonio empresarial en cuanto tiene el derecho residual a los rendimientos sociales y ostenta también el derecho residual de decisión. Esto significa que tiene derecho a todos los rendimientos que genere el patrimonio social una vez “liquidados” los demás interesados, esto es, una vez atendidas sus pretensiones – fijas – sobre el patrimonio social y tiene derecho a tomar todas las decisiones que por contrato entre la sociedad y los demás participantes no hayan sido asignadas expresamente a estos últimos. Estos dos rasgos de la posición de la sociedad anónima o de la corporación en la theory of the firm permiten calificar a la sociedad anónima o corporación como el “empresario” en términos económicos – el titular de la empresa – y como titular del patrimonio empresarial en términos jurídicos.

De donde se deduce que, siendo los accionistas los únicos de entre todos los que participan en la empresa 

  • que son parte del contrato de sociedad anónima; 
  • que han contribuido a formar el patrimonio de la sociedad anónima y 
  • que participan en el gobierno – en la toma de decisiones – de la sociedad anónima etc, 
se sigue que los accionistas son los titulares del patrimonio que es la sociedad anónima (Hansmann) aunque cualquier jurista explique que eso no los convierte en “propietarios”de los bienes o titulares de los derechos singulares que forman el patrimonio de la sociedad anónima.

Ha sido la mezcla descuidada de la teoría de la empresa y el Derecho de Sociedades la que ha provocado que las obviedades que se acaban de exponer no se tengan en cuenta en el análisis de los estudios de Derecho de Sociedades (Corporate Law). Y es a denunciarlo a lo que se aplica Anderson en el trabajo que estoy comentando (v., la crítica que hice en otra ocasión a los planteamientos al respecto de Robé en esta entrada). 

Anderson asume, como es communis opinio entre nosotros que el Derecho de Sociedades forma parte no solo del Derecho de contratos sino también del Derecho de Cosas. Anderson critica la doctrina contractualista por su insuficiencia para explicar algunas de las instituciones centrales del Derecho de Sociedades. Estas son, (i) la posición (facultades, derechos y competencias) de los accionistas en el gobierno de la sociedad anónima (el derecho de voto, la competencia para nombrar y destituir a los administradores, el derecho al valor residual de la compañía y el derecho a disolverla y liquidarla). Su exposición no es, sin embargo, convincente porque, a mi juicio, no utiliza el concepto de patrimonio que es el instrumento para encajar el Derecho de Sociedades en el Derecho de Cosas. 


Lo que la doctrina del nexus of contracts no explica



En primer lugar, la doctrina contractualista no explica la “especial” posición de los accionistas en relación con los otros grupos que se relacionan contractualmente en torno a la corporation. La razón se encuentra en que, como he adelantado, la teoría contractual lo es de la “firm” no de la “corporation”, de la empresa, no de la sociedad. Para explicar el diferente papel de accionistas en relación con otros grupos participantes en la empresa y relacionados contractualmente con la corporation (clientes, proveedores, administraciones públicas) es una necesidad previa explicar en qué consiste el “nexo” de todos esos contratos y si ese nexo es, como se ha dicho más arriba, la corporación, no es posible explicar por qué los accionistas están “dentro” del nexo mientras que todos los demás participantes en la empresa están “fuera” del nexo. Tiene razón Anderson, pues, cuando dice que la concepción de la corporación exclusivamente como un nexo de contratos entre los distintos stakeholders o interesados en la producción de la empresa (los trabajadores, los proveedores, los administradores, los clientes, los accionistas…) impide distinguir – como exige el Derecho – entre “fuera y dentro” de la corporación o sociedad anónima y el Derecho exige esa distinción para aplicar la doctrina de los "internal affairs" en el caso de los EE.UU. y para aplicar las normas, por ejemplo, de Derecho internacional Privado en el caso español. En efecto, cuando el artículo 9.11 del Código civil dice que
La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción

Esta norma presupone que hay un “dentro” de la sociedad anónima – que se rige por la lex societatis – y un “fuera” de la persona jurídica que no se rige por la lex societatis. La lex societatis es, precisamente, el Derecho de Sociedades del país donde se haya constituido la sociedad (donde se haya celebrado el contrato de sociedad, donde se haya inscrito la sociedad, donde hayan designado los socios como domicilio la sociedad, donde la empresa social tenga su principal establecimiento). Es decir, la remisión no se hace sólo al derecho de un país, sino también al Derecho de Sociedades de ese país, de manera que tenemos que poder identificar no sólo el país cuyo derecho es aplicable sino qué conjunto de normas forman el “derecho de sociedades” de ese país.

Pero lo más grave es que al colocar en el mismo plano a todos los que se relacionan voluntariamente para hacer posible la producción de los bienes o servicios de la empresa, la teoría contractualista  nos impide ver lo que de específico tiene la relación de los los accionistas con la sociedad. Una relación que es distinta cualitativamente de la que tienen cualesquiera otros interesados en la empresa. Los accionistas de una sociedad anónima son los únicos stakeholders que no contratan con la sociedad anónima, (rectius, no contratan con el patrimonio que es la persona jurídica). Los acreedores voluntarios, los trabajadores, los proveedores, los clientes… (en adelante, también, stakeholders) todos ellos contratan con la sociedad. Los accionistas no. Los accionistas son las partes del contrato que es la sociedad anónima y son los que, con sus aportaciones, forman el patrimonio que será parte de los contratos entre la sociedad anónima y todos los demás stakeholders.

En definitiva, dice Anderson, la theory of the firm nos ha ayudado mucho a comprender las organizaciones creadas para producir y distribuir bienes, su estructura y las relaciones internas de la empresa pero muy poco a entender el Derecho de Sociedades, porque éste, - como nos recuerda el art. 9.11 CC – no se ocupa de “los acuerdos que las corporaciones tienen conlos proveedores o con cualquier otro que no sean los que aportan el capital” y, precisamente esa relación (la existente entre la corporación y los que aportan el capital) está fuera del análisis de los economistas que formularon la Teoría de la Empresa.

Los juristas que intentaron trasladarla tuvieron que calificar – como se ha visto – a los accionistas como “residual claimants” para explicar el régimen jurídico contenido en el Derecho de sociedades. Es decir, justificar 

  • que los accionistas nombren y destituyan a los administradores porque son “titulares residuales” (no porque lo diga el contrato entre los accionistas y la sociedad, contrato que no existe según se acaba de ver); 
  • que los accionistas tengan derecho a disolver la sociedad porque son los titulares residuales y tienen derecho al resultado de la liquidación etc. 
Y, dice Anderson, los administradores tienen deberes fiduciarios para con los accionistas – y solo para con los accionistas – no porque los accionistas sean titulares residuales, no porque así lo hayan acordado los accionistas con los administradores sino porque los accionistas son "cuasi-propietarios". La prueba sería, según Anderson que los titulares de warrants (que dan derecho a suscribir acciones) no están tutelados por los deberes fiduciarios de los administradores a pesar de que son titulares residuales en términos económicos. Pero el argumento no es bueno porque los administradores también deben lealtad a los accionistas sin voto.

En cuanto al derecho de voto rectius, derecho a gobernar o participar en el gobierno del patrimonio social - , de nuevo, Easterbrook y Fischel han de recurrir al carácter de titulares residuales (esta vez, siguiendo a Grossman y Hart diríamos que titulares residuales del poder de decisión sobre los activos que forman el patrimonio social) pero añaden la respuesta ad hoc consistente en afirmar que el contrato de sociedad es un contrato incompleto y el voto es la forma de ir completándolo. Esta interpretación del derecho de voto de Easterbrook y Fischel es correcta (el derecho de voto es un mecanismo de “gobierno” del patrimonio social) pero no explica por qué son los accionistas los que tienen el derecho de voto. Por qué no se atribuye el derecho a completar el contrato mediante el voto (repito, el derecho a gobernar el patrimonio societario) a los administradores, a los trabajadores, a los proveedores o a los clientes. De hecho, el Derecho de Sociedades lo hace. Pero entonces no se está ante una sociedad anónima – ante una corporation -. Se está ante una fundación (los patronos son los que toman las decisiones sobre el patrimonio fundacional), una cooperativa (de trabajo asociado o de consumo) o ante una mutua. Pero Anderson no tiene razón al ligar el derecho de voto con la titularidad del patrimonio social. Lo que puede ser discutible es si alguien que no participa de forma alguna en el gobierno de un patrimonio puede seguir siendo considerado titular de ese patrimonio porque los que lo gobiernan tenga el deber -  legal o contractual – de administrar ese patrimonio en interés de aquellos. El régimen de las acciones sin voto permite, a mi juicio, dar una respuesta afirmativa.


Los elementos reales del Derecho de Sociedades



La dificultad de la doctrina norteamericana para adaptar la teoría de la empresa al Derecho de Sociedades se encuentra, a mi juicio, en la inadecuada comprensión de ladiferencia entre propiedad (o cualquier derecho real) y patrimonio. Como dicen todos los autores que se han ocupado de la cuestión, los derechos subjetivos se ejercen sobre los bienes y derechos singularmente considerados (uno es propietario de una cosa concreta, titular de un derecho de crédito) no sobre un patrimonio (conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas). De manera que resulta lógicamente imposible decir que alguien es propietario de un patrimonio. Así, la doctrina contractualista niega que los accionistas sean propietarios de la corporation en el paroxismo de la confusión entre sociedad y empresa porque, efectivamente, no tienen las facultades que caracterizan jurídica y típicamente la posición de propietario. Pero es que nadie puede ser propietario de un patrimonio. De un patrimonio alguien es titular. Y los accionistas no ocupan la posición de propietarios del patrimonio social (ni siquiera la de copropietarios) pero sí ocupan la posición de titulares del patrimonio social. Son los que toman las decisiones últimas sobre el patrimonio social y son los que reciben los rendimiento del patrimonio social.

Esta distinción entre propiedad y patrimonio no existe en el Derecho norteamericano lo que impide a Anderson afinar en la discusión. Hansmann (a cuyos trabajos se remite ampliamente Anderson en la segunda parte de su artículo) se refirió específicamente al civil law al utilizar la expresión “separate patrimony” para describir en términos reales – de Derecho de Cosas – la corporation: “The core element of the firm as a nexus for contracts is what the civil law refers to as ‘separate patrimony.’ No obstante, lo intenta con los deberes fiduciarios de los administradores:
"Los deberes fiduciarios no se explican porque los accionistas sean propietarios porque la doctrina que ve la corporación como un nexo de contratos rechaza que los accionistas tengan intereses reales (propietarios) en la corporación, o, aún más, rechazan que nadie sea propietario de la corporación. En consecuencia, la perspectiva contractual cuestiona los fundamentos mismos del derecho de sociedades.... La idea de un nexo que fluye libremente entre diferentes pero equiparables pretensiones contractuales, sin ninguna fundación real no se refleja en los Derechos de Sociedades de ninguno de los Estados. Estos se ocupan casi exclusivamente de los accionistas y no de ninguno de los demás grupos de stakeholders, ni en el common law del derecho de sociedades, que para la mayoría de los fines trata a los accionistas como propietarios".

La conclusión del autor es que sin atender a los elementos reales del Derecho de Sociedades – al Derecho de Cosas – no es posible dar razón del contenido y la ratio de las normas del Derecho de Sociedades. En su opinión, los accionistas son propietarios porque conservan las facultades de nombrar y destituir a los administradores y liquidar la corporation “llevándose los activos directamente”. Pero como vengo diciendo, eso sólo lo pueden hacer porque son titulares del patrimonio, no porque sean propietarios de los bienes singulares que forman ese patrimonio, que no lo son. Un accionista no puede vender un bien que pertenezca al patrimonio social. No puede comprar tampoco con efectos sobre el patrimonio. No puede ni siquiera usar los bienes que forman el patrimonio social. Los accionistas no son propietarios ni copropietarios de ningún bien de los que forman parte del patrimonio social pero su posición, tal como la dibuja el derecho de sociedades, es única entre todos los stakeholders en cuanto que es la de titular (o co-titular) del patrimonio societario. 

Que haya muchos co-titulares del patrimonio y que existan costes para ponerse de acuerdo respecto a las decisiones que haya que tomar sobre el patrimonio no es una objeción. Por tanto, el análisis que se ha hecho hasta aquí es aplicable tanto a una sociedad limitada de tres socios como a una sociedad anónima cotizada con millones de accionistas sin que ninguno alcance una participación significativa en el capital. La propiedad no deja de serlo porque sean muchos los co-propietarios ni la titularidad de un patrimonio desaparece porque sean muchos los co-titulares del patrimonio.

El carácter imperativo o dispositivo de las normas del Derecho de Sociedades es irrelevante en esta discusión como lo demuestra el art. 392 CC cuyo segundo apartado deja claro que los copropietarios pueden pactar sobre el ejercicio de sus derechos de propiedad; sobre el uso de la cosa de la que son copropietarios; sobre la toma de decisiones respecto de la administración de la cosa o sobre cualquier otro extremo... “A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título” dice el precepto. Es decir, que las disposiciones legales que regulan la copropiedad son dispositivas. Tan dispositivas como las normas legales que regulan el patrimonio social y el contrato social, es decir, las normas del Derecho de Sociedades. De manera que no, “la teoría contractualista” no debe aceptarse porque explique “por qué hay tan pocas reglas imperativas en Derecho de Sociedades”. No las hay porque la protección de los intereses de terceros (y de los socios minoritarios) se atribuye crecientemente por el ordenamiento a otros conjuntos normativos (Derecho Concursal, Derecho Administrativo, Derecho Penal) o porque la competencia en todos los mercados en los que la sociedad está presente sustituyen eficazmente a las normas imperativas en términos de protección de los minoritarios.

Por qué hay un “menú” de tipos societarios limitado tampoco se explica por razones que tengan que ver con que el Derecho de Sociedades sea contractual o Derecho de Cosas. Anderson sostiene que está relacionado el numerus clausus de tipos societarios con el numerus clausus de derechos reales. Y lo está en el sentido de que en ambos casos se trata de reducir los costes de transacción. Tipificando las “formas” que pueden adoptar los patrimonios – que son las “partes” de las relaciones jurídico-patrimoniales – los terceros (y los potenciales socios) pueden valorar a bajo coste si la relación que pretenden entablar producirá los efectos pretendidos. Sólo han de comprobar que el que dice actuar por cuenta y en nombre de ese patrimonio es, por ejemplo, administrador de esa sociedad, o patrono de esa fundación o presidente de la junta directiva de esa asociación.

Tampoco tiene mucho sentido preguntarse sobre si los derechos de los accionistas están protegidos por una liability rule o una property rule (porque las primeras protegen los derechos obligatorios o contractuales mientras que la segundas protegen típicamente los derechos de propiedad). Por ejemplo pone Anderson la celebración de la junta. Si no hay duda de que se aprobarán las cuentas y se reelegirá a los administradores (porque tienen la mayoría asegurada), los administradores podrían prescindir de convocar y celebrar la junta si el derecho de voto de los accionistas estuviese protegido con una liability rule pero no si lo está con una property rule. Pero la discusión en estos términos es absurda porque accionistas y administradores no están en una relación contractual entre sí. Si los administradores no convocan la junta y dan por aprobadas las cuentas, habrán incumplido el contrato de sociedad, no una obligación sinalagmática frente a los accionistas. Y se seguirán las consecuencias del incumplimiento.

Sí que tiene más sentido las referencias de Anderson al derecho de separación o a las acciones y a la necesidad de inscripción de las corporaciones en un registro público. Y tiene más sentido porque el reconocimiento de un derecho de separación y a la cuota de liquidación del socio que se separa o la documentación del derecho de participación en acciones o la inscripción de la corporation están relacionados con el carácter de patrimonio separado de la sociedad. Porque el socio es co-titular del patrimonio, tiene derecho a su cuota de liquidación, tiene derecho a que su co-titularidad se documente y es conveniente que el patrimonio del que es co-titular aparezca identificado en un registro público al margen de las muchas ventajas que la inscripción registral tiene para el tráfico dado el carácter de “parte” de las relaciones jurídico-patrimoniales que tienen los patrimonios.

Y mucho más sentido tiene la referencia de Anderson a que la condición de socio se adquiere – como la de propiedad de un bien – por la suscripción del contrato de sociedad y la realización de la aportación, por la suscripción y desembolso de un aumento de capital o por la adquisición de una acción. Y, en fin, también tiene sentido la referencia a la responsabilidad limitada.

En definitiva, la explicación de todas estas reglas es más completa si, en lugar de decir que reflejan que los socios son propietarios de los activos que forman parte del patrimonio social, se dice que demuestran que los socios son titulares del patrimonio social. Todas esas instituciones societarias a las que hace referencia Anderson se explican porque los socios son co-titulares del patrimonio social. Por eso pueden designar o destituir a los que actuarán por cuenta y con efectos sobre él, por eso se convierten en co-titulares adquiriendo acciones y transmiten su posición vendiéndolas, por eso pueden pedir su cuota de liquidación cuando la ley o el contrato les otorga un derecho de separación, por eso no responden con su propio patrimonio de las deudas del patrimonio social etc.

La corporación como una estructura patrimonial


La ausencia de la categoría de “patrimonio” en el derecho norteamericano impide a Anderson elaborar una doctrina de la “corporation as an ownership structure”. Dice (dejo también el texto en inglés porque me cuesta mucho traducir “bien” el párrafo)

... a device for converting messy jumbles of in personam relationships into in rem rights, which can then be divided and sold stripped of any in personam entanglements with the attributes of the owners. The attributes of the stock inure to and are binding on those who acquire the stock after transfer without the need for assignment and assumption agreements, and this is the core property aspect of the corporation as a legal institution… the corporation serves as a form of ownership that bundles together messy aggregations of rights into a tidy, divisible, transferable ownership in the form of shares. By converting contract rights into property rights, the corporation gives personam rights in rem character that facilitates capital formation. 
... un artefacto para convertir en derechos reales los desordenados batiburrillos de relaciones in personam, que luego pueden dividirse y venderse desvinculados de cualquier enredo in personam con los atributos de los propietarios. Los atributos de las acciones son vinculantes para aquellos que adquieren las acciones después de la transferencia sin necesidad de acuerdos de cesión y asunción, y este es el aspecto principal de la propiedad de la corporación como institución legal… la corporación convierte una forma de propiedad que agrupa agregaciones desordenadas de derechos en una propiedad ordenada, divisible y transferible en forma de acciones. Al convertir los derechos contractuales en derechos de propiedad, la corporación otorga las características de los derechos reales a derechos obligatorios lo que facilitan la formación de capital.

Obsérvese como, sin mencionarlo, Anderson se está refiriendo al patrimonio. El patrimonio es una “messy jumbles of in personam relationships” porque comprende derechos de crédito además de bienes, pero considerados por el Derecho como un conjunto – una universitas – unitario que permite que la pluralidad de propietarios que se articula a través de la copropiedad se transforme en pluralidad de titulares cuya posición se documenta de tal forma que se facilita su transmisión como si fueran bienes, esto es, logrando a través de un contrato de los aptos para transferir la propiedad de un bien la sucesión del adquirente de la acción en la posición del transmitente como co-titular del patrimonio. La falta de referencias al concepto de patrimonio le lleva, sin embargo, a fijarse en las “acciones” como cosas susceptibles de ser objeto de propiedad, de transmitirse etc.

Y el Derecho de Sociedades no es Derecho de Cosas porque regule un específico tipo de “bien” (más bien derecho) como es la acción. Es cierto que la acción es un derecho subjetivo y una relación jurídica pero no es, ciertamente, una “cosa” que pueda ser objeto de propiedad en el mismo sentido que lo son unos zapatos o un terreno. El Derecho de Sociedades forma parte del Derecho de Cosas porque regula los patrimonios colectivos y, en general, los patrimonios no-individuales. No porque regule esas “cosas” que llamamos acciones. Precisamente por esta razón, la transmisión de las acciones genera sucesión en la posición del transmitente en la relación jurídica representada por la acción. El adquirente de una acción “sucede” al transmitente en la sociedad anónima y como cotitular del patrimonio social. No puedo desarrollar esto aquí pero compárese la transmisión de acciones con el cambio de socios en una sociedad de personas. Lo que ahora importa es que la transmisión de las acciones provoca la sucesión en la cotitularidad del patrimonio societario.

Pero donde mejor se ve que Anderson está hablando de patrimonio sin saberlo es en la frase final del párrafo transcrito. Es precisamente la afirmación de que los bienes, derechos, créditos y deudas de una corporación son, para el derecho, una universitas a la que llamamos patrimonio lo que permite convertir a los co-propietarios de esos bienes y derechos, a los titulares de esos créditos o a los co-deudores en co-titulares de un patrimonio aplicándoles, con la debida especialización, las normas del Derecho de Cosas para las universitates. Anderson reconoce que “la corporación es otra forma de propiedad, una que está especializada para la función de permitir multiplicar el número de propietarios prácticamente sin límites y la libre transmisibilidad de la posición de propietario”. Y nada que objetar al respecto. Pero esa “forma de propiedad” se llama, en Europa, “patrimonio” y los que ostentan los derechos residuales sobre los bienes y derechos que forman el patrimonio se llaman, no propietarios, sino titulares del patrimonio.

El análisis subsiguiente consiste en definir el significado del concepto de “property” y aplicarlo a las corporations. No vale la pena, pues, extenderse en su refutación. Un accionista no es propietario de la sociedad anónima. En términos patrimoniales, la sociedad anónima no puede ser objeto de propiedad como no lo puede ser ningún patrimonio. Los derechos reales se ostentan y se ejercen sobre bienes singulares. Los accionistas son titulares del patrimonio formado con la constitución de la sociedad anónima cuyo contrato contiene las reglas de gobierno de ese patrimonio.

No es una objeción a esta conclusión que la posición de cotitular del patrimonio pueda “replicarse” con mecanismos del Derecho de Contratos. Hasta cierto punto. Porque a través de pactos entre los participantes en la empresa no puede lograrse la eficacia erga omnes típica de los derechos reales. Si los accionistas pactan con todos los que se relacionan con ellos que sólo responderán de las deudas generadas en el ejercicio de la empresa con los bienes que designen en el contrato, lograrán la responsabilidad limitada pero no podrán impedir que un acreedor extracontractual pretenda atacar su patrimonio individual para ser indemnizado de un daño imputable al grupo de los socios. Los socios no pueden conseguir por contrato la protección frente a la expropiación o frente al robo de los bienes sociales por parte de terceros. Lo que habrá es incumplimiento de contrato y lo propio respecto a cualquier forma de squeeze-out (no exactamente igual respecto a la exclusión de un socio individual que es una cuestión contractual con consecuencias reales). La protección del socio respecto al squeeze-out no es la meramente obligatoria. Es la propia de los derechos reales.


Los deberes fiduciarios de los administradores


Anderson se remite a Gordon Smith en una “the distinctive duty of loyalty that is imposed on fiduciary relationships is designed to protect the beneficiary’s property-like interest in critical resources.” Esta definición no es incompatible con la de Lionel Smith, “la característica esencial de las relaciones fiduciarias es que el fiduciario debe al beneficiario el ejercicio de su juicio discrecional en el interés superior del beneficiario tal como lo perciba el fiduciario”. Porque Gordon Smith se refiere a las situaciones en la que debe imponerse un deber fiduciario al que actúa por cuenta de otro y la de Lionel Smith se refiere al contenido y definición del deber de lealtad.

En los términos que aquí vengo exponiendo, de nuevo, la idea de que los accionistas son cotitulares del patrimonio social que es gestionado discrecionalmente por los administradores explica perfectamente por qué los accionistas son beneficiarios de un deber de lealtad a cargo de los administradores y por qué los administradores están sujetos a la acción de enriquecimiento injusto que pretende impedir transferencias patrimoniales injustificadas. Y es, además, coherente con lo previsto en nuestro Derecho. Así, el art. 32.6ª LCD atribuye acción de enriquecimiento injusto al titular de “una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico”. No hay duda de que la titularidad de un patrimonio societario es una posición jurídica “amparada por un derecho (análogo a uno) de exclusiva” (los accionistas uti universi tienen derecho a todos los rendimientos que produzca el patrimonio social una vez satisfechos los titulares de pretensiones fijas frente al mismo) 

Anderson, Robert, A Property Theory of Corporate Law (July 16, 2019)

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