En su libro Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Luis Díez-Picazo explicaba la diferencia entre analogía e interpretación extensiva como sigue:
"La doctrina no ha deslindado con nitidez la analogía frente a la interpretación extensiva. Así, por ejemplo, Castán dice que la interpretación extensiva se desenvuelve en torno a una disposición de la ley para comprender en ella casos que no se encuentran expresados en su letra, pero que virtualmente se encuentran incluidos en su espíritu, mientras que la analogía opera sobre casos que no pueden resolverse con una disposición precisa. Ennecerus afirma que en la interpretación extensiva la mens legis desborda su expresión, mientras que en la analogía se desarrolla o se hace progresar el derecho en el sentido indicado por la ley. Por su parte Heck dice que la analogía funciona siempre que se llegue más allá del tenor literal más amplio posible"
Atienza (Curso de Argumentación Jurídica, p 233 dice que no hay que distinguirlas sino aplicarlas gradualmente). Pero esto no ayuda a decidir si las prohibiciones de aplicación analógica de una norma incluyen la prohibición de la interpretación extensiva de esas normas.
Como se ve, los autores citados por Diez-Picazo basan la distinción - claramente Heck - en el "campo semántico" del tenor literal de la norma. Si se desborda éste, es aplicación analógica. Comparemos con lo que explica Diez-Picazo
A mi juicio, el ámbito de aplicación de una norma jurídica comporta una doble delimitación. Hay, en primer lugar, una delimitación genérica, que se produce a través de lo que podríamos llamar el marco institucional dentro del cual la norma actúa y, en segundo lugar, una delimitación específica que resulta de la configuración de su propio supuesto de hecho. De esta suerte, actuamos por vía analógica cuando trasladamos la norma de un marco institucional a otro, mientras que operamos por vía de interpretación extensiva si mantenemos la norma dentro de su marco institucional, pero entendemos incluidos en el concreto supuesto de hecho normativo más casos de aquellos que su literalidad encierra. Por ejemplo, el artículo 752 CC dice que no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado. Operaríamos por analogía trasladando esta norma, que pertenece al marco institucional del régimen jurídico del testamento, a los negocios jurídicos intervivos y aplicándola, verbigracia, a una donación hecha por un enfermo al sacerdote que le haya confesado. En cambio, operaríamos por vía de interpretación extensiva si, manteniendo la norma dentro de su marco institucional del régimen jurídico de los testamentos, entendiéramos aplicable la prohibición no sólo al sacerdote que hubiese confesado al testador, sino también al sacerdote que sin haberle confesado le hubiese administrado el sacramento de la extremaunción o que hubiese prestado al enfermo cualquier otra clase de auxilios o de consuelos espirituales"
Yo creo que el criterio de distinción de Díez-Picazo era ingenioso pero arbitraria. Porque la distinción es necesaria porque el art. 4.2 CC dice - de acuerdo con la exposición de motivos de la reforma del título preliminar de 1973 - que queda prohibido aplicar analógicamente las normas penales y las excepcionales (las temporales también pero por otra razón). Pero si entendemos por qué el legislaor prohíbe la aplicación analógica de las normas penales y excepcionales, lo decisivo es - como dice el art. 4.2 CC - no aplicar la norma "a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". Es decir, que el legislador ha optado por el criterio de la inclusión del supuesto de hecho al que queremos aplicar la norma en el tenor literal de ésta. Si está incluido expresamente se aplicará la norma excepcional, si no está incluido expresamente no podremos aplicar la norma excepcional pero sí una norma que no lo sea. Pero si las normas excepcionales sí pueden interpretarse extensivamente (si tampoco pueden interpretarse extensivamente, entonces la distinción entre interpretación extensiva y aplicación analógica no es útil) entonces tenemos que decidir, con carácter previo si estamos ante una norma excepcional o no, esto es, atender a la ratio de la norma y determinar - como he explicado aquí - si la regla (la consecuencia jurídica que establece para un supuesto de hecho determinado encaja en las valoraciones generales del ordenamiento sobre ese supuesto de hecho o establece una consecuencia jurídica que no sería la que aplicaríamos si la norma no hubiese sido promulgada por el legislador precisamente porque, en ausencia de norma específica habríamos aplicado la "regla general" a ese supuesto de hecho).
En el ejemplo que pone Díez-Picazo,
No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.
uno tendería a pensar que, en ambos casos, está aplicando analógicamente la norma sobre la base de que hay identidad de razón entre el testamento a favor del sacerdote confesor y la donación al sacerdote confesor y entre el sacerdote confesor del moribundo y el sacerdote que administra la extremaunción o asiste espiritualmente al moribundo. La ratio de la norma que prohíbe testar es eliminar el riesgo de la captación de la voluntad del testador por el sacerdote por las circunstancias en las que se otorga testamento y el protagonismo del sacerdote en ese momento. Desde esa perspectiva, aplicar la prohibición a la donación (analógicamente) no es evidente, puesto que el muerto no puede revocar el testamento mientras que la donación puede ser revocada una vez que el sacerdote ha salido de escena o incluso, habría que aplicar restrictivamente la norma para dar por válidas las disposiciones testamentarias a favor del sacerdote o la Iglesia cuando el moribundo recupera la salud y, lejos de la influencia del sacerdote, mantiene la disposición testamentaria. Alguien podría pensar, incluso, que la capacidad de influencia del confesor es superior a la del que da la extremaunción y no extender la prohibición a las disposiciones testamentarias a favor de este segundo sacerdote.
En definitiva, el criterio de Díez-Picazo no parece muy útil. Pero debe tenerse en cuenta que Díez-Picazo escribió la primera edición del libro que comento antes de que el legislador reformara el Título Preliminar del Código Civil.
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