En este trabajo, Leeson afirma que no
necesitamos del Behavioural Law and Economics, esto es, de la Economía del Comportamiento
para explicar por qué perviven tantas instituciones y regulaciones ineficientes
en nuestros Derechos. Desde la prohibición – con sanción penal – del tráfico de
órganos al servicio militar obligatorio. Calabresi ha dicho que eso ocurre
porque los individuos tienen preferencias por “bienes de mérito” en el
sentido de Musgrave, esto es, que la distribución o asignación de determinados
bienes ha de hacerse con arreglo a criterios distintos del de la disposición a
pagar (necesidad, mérito…) y porque los humanos somos altruistas. Leeson piensa
que no necesitamos esa reconceptualización de la conducta humana para explicar
el contenido del Derecho y las numerosas reglas ineficientes que pueblan
nuestros Códigos y leyes. La explicación es más sencilla: captura de rentas
(rent seeking). Con la doctrina del public
choice es suficiente. No hay por qué aceptar que las normas legales reflejan
los “valores y los gustos” de la Sociedad en la que rigen. Estos valores y
gustos son, en realidad, los del “votante mediano”. Pero la existencia de
grupos de interés alteran profundamente el panorama ya que, concentrados en
cuestiones concretas (derecho a portar armas, abolición del servicio militar
obligatorio…), los grupos de interés pueden mover al votante medio hacia su
posición. Leeson expone tres explicaciones de la influencia de los grupos de
interés. La primera es concentrándose en
una cuestión muy concreta y que no esté en el centro de las preocupaciones de
la gente normal. La segunda es que si aparecen grupos bien definidos pro- y
contra- una determinada política, el mejor organizado logrará que el legislador
tome partido por su posición y esta posición no tiene por qué coincidir con “las
preferencias cualitativas del votante medio”. Más interesante es que estos
grupos de presión pueden educar al
votante mediano, produciendo información – sesgada – que vaya configurando
las preferencias del público en el sentido preferido por el grupo. Por ejemplo,
la libertad de posesión de armamento
La estrategia puede incluir la presentación de "hechos alternativos"-"98 por ciento de los delitos violentos que se evitan, es gracias al uso de armas de fuego"; la presentación de hechos selectivos-"Ni un solo niño americano fue accidentalmente herido por una granada de mano el año pasado"; o simplemente la adopción de retórica útil - "las pistolas no matan a la gente; es la gente la que mata." Cuando la política preferida por el votante mediano en relación con alguna cuestión es vaga, educar a los ciudadanos puede ser muy eficaz. Si lo que los ciudadanos quieren es, digamos, "ayudar a los americanos de la clase obrera" en lugar de "aumentar el salario mínimo federal a 12 dólares por hora", hay más posibilidades de "educar" al público sobre la norma concreta que "realmente prefiere"…. También pueden apoyarse en causas cuya bondad nadie pone en duda”
Leeson sugiere que eso es lo que ocurre,
por ejemplo, cuando los dueños de los bares se alían con “Madres contra la
ebriedad en la conducción” para coludir entre ellos porque la competencia les
está haciendo rebajar los precios ampliando las “happy hours”. Los dueños de
los bares estarán encantados de que el legislador prohíba las happy hours y pueden
“defenderse” frente a sus clientes apelando a que lo hacen para apoyar una
causa tan noble como la reducción de los accidentes de tráfico.
Los ejemplos que pone a continuación no
son tan convincentes. Así, explica la tesis de Kaserman y Barnett (1991) según
la cual, los que aportan los activos complementarios a los órganos en el trasplante
de órganos (los cirujanos, los hospitales etc) están interesados en que se prohíba
el tráfico de órganos – que equivale a que el precio del órgano es cero, porque
sólo se puede donar, no se puede vender y comprar – para así retener todo el
ingreso que genere el trasplante. Es decir, pueden restringir la producción –
de trasplantes – repartiéndose el mercado y conservando el mercado de diálisis.
Este análisis lo que demuestra es que los cirujanos, hospitales etc, tienen un
incentivo añadido para colaborar en asegurar el cumplimiento de la prohibición
de vender y comprar órganos. Curiosamente, sólo una minoría de los americanos
cree que debería ser delito vender riñones si el comprador es el Estado. Aún si
es otro particular el comprador, la mayoría está en contra de prohibirlo. Ni
que decir tiene que las organizaciones que representan a médicos y hospitales
están muy en contra. Naturalmente, aduciendo razones éticas, nunca que eso
destrozaría el cártel que mantienen entre sí.
Leeson pone otros ejemplos y concluye que
la captura de rentas por grupos de interés es tan valiosa como las preferencias
del votante mediano por bienes de mérito y sus conductas altruistas para explicar la existencia de instituciones y
regulaciones ineficientes. Mi impresión, sin embargo, es que el argumento de
Leeson es más convincente en ámbitos, precisamente, donde las preferencias del
votante mediano son más “obvias” (¿quién puede estar en contra de que no haya
ningún trabajador que no pueda vivir decentemente de su salario?) y es menos
convincente donde las preferencias del votante mediano lo son menos. Utilizar
las encuestas para determinar las preferencias del votante mediano es un mal
sistema. Los encuestados no invierten tiempo y esfuerzo, no ya dinero, en
formarse una opinión sobre cualquier tema, de manera que no podemos estar nada
seguros de que esas encuestas reflejan las creencias profundas de los
ciudadanos. Hay algunos casos espectaculares de cambios de 180 º en la opinión
pública. Baste pensar en la tolerancia hacia la homosexualidad, en el matrimonio
homosexual o en la permisividad en el consumo de drogas blandas. Quizá, lo que
sucede no es que la gente cambia fácilmente de opinión. Es que la gente no
tiene una opinión formada en primer lugar y, como no se juegan nada en las
respuestas a las encuestas, no deberíamos fiarnos de lo que sale de ellas. Yo estoy de acuerdo que no necesitamos del Behavioural Law and Economics para explicar la existencia de normas e instituciones jurídicas ineficientes. Y también en que muchas ineficiencias se deben a que esas normas son producto de la captura del legislador o el regulador por los grupos de interés. Pero, como con la publicidad engañosa, los grupos de interés no pueden lograr una posición de dominio en la mayor parte de las situaciones. Otros grupos de interés pretenderán cambiar la regulación en el sentido contrario.
Pero mi objeción sería más seria: lo más probable es que la evolución haya favorecido que nuestro cerebro defiera las decisiones sobre las cuestiones que no nos afectan individualmente al grupo y, dentro del grupo, a los que tienen más conocimientos. Así funciona la especialización y la división del trabajo dentro de los grupos con lo que, curiosamente, quizá no necesitemos del AED 2.0 para explicar este tipo de regulaciones e instituciones, pero, definitivamente, sí necesitamos el AED 3.0
Pero mi objeción sería más seria: lo más probable es que la evolución haya favorecido que nuestro cerebro defiera las decisiones sobre las cuestiones que no nos afectan individualmente al grupo y, dentro del grupo, a los que tienen más conocimientos. Así funciona la especialización y la división del trabajo dentro de los grupos con lo que, curiosamente, quizá no necesitemos del AED 2.0 para explicar este tipo de regulaciones e instituciones, pero, definitivamente, sí necesitamos el AED 3.0
Peter T. Leeson, Do We Need Behavioral Economics to Explain Law? Eur. J. L & Econ 2019
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