Imputación de pagos en el concurso: pagos a los trabajadores realizados por el FOGASA

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:6

De este modo, las reglas de imputación de pagos deben extraerse de los principios concursales y de la ratio subyacente a las reglas de preferencia de pagos dentro del concurso.

Conforme a las mismas, los créditos contra la masa deben pagarse a su vencimiento ( art. 84.3 LC), mientras que para el pago de los créditos concursales, por formar parte de la masa pasiva ( art. 49 LC), debe esperarse, en caso de convenio, a su aprobación y de acuerdo con la novación pactada en cuanto a quitas y esperas, y en caso de liquidación, tras la liquidación del activo, después de que hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa (salvo en el caso del crédito por privilegio especial respecto de los bienes afectados a su pago) y por el orden de prelación aprobado en la lista de acreedores.

El art. 154 LC contiene una regla implícita de prelación, al decir que "antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra esta".

En este contexto, aunque sea el Fogasa quien realice el pago y no el propio deudor, y por lo tanto permanezca el crédito frente al deudor concursado, para la imputación de pagos debería seguirse estas prioridades de cobro, con un par de advertencias. La imputación de pagos debe realizarse de entre la pluralidad de créditos respecto de los que, conforme a lo previsto en el art. 33 ET, el Fogasa estaba obligado a adelantar el pago. Eso supone que sólo podrá imputarse el pago a estos créditos y no a los que, aun siendo también de la misma naturaleza (en nuestro caso, salarios), fueran posteriores a la reclamación frente al Fogasa. Consiguientemente, en un supuesto como este, debía imputarse el pago por salarios primero a los adeudados que hubieran dado lugar a créditos contra la masa. Sólo lo que excediera de estos importes, se imputaría a los créditos concursales y por el orden de prelación legal consiguiente a la clasificación de créditos.

Interpretación del art. 400 LEC: preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos en una acción de responsabilidad de los administradores

Unamuno

Es la Sentencia de 8 de enero de 2020, ECLI: ES:TS:2020:11

La identidad objetiva se produce en este caso como consecuencia del reseñado efecto preclusivo del art. 400 LEC. 

En el primer pleito se ejercitó una acción de responsabilidad contra los administradores de Hicsa basada en el incumplimiento de los deberes de promover la disolución, estando la sociedad incursa en causa de disolución. Esta acción se halla regulada en el art. 367 LSC. 

… En el segundo pleito se ejercita una acción individual de responsabilidad frente a los administradores para ser resarcida de la parte de la deuda social (de Hicsa frente a Luma) pendiente de pago. Aunque la demanda pedía, de forma subsidiaria, la reintegración del patrimonio de Hicsa en ese mismo importe que se le adeudaba a Luma, para a continuación hacer pago a esta última de esa cantidad. En cualquier caso, esta acción ejercitada en este segundo pleito es una acción de responsabilidad civil propia de los administradores, basada en un comportamiento antijurídico (ilícito orgánico), la culpa, el daño y la relación de causalidad. Es distinta de la acción ejercitada en el primer pleito, 

Los hechos pueden ser distintos y, sobre todo, la causa de pedir varía. Pero, a la vista del efecto preclusivo del art. 400 LEC, no es tan relevante que los hechos y la causa de pedir no coincidan en uno y otro pleito, como que lo pedido en el segundo pleito ya hubiera sido objeto de petición en el primero. 

Y en este caso así es. La acción de responsabilidad ejercitada en este segundo pleito invoca como daño objeto de indemnización, el crédito que la demandante ostenta frente a la sociedad Hicsa que tiene pendiente de cobro y que no ha podido cobrar por el comportamiento de los administradores que justifica su responsabilidad. La suma objeto de indemnización formaba parte de la que, previamente, había sido solicitada en el primer pleito. 

… (en el segundo pleito) La reclamación ya no se funda en el incumplimiento del deber de promover la disolución, sino en un comportamiento más amplio, que califica de ilícito orgánico y que habría impedido el cobro del crédito de Luma, siendo el daño la frustración del cobro del crédito, y la condena solicitada su pago. La propia demanda, en su fundamentación jurídica, lo reconoce cuando afirma: "Se reclama el importe de la deuda social (principal, intereses y costas), excepto las cantidades objeto de condena en otro procedimiento, ejercitándose acumuladamente las acciones de responsabilidad individual y social por daños derivada de la actuación negligente de los demandados y responsabilidad por deudas sociales, por el reparto de dividendos, desaparición del tráfico económico, renuncia y paralización de los órganos sociales y de la mercantil e incumplimiento de solicitar el concurso de acreedores". 

La demandante en el primer pleito podía haber acumulado a la acción ex art. 367 LSC, la acción individual de responsabilidad ex art. 241 LSC. Al no hacerlo, se produjo el efecto preclusivo que provoca ahora la apreciación de la eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo de lo resuelto en el primer pleito respecto de este segundo. 

El recurso se refiere a hechos acaecidos con posterioridad al inicio del primer procedimiento que excluirían el efecto preclusivo. Pero carece de relevancia esta objeción, pues la práctica totalidad de los hechos denunciados como constitutivos del ilícito orgánico que justificarían a juicio del demandante la responsabilidad de los administradores por el daño sufrido por la demandante, ya se daban al instarse el primer pleito y los únicos que no lo eran son una prolongación o continuación de lo que ya estaba ocurriendo.

Transparencia de una cláusula suelo

Doris Day con 18 años

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:7

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. Y aquí, la sentencia recurrida toma en consideración que el demandante manejó diversas ofertas y conoció que en la finalmente aceptada se incluía una limitación a la variabilidad del tipo de interés, por lo que le otorga la relevancia debida a la información precontractual.

Es cierto que no podemos compartir la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que la cláusula no supone desequilibrio en las prestaciones, pues es jurisprudencia reiterada de esta sala que, en el caso de las llamadas cláusulas suelo, su falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan). Pero esta discrepancia no afecta a la base de la decisión, puesto que, una vez determinado que la cláusula era transparente, resultaba ocioso pronunciarse sobre su abusividad.

O sea, que errores dogmáticos no justifican recurrir en casación. Los lectores del blog ya saben que el TJUE se equivocó al decir que las cláusulas intransparentes son abusivas. Esta sentencia parece decir que una cláusula suelo transparente deja de ser una cláusula predispuesta y se convierte en una cláusula negociada individualmente.

¿Cuándo es suficientemente grave el incumplimiento para dar por vencido anticipadamente un préstamo hipotecario?

Marfil de Santa Eufemia de Grado

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:9

Se ocupa de una cláusula de vencimiento anticipado incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el que la demandante era fiadora e hipotecante. La cláusula era claramente abusiva (“la Caja podrá dar por vencido este préstamo… cuando concurra… la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos"). Se dejaron de pagar cinco cuotas. Se declaró vencido el préstamo en julio de 2011, se subastó el piso en septiembre de 2012 adjudicándose a la Caja a la que la demandante entregó la posesión. Después, presentó una demanda alegando la nulidad de la cláusula, demanda que fue estimada. La demandante recuperó la posesión del inmueble. La Audiencia revocó la sentencia de primera instancia y la demandante recurre en casación.

El Supremo desestima el recurso de casación. Comienza “centrando” la cuestión: se trata de aplicar las

“consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió contra la vivienda hipotecada”

El Supremo concluye que, en el caso, se daban las circunstancias que justificaban la doctrina sentada en la sentencia de 11 de septiembre de 2019

En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre (dictada en el procedimiento en que se planteó la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 26 de marzo de 2019, aportada por la recurrida mientras se tramitaba el recurso de casación), hemos establecido que, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC -como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 –. 

Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero. Es decir, que los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo.

Aplicada al caso,

En el caso litigioso, la Audiencia Provincial no ignoró dicha interpretación, sino que, con cita expresa de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011) y de la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre, ponderó la gravedad del incumplimiento en relación con las circunstancias expuestas en tales resoluciones y llegó a la conclusión de que el ejercicio por el prestamista de la facultad de vencimiento anticipado fue correcto. 

Y consideró que la nulidad de la cláusula no vedaba el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando se hizo, no por la previsión contractual anulada, sino en uso de una facultad legalmente prevista. 

Razones por las que el recurso de casación debe ser desestimado

Para completar el escueto razonamiento del Tribunal Supremo, puede verse esta entrada de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho (en la parte final donde explica cómo debe integrarse la laguna legal que genera la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado).

El Supremo no ha podido ser más cauto. Ni siquiera entra a examinar la argumentación de la Audiencia para considerar que el incumplimiento del prestatario era lo suficientemente grave, en el momento en el que fue declarado vencido el préstamo como para justificar éste de acuerdo con las valoraciones recogidas en el art. 1124 CC y, después, por el legislador en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Se limita a decir que la Audiencia razonó sobre el particular y que su ponderación no es inadmisible.

La Audiencia es la Audiencia de Barcelona, y la sentencia recurrida en casación es la de 25 de febrero de 2016, ECLI: ES:APB:2016:1571. En ella, la Audiencia había “ponderado” que

En efecto, la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no impide despachar la ejecución y, en consecuencia, no obliga a la entidad demandada-parte ejecutante acudir a un proceso declarativo para obtener la resolución contractual, con base en un incumplimiento que justifique su vencimiento anticipado con arreglo al art. 1.124 CC . 

La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no veda el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria y ello porque cabe sustituir esa cláusula para evitar una laguna contractual en perjuicio del consumidor, como argumenta la citada STS. Es menester significar que en el supuesto de autos no se ha vulnerado el derecho de la demandante-parte ejecutada a liberar el bien hipotecado con arreglo a lo dispuesto en el art. 693.3 LEC . 

Pues, si bien es cierto, como afirma en su escrito de demanda, que la parte ejecutante no le comunicó la posibilidad de liberar el bien con arreglo a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC ("... el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578), es asimismo cierto que, como resulta del tenor literal del referido precepto, no se impone esa obligación a la parte ejecutante sino que se le faculta para ello y que, además, el referido precepto otorga a la parte ejecutada el derecho a liberar el bien, aun sin el consentimiento del deudor, cuando el bien hipotecado fuese su vivienda, como ocurre en el supuesto de autos. Pues bien, no consta en autos que la parte ejecutada pretendiera en ningún momento el ejercicio del referido derecho, por lo que no estimamos vulnerado el derecho a enervar la ejecución y rehabilitar el préstamo hipotecario que confiere el art. 693.3 LEC

Observaciones

1. ¿Habría dicho lo mismo la Audiencia – y el Supremo – si el demandante hubiera sido el prestatario y no el fiador-hipotecante?

2. El número de cuotas impagadas era de 5 en el momento en el que la Caja dio por vencido el préstamo, o sea, que no se cumplían los requisitos para declarar vencido el préstamo del art. 24 LCCI.

3. Ni en la fecha en la que se presentó la demanda de ejecución hipotecaria, por supuesto, ni en la fecha en la que se dictaron las sentencias de primera y segunda instancia, estaba en vigor la LCCI

4. ¿Representan cinco cuotas impagadas – sucesivas – un incumplimiento suficientemente grave del contrato para justificar la declaración de vencimiento anticipado?

Martha Nussbaum sobre Adam Smith

En una entrevista, presenta su último libro en el que da una justificación de la legitimidad del “Estado social” desde una perspectiva cosmopolita (“Estoy a favor de una democracia con una amplia red de protección social en la que todavía haya espacio para que la gente utilice los ingresos que obtenga tras pagar sus impuestos para hacer lo que quiera. Como la mayoría de las socialdemocracias europeas: igualitarias hasta cierto punto, pero con cierto margen para diferencias sobre ese amplio umbral”). La igualdad absoluta, admite, acaba con los incentivos para producir y, sobre todo, con la libertad.

En la entrevista dice algunas cosas muy interesantes. Por ejemplo, defiende la nación – Estado como “el ámbito de mayor tamaño” donde los ciudadanos son tales, esto es, disfrutan de autonomía en sentido etimológico y jurídico: la capacidad para dictarse sus propias normas. Es en el marco del Estado-nación, en efecto, donde los ciudadanos, a través de la democracia representativa, participan en la elaboración, aprobación y modificación de las leyes. De ahí, creo, la relación importante entre la ciudadanía, la democracia y la soberanía.

Adam Smith ciertamente vio algunos de los elementos depredadores del materialismo asociado al capitalismo y fue un crítico vehemente tanto de la conquista colonial como del comercio de esclavos. Pero no pensaba que fuera inevitable, es decir, creía que el capitalismo, debidamente regulado, podría evitar tales defectos. Creía que el Derecho debía frenar los excesos de la codicia capitalista. Pero también creía que la libre circulación del capital y del trabajo sería un gran igualador, que haría posible a la gran mayoría llevar una vida decente. Pero esto no sería posible si existían empresas monopolísticas como la Compañía de las Indias Orientales no sometidas a la ley. Smith era partidario de normas que limitasen el poder de los monopolios y la influencia de las empresas en el proceso político. Así que esa es una forma en que sus reflexiones sobre el capitalismo, a favor y en contra, están conectadas con su énfasis en una obligación del Estado de ayudar económicamente a los necesitados. 

En este sentido, otra fuente para el pensamiento de Smith sobre las obligaciones públicas de asistencia social era la situación de Escocia comparada con la de Inglaterra. Como escocés que vivió durante largos períodos en Inglaterra, Smith comprobó que, a diferencia de los niños de  clase trabajadora en Escocia, a quienes se les daba una instrucción pública gratuita y obligatoria, en Inglaterra se les enviaba directamente a fábricas sin educación alguna. Y dedujo que las "capacidades humanas" de estos últimos estaban siendo "mutiladas y deformadas". El Estado, concluye, tiene el deber de proporcionar a todos sus ciudadanos los elementos que permitan realizar las oportunidades humanas esenciales. Pensadores posteriores, como T. H. Green, desarrollaron esta idea transformándola en un amplio apoyo político a la educación primaria y secundaria obligatoria y gratuita.

Pero no puedo estar más de acuerdo que con su afirmación final en la entrevista:

me gustaría añadir que una cosa en la que creo con todo mi corazón: deberíamos elegir más científicos para el Congreso... Gran parte de nuestra política la hacen personas que ignoran la Ciencia o que incluso creen en paparruchas

Martha Nussbaum Thinks the So-Called Retreat of Liberalism Is an Academic Fad

La propuesta de la CNMV de modificación del Código de Buen Gobierno

Lovis Corinth

Por Mercedes Ágreda y Jesús Alfaro

La CNMV ha sometido a consulta pública la modificación del ámbito de aplicación y de algunas recomendaciones del Código de Buen Gobierno de sociedades cotizadas. La consulta está abierta hasta el 14 de febrero.

Las modificaciones propuestas, sin ser muy ambiciosas, merecen una valoración positiva: se modernizan y concretan algunas de las recomendaciones preexistentes (como, por ejemplo, la promoción de la diversidad de género y la mejora de la transparencia y comunicación) y se refuerzan otras para garantizar mecanismos de supervisión y control efectivos en el caso de prácticas o situaciones que puedan afectar al perfil de riesgo o buen gobierno de la sociedad.

Destacamos las siguientes:

Ámbito de aplicación

Se propone ampliar el ámbito de aplicación del Código de Buen Gobierno a las sociedades anónimas españolas con acciones admitidas a negociación en cualquier mercado regulado domiciliado en la UE.

 Justificación: Hasta ahora se entendía que solo resultaba aplicable a las sociedades cotizadas en las Bolsas españolas. La justificación de la ampliación del ámbito de aplicación es que resulta “apropiado” extender el Código a todas las compañías que están sometidas al régimen de sociedades cotizadas contenido en la Ley de Sociedades de Capital (arts. 495 ss). Y, obviamente, la lex societatis de las sociedades no la determina el mercado de valores en el que coticen, sino su domicilio. Se han planteado algunas dudas sobre qué ocurre cuando alguna de las previsiones de la lex mercatus del estado extranjero resulte incompatible con lo que establece el Código. Creemos que bastaría con explicarlo en el IAGC. Por último, sugerimos que en la versión final del Código, la CNMV matice que se trata de mercados regulados domiciliados en el Espacio Económico Europeo, en coherencia con MiFID II.      

Cotización de sociedades integradas en grupos – conflictos de intereses (recomendación 2):

Se propone extender la recomendación de informar sobre potenciales conflictos de intereses a todos los casos en los que la sociedad cotizada esté bajo el control de otra entidad, ya sea la entidad dominante cotizada o no cotizada. 

Justificación: actualmente la obligación de informar sobre los conflictos de interés se limita al caso de que tanto la sociedad matriz como la dependiente coticen. Desde el punto de vista de la protección de los intereses de la filial – la cotizada – en sus relaciones con la dominante, la transparencia resulta más necesaria, precisamente, cuando la dominante no cotice, puesto que, en tal caso, no está obligada por las exigencias de publicidad y de producción de información que imponen las normas del mercado de valores.

Política de comunicación (recomendación 4):

Añade al texto actual (referido a las relaciones y comunicación con accionistas, inversores institucionales y asesores de voto) la recomendación de que las entidades cuenten con una política general de comunicación a través de canales adecuados (medios de comunicación, redes sociales, etc) que contribuyan a maximizar la difusión y calidad de la información a disposición del mercado y al correcto cumplimiento de las normas de abuso de mercado.

Junta general de accionistas: Transparencia informativa y voto informado (recomendación 8): 

Se retoca la redacción para matizar que el objetivo que tiene que perseguir el consejo en la formulación de las cuentas anuales es que se apliquen correctamente los principios y criterios de contabilidad (Nota: ya no se hace referencia a que las cuentas no tengan limitaciones o salvedades). En el caso de salvedades en el informe de auditoría, se aclara que será el presidente de la comisión de auditoría, que irá acompañado del auditor externo, quien dará las oportunas explicaciones en la junta de accionistas. 

Justificación: parece una mejora técnica. El objetivo del Consejo no debe ser formular cuentas que el auditor pueda verificar emitiendo un informe sin salvedades, sino formular cuentas que cumplan con los principios y criterios de contabilidad (imagen fiel del patrimonio social). Se trata, por tanto, de que los administradores actúen, también en materia contable con “independencia de juicio” y cumpliendo con las normas legales aplicables y no “estratégicamente” en una “negociación” con el auditor. Se evita así erosionar la independencia de éste

Consejo de administración

Estructura y composición del consejo de administración (recomendaciones 14 y 15): se incluye una previsión específica para que las políticas de selección incluyan medidas que fomenten que haya un número suficiente de altas directivas. Además, se reformula la recomendación de contar con políticas que promuevan la selección de consejeras por una recomendación directa de contar en el consejo con un 40% de “consejeros del sexo menos representado” (Nota: antes era el 30% de consejeras). 

Justificación: no puede aumentar la proporción de consejeras si el pool de altas directivas no aumenta. Porque las consejeras “salen” de la alta dirección. La Recomendación se modifica para que el Consejo “presione” a los consejeros ejecutivos para aumentar el número de mujeres en la alta dirección. A través de esta vía, lo que puede aumentar es la bajísima proporción de mujeres que ocupan el puesto de consejera-delegada, pero para aumentar el número de consejeras no ejecutivas (dominicales e independientes), hay que aumentar la proporción de mujeres en sociedades no cotizadas pero que prestan servicios a éstas. Nos referimos a consultoras, despachos de abogados, empresas de auditoría, ingenierías etc. Son las socias de ese tipo de empresas las que, a la (normalmente temprana) jubilación, pueden formar parte de consejos de administración con eficacia y solvencia técnica. Por tanto, habría que estudiar cuál es el instrumento legislativo o paralegislativo que permita aumentar el “pool” de mujeres socias o directivas en estas organizaciones.

Separación y dimisión de consejeros - Situaciones que puedan afectar al crédito y reputación de la sociedad (recomendaciones 22 y 24): se propone reforzar la recomendación 22 a raíz de los recientes casos de presuntas prácticas irregulares y corrupción que han afectado a algunas sociedades cotizadas: se recomienda

1) que los consejeros informen de las situaciones que les afecten, independientemente de que estén o no relacionadas con su actuación en la propia sociedad 

y se propone que

2) el consejo examine tan pronto como sea posible la situación, sin tener que esperar a que el consejero resulte procesado o se dicte contra él apertura de juicio oral por un delito societario

Justificación: en la redacción actual del CBG se recomienda examinar la situación una vez que se den estos dos últimos supuestos. Es decir, la modificación propuesta refuerza el “cumplimiento normativo” en dos sentidos. Por un lado obligando al consejero a comunicar motu proprio las “situaciones” que le afecten. Normalmente, si le afectan por su relación con la sociedad (se le está investigando, por ejemplo, en relación con un asunto en el que está implicada la sociedad), la propia asesoría jurídica o unidad de cumplimiento normativo de la sociedad deberá estar al tanto y comunicar al consejo la información de la que disponga. Pero si la investigación la sufre el consejero por su actividad al margen de su desempeño como consejero (ej., la empresa familiar del consejero está envuelta en un caso de cohecho), parece razonable que sea el propio consejero el que informe de la “situación” a la sociedad. Por otro lado, parece razonable también que el Consejo examine sin demora la situación y adopte las decisiones que salvaguarden mejor la reputación de la sociedad sin esperar a la adopción de medidas judiciales contra el consejero.

3) Se propone también modificar la recomendación 24 para reforzar la transparencia en el caso de dimisión o cese de un consejero antes del término de su mandato imponiendo al consejero la emisión de una carta en la que explique los motivos de su dimisión o los que él cree que han sido los motivos para su destitución por la junta. En la medida en que sea relevante para los inversores, se recomienda que la sociedad publique el cese, su motivo o circunstancias y las razones o parecer del consejero.

Justificación: la modificación propuesta trata de reforzar la transparencia de las dimisiones o destituciones de consejeros. Se trata de eliminar la ambigüedad que estas conductas tienen, obligando a aclarar si el consejero ha dimitido – o ha sido destituido – por razones verdaderamente personales (no relacionadas con su cargo), por cambios en la política de la empresa o por discrepancias internas que pueden tener que ver, precisamente, con el cumplimiento de sus obligaciones como consejeros. Además, en el caso de que sea relevante para los inversores, habrá que publicar los motivos y las razones o parecer del consejero. Se trata, por tanto, de reforzar el valor informativo de la dimisión o destitución exigiendo al que dimite o es destituido que haga, en su caso, una salida “ruidosa”. 

Comisión ejecutiva (recomendación 37)

Se propone flexibilizar la recomendación 37, de forma que en la comisión ejecutiva haya dos consejeros externos, siendo al menos uno de ellos un consejero independiente. 

Justificación: en su redacción actual, el CBG recomienda que la estructura de participación de las diferentes categorías de consejeros sea similar a la del propio consejo de administración. La realidad es que las comisiones ejecutivas son una peculiaridad hispana que merecería desaparecer. En un Consejo de Administración con funciones de supervisión, la existencia de un “miniconsejo” sólo se explica porque, en el pasado, el tamaño de los Consejos de Administración era mucho mayor que lo que hoy se recomienda, de forma que no era operativo. Lo lógico es que en el Consejo de Administración de una sociedad de capital disperso sólo haya un consejero ejecutivo – el consejero delegado – y que éste gobierne la compañía desde el comité de dirección en el que se congregue a la alta dirección. El resultado práctico de la existencia de “comisiones ejecutivas” ha sido – lo dice la CNMV – que, a pesar de la recomendación vigente, “alrededor de la mitad de las comisiones ejecutivas que se han constituido en las sociedades cotizadas no cuentan con una representación de consejeros independientes que refleje de modo proporcional la del consejo de administración”, es decir, que los ejecutivos de las sociedades cotizadas están utilizando la Comisión Ejecutiva para reducir la capacidad de supervisión del Consejo sobre su actividad. De ahí que la propuesta vaya en la dirección de asegurar el cumplimiento de la recomendación en su redacción vigente mediante la imposición de la presencia de un número mínimo de consejeros externos en la Comisión Ejecutiva. Esperemos que no haga falta acabar prohibiendo la existencia de Comisiones Ejecutivas – del Consejo de Administración – en las sociedades cotizadas (como habrá que acabar prohibiendo que haya consejeros – personas jurídicas). 

Comisión de auditoría (recomendaciones 41 y 42) 

Se elimina parte de la Recomendación 39, porque ha sido incorporada al art. 529 quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital, y se aclara que “el conocimiento en materia de gestión de riesgos debe referirse tanto a los riesgos financieros como no financieros” 

Justificación: parece coherente hacerlo. Pero ¿es probable que haya mucha gente con “conocimiento” en materia de gestión de riesgos financieros y no financieros? De los segundos saben los que tienen formación jurídica. De los primeros, los que tienen formación en finanzas.

Se amplían las funciones que se recomienda que se atribuyan a la comisión de auditoría. Como nuevas funciones, se recomienda incluir la supervisión de la información no financiera, sistemas de control y gestión de riesgos (incluyendo los reputacionales y relacionados con la corrupción) y se recomienda el establecimiento de un canal de denuncias interno y anónimo. Justificación: la nueva recomendación va en la línea de la Comunicación de la CNMV de noviembre pasado y supone atribuir de facto a la comisión de auditoría la supervisión del cumplimiento normativo dentro de la compañía y, por tanto, la unidad de cumplimiento normativo deberá depender también de la comisión de auditoría. En cuanto al “canal de comunicación de denuncias interno” sería deseable que la CNMV ofreciera información sobre la existencia de esos canales en la actualidad e incluso la promoción de una evaluación de los sistemas de cumplimiento normativo que las sociedades cotizadas tengan implantado con la vista puesta en la reforma de las recomendaciones correspondientes del Código de Buen Gobierno y su inclusión en el Estado de información no financiera (EINF) y el Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC).

Otras comisiones especializadas del consejo – ESG y sostenibilidad (recomendaciones 53,54 y 55)

Se adecúa la redacción vigente a expresiones más actuales: “aspectos medioambientales, sociales y de gobierno corporativo” (ESG) o “sostenibilidad”. En el caso de que las entidades decidan constituir una comisión especializada para supervisar este tipo de temas (cumplimiento de las políticas medioambientales, sociales y de gobierno corporativo y sostenibilidad), dicha comisión deberá estar integrada únicamente por consejeros externos, siendo al menos dos de ellos independientes. 

Remuneraciones de consejeros

Diferimiento de la remuneración variable (recomendación 59): se propone aclarar el texto actual, de forma que el pago del variable de la remuneración se difiera por el periodo de tiempo que sea suficiente para comprobar “de modo efectivo” que se han cumplido las condiciones de rendimiento previamente establecidas. Se elimina la referencia a “una parte relevante de los componentes variables” por lo que parece que quieren también aclarar que el diferimiento se haga del pago de todos los componentes variables. Justificación: se trata de reforzar la eficacia disciplinante de la remuneración de los ejecutivos forzando a las sociedades a explicar de forma detallada por qué consideran que el diferimiento que han establecido de los componentes variables de la retribución es adecuado y suficiente para asegurar que los ejecutivos actuarán con perspectiva de largo plazo.

Planes retributivos referenciados o basados en acciones (recomendación 62): se propone modificar la recomendación para aclarar su redacción (la redacción actual está suscitando muchas dudas entre los emisores)

(i) como regla general, se recomienda que se establezca un periodo de, al menos, tres años entre el momento en que se otorguen las acciones, opciones u otros instrumentos financieros referenciados y el momento en el que el consejero puede disponer de ellos

(ii) se exceptúa el caso de que tras la transferencia o el ejercicio, el consejero mantenga una exposición económica a la variación del precio de las acciones por un valor de mercado que sea equivalente a un importe de, al menos, dos veces su remuneración fija anual, ya sea mediante la titularidad de acciones o mediante una combinación de acciones, opciones u otros instrumentos financieros. Se entenderá por “otorgamiento” el momento en el que queden determinados por la entidad los términos, condiciones y beneficiarios del plan retributivo.

Pagos por resolución o extinción del contrato (recomendación 64): aclara qué se entiende por “pagos por resolución o extinción del contrato”, incluyendo otros conceptos retributivos que, sin constituir una indemnización propiamente dicha, se devengan por el hecho en sí de extinguir el contrato (importes no consolidados de los sistemas de ahorro a largo plazo, pactos de no competencia, etc).

Si quieres que los más productivos cooperen, han de recibir una retribución ajustada a su productividad. Para todo lo demás, igualdad

En el juego del bien público cada uno de los jugadores recibe una cantidad de dinero y se les pide que aporten una parte de dicha cantidad a un fondo común – al bote – que se destinará a producir el bien público y cuya inversión producirá un mayor valor que puede y es repartido entre los participantes en proporción a su aportación al fondo común. La parte de la dotación inicial de cada uno de los jugadores no aportada al fondo se la quedan privadamente y produce, igualmente, un rendimiento.

Suele presumirse que la dotación inicial que recibe cada jugador es idéntica, es decir, que hay igualdad entre ellos. Pero, ¿qué pasa si no la hay? ¿habrá cooperación, esto es, contribuirán de igual modo los participantes a la producción del bien público? La respuesta parece ser negativa y la razón muy convincente. Como en tantas otras ocasiones, es importante también que se trate de un juego repetido, esto es, que las partes sean las mismas en distintas “rondas” y, por tanto, que las ganancias que se esperan obtener en las rondas sucesivas influyan en la forma de “jugar” la primera ronda (esto es importante, por ejemplo, para entender la facultad de terminar un contrato de duración indefinida ad nutum por una de las partes). Si uno de los miembros del grupo es un gorrón o un impuntual, su aportación a la producción en común será negativa y los demás miembros preferirán no cooperar con él en las sucesivas rondas.

Dice uno de los autores de la investigación en una entrevista con Nautil.us:

No importa cómo se vea exactamente el juego del bien público, siempre se da el caso de que si las dotaciones (iniciales que recibe cada uno de los participantes) son demasiado desiguales, nunca obtendrás cooperación. Imagina que sólo jugamos TÚ y YO y TÚ recibes el 99 por ciento de la dotación inicial

es decir, si la dotación inicial conjunta es de 100 euros, en lugar de repartirnos 50 euros a cada uno para empezar a jugar, tú recibes 99 euros y yo solo 1. En este escenario, TÚ no tienes ningún incentivo para cooperar (para “jugar” conmigo) porque, aunque la producción del bien público genere una ganancia del 100 % respecto a las aportaciones realizadas, dado que mi aportación es de solo 1, puedes obtener la mayor parte del beneficio actuando solo. Es decir, no me necesitas para nada. 

nunca empezaremos a cooperar. Simplemente por el hecho de que TÚ ya tienes el 99 por ciento de la riqueza, ¿verdad? No tienes ningún incentivo para cooperar conmigo, porque es muy poco lo que podrías ganar de mí, porque sólo tengo el 1 por ciento para empezar. Siempre se da el caso de que demasiada desigualdad es mala…

Si la aportación de uno de los miembros es muy pequeña en comparación con la aportación de otro de los miembros, éste no tendrá incentivos para trabajar en equipo, para cooperar y preferirá producir el bien por sí solo. De manera que lo que “observaremos” en la realidad es que los grupos que cooperan efectivamente son grupos formados por individuos más o menos iguales.

La desigualdad en las dotaciones inhibe la cooperación en el punto en que “los demás jugadores tienen tan poca influencia sobre ti (es decir, sobre tus rendimientos)” que, salvo que su cooperación sea “gratuita” para ti, esto es, no te suponga ningún coste, no tienes incentivos para cooperar. Y hay que suponer que esa cooperación nunca es gratuita para ti (al menos incurrirás en los costes de coordinarte conmigo), de modo que nunca tendrás incentivos para cooperar.

En sentido contrario, los incentivos para cooperar se maximizan si el reparto de la dotación inicial es equitativo (TÚ y YO recibimos cada uno 50 euros) “de manera que las consecuencias que resultan para cada uno cuando cooperan o no lo hacen son semejantes”.

Pero esto sólo ceteris paribus. Si las capacidades o habilidades son distintas de modo que TÚ puedes contribuir más productivamente a lograr la producción común que yo porque tus aportaciones son más valiosas, entonces

Debería haber una desigualdad en las dotaciones, no demasiado, porque demasiado siempre lo arruinaría, pero sí una desigualdad moderada en las dotaciones.

y, más generalizadamente

Los sujetos pueden diferir en sus dotaciones, su productividad y en cuánto se benefician de los bienes públicos producidos gracias a la cooperación. La desigualdad extrema impide la cooperación. Pero si los sujetos difieren en su productividad, puede ser necesaria cierta desigualdad en la dotación para inducir a la cooperación y que las conductas cooperativas prevalezcan… El bienestar general se maximiza cuando las dos fuentes de heterogeneidad están alineados, de tal manera que los individuos más productivos reciben mayor dotaciones. Por el contrario, cuando las dotaciones y las productividades son desalineados, la cooperación se rompe rápidamente.

Más detalladamente, ¿por qué es eficiente dar una mayor dotación inicial a los jugadores más productivos? Hay una doble ventaja dicen los autores:

a) en relación con los jugadores menos productivos, la cooperación se hace más estable porque el jugador menos productivo es el que tiene una mayor tentación de gorronear porque dada su menor productividad, cooperar tiene para él un mayor coste marginal. Si le asignamos una dotación inferior a los demás, reducimos, por un lado, sus incentivos para comportarse como un gorrón (tiene menos que ganar gorroneando porque se llevará menos del resultado de la producción en común) y aumentamos, por otro las posibilidades de los demás jugadores de castigarle en las siguientes rondas.

b) en relación con los jugadores más productivos, sus aportaciones se “multiplican por un factor más alto” lo que maximiza el bienestar social (la producción en común). La intuición es aquí premiar con una mayor participación en el resultado al más productivo y, si la participación depende de la dotación inicial, entregando a los más productivos la porción mayor de la dotación. Si los más productivos reciben una proporción mayor de la dotación inicial (la productividad y la dotación inicial están alineadas), lo que ocurre experimentalmente es que los jugadores mejor dotados y más productivos replican la aportación de los menos dotados y menos productivos, es decir, y por ejemplo,

“si el jugador con menor dotación aporta al fondo común toda su dotación, el jugador con más dotación – y más productivo – hace lo mismo”.

Hace lo mismo significa que aporta al fondo común la totalidad de su dotación “incluso si sus contribuciones absolutas son tres veces más altas” que la contribución del otro jugador. Esta es la vía a través de la cual se maximiza el bienestar social. Dando una mayor participación en los resultados de la cooperación a los más productivos, se induce su cooperación y, a la vez, dando una menor participación a los menos productivos, se reducen sus incentivos para no cooperar.

A la hora de diseñar políticas públicas, la cosa se complica porque, si bien un planificador social u ogro filantrópico podría mejorar la cooperación social repartiendo la dotación inicial de forma igualitaria de manera que nadie tuviera incentivos para preferir producir individualmente, lo que no podría hacer es crear desigualdad dando una dotación mayor a los miembros de la Sociedad más productivos. Porque las cualidades que hacen a un individuo más productivo que otro no son transferibles. Si en un equipo uno de los miembros tiene un CI de 122 y otro de 89, no podemos transferir inteligencia de uno a otro para igualar la dotación inicial. 

El artículo tiene un enorme interés y resulta muy sugerente. Así, explica bien la intuición de por qué grupos muy desiguales no cooperan bien. Es decir, por qué si en un grupo hay diferencias muy significativas entre sus miembros – en su contribución a la producción en común – el nivel de cooperación es bajo. Sencillamente porque el más productivo preferirá trabajar solo; el más rico preferirá trabajar solo y el que menos se beneficia de lo producido en común preferirá producir solo (siempre ceteris paribus). Esto es fascinante si imaginamos algunos ámbitos en los que sería aplicable.

Piénsese, por ejemplo, que los grupos sociales exitosos son los que han conseguido mantener la cooperación – o cooperar muy intensamente – entre sus miembros y que los grupos cuyos miembros no son capaces de cooperar, tienen menos “bienes públicos” y, en la medida en que estos sean relevantes para la supervivencia individual, lo lógico es pensar que la selección natural habrá provocado su desaparición. Se explica así por qué los grupos de cazadores-recolectores eran tan igualitarios. Pero también se explica cómo conseguían incentivar a sus miembros más productivos (los mejores cazadores o guerreros) para que aportaran toda su “dotación” a la producción de los bienes públicos. En el caso de una tribu, quizá pueda considerarse como el “bien público” por excelencia la carne porque no se podían conseguir grandes piezas cazando individualmente y la carne era la fuente fundamental de proteinas. Pues bien, la forma de inducir a los más productivos en este caso tal vez sería la consistente en premiarlos con mayores posibilidades de reproducción (es decir, haciéndolos preferibles para las mujeres de la tribu) o, lo que es lo mismo, pagando con honores y reputación que se traduce en un mayor acceso a las mujeres del grupo.

Es decir, los grupos tienen la posibilidad de inducir a todos sus miembros a cooperar y a sacar “de cada uno según sus capacidades” retribuyendo su contribución cooperativa con beneficios distintos de la proporción que reciben de lo producido en común. Según sabemos, reparto de la carne era igualitario entre los cazadores-recolectores, es decir, los más productivos, los mejores cazadores no recibían una proporción mayor de la pieza cazada.

En el caso de las organizaciones modernas, los resultados del trabajo iluminan por qué la distribución de las participaciones en una sociedad cuando el número de socios es reducido, son a menudo igualitarias. La explicación más convincente es que, distribuyendo el capital por partes iguales, las partes reducen los costes de transacción: no han de preocuparse de medir y acordar las diferencias de productividad entre los socios para determinar la contribución de cada uno a la empresa común y establecer el reparto de los rendimientos de conformidad con dicha contribución. Como los autores indican, sin embargo, otra ventaja del reparto igualitario es que se pueden obtener los beneficios de la cooperación porque ninguno recibe una participación muy diferente de los demás, de manera que todos conservan los incentivos para cooperar. En sentido contrario, si el número de socios es muy elevado, será imprescindible hacer un reparto desigual si se quiere incentivar a los más productivos a cooperar. La razón es que, elevándose el número de socios es impepinable que haya una mayor varianza en la productividad individual de cada uno de ellos y que la productividad individual de cada socio no haya influido en la selección recíproca de cada uno de ellos como socios. En una sociedad de tres socios, por ejemplo, es probable que los socios se conozcan recíprocamente muy bien y que su productividad sea semejante. En una sociedad de 500 socios, no.

Oliver P. Hauser, Christian Hilbe, Krishnendu Chatterjee & Martin A. Nowak, Social dilemmas among unequals, 2019

Airbnb promete comportarse como un “cerdo capitalista” Y hace bien

Matt Levine coincide conmigo en que podría ser una buena idea que las plataformas que ponen en contacto a proveedores y consumidores estuvieran organizadas como mutuas y no como sociedades anónimas. En el caso de Airbnb, los dueños de la plataforma serían entonces, no los emprendedores que la pusieron en marcha y los inversores que pusieron su dinero para hacerla crecer, sino los que ponen sus casas en alquiler a través de ella. “Son ellos los que aportan la mayor pate del capital… podrían agruparse para anunciar su <<producto>>, cobrarles lo que puedan y quedarse con los beneficios”. En tal caso, - Levine reconoce -, estaríamos ante una empresa hotelera. Levine se da cuenta de que, en el caso de Airbnb, hacer propietarios residuales de la empresa a los inquilinos, o sea a los turistas que se alojan en casas Airbnb sería poco eficiente. Pero no por la razón que alude Levine (se trataría de “agrupar a los demandantes del servicio de alojamiento y pedir a los proveedores que compitan por esa demanda”) sino porque los costes de coordinación (y de adopción de decisiones respecto de la empresa) de los demandantes de los servicios de alojamiento son muy superiores a los costes de coordinación de los proveedores (los dueños de las casas). Hansmann lo explicó perfectamente en su maravilloso libro The Ownership of the Enterprise.    Levine sigue ensayando ¿qué tal propiedad conjunta de caseros y turistas? Peor, claro. Los costes de coordinación siguen aumentando y, lo que es peor, aparecen conflictos de interés. Los unos querrán precios lo más altos posibles, los otros, precios lo más bajos posibles. Acuérdense de las bolsas de valores. Eran mutuas y acabaron siendo sociedades anónimas. O los bancos. En el siglo XIX la mayoría de los bancos eran mutuas de ahorradores o de comerciantes que necesitaban financiación. La posición del ahorrador y la del prestatario entran en conflicto (el primero quiere prestar solo con garantías de que se devolverá el préstamo y el segundo quiere que se maximicen los préstamos). Luego ¿qué tal propiedad de los empleados de Airbnb? La mayoría de las empresas no cotizadas son propiedad de sus empleados, lo que ocurre es que no de todos ni de todos en la misma proporción – eso sería una cooperativa de trabajo asociado – pero lo normal en cualquier sociedad anónima o limitada es que sus socios trabajen para la compañía). ¿Qué tal propiedad del Estado? No se ve qué razones habría para que el Estado prestase este tipo de servicios. ¿Nadie? ¿y si nadie es el propietario de Airbnb? Basta con que exista la infraestructura informática y de red que permita la “autogestión” por parte de caseros y turistas. Bueno, tampoco nada nuevo bajo el sol. Esta estructura de propiedad puede mejorarse creando una fundación, esto es, una persona jurídica sin ánimo de lucro para los que la constituyen y que tenga como mandato destinar los ingresos que obtenga por prestar el servicio a caseros y turistas a mejorar el servicio y las prestaciones que se contratan a través de la plataforma. Levine entra, por fin, en materia: resulta que Airbnb va a salir a bolsa y que, como todas las tecnológicas, su estructura de propiedad consiste en que hay unos “emprendedores” – los fundadores de la empresa – que retienen una parte importante del capital, y unos inversores que fueron metiendo dinero en la compañía en diversas rondas de financiación desde los “ángeles” a los fondos de private equity pasando por los venture capitalists. Es decir, su estructura de propiedad no tiene nada de novedoso. Probablemente, los emprendedores mantengan el control después de la salida a bolsa porque retengan una proporción del capital suficiente para ello (los inversores venderán en la OPV – oferta pública de venta –) o porque se creen acciones privilegiadas con voto múltiple o acciones sin voto para los inversores que compren en la OPV. Pero parece que Airbnb quiere ser una empresa que ponga los intereses de sus “stakeholders” – o sea, los de los caseros y los de los turistas – por delante de los de los inversores. En realidad, no. Lo que dice Airbnb es muy sensato. Tan sensato que Henry Ford lo dijo hace cien años. Y es muy capitalista. En realidad, es lo más capitalista que puede decirse. Dice Airbnb que antepondrá la seguridad de los turistas que se alojan en viviendas cuyo alquiler intermedian por delante de cualquier otra preocupación y que tomarán las medidas que sean necesarias para que la estancia sea “segura”. A la vez, que minimizarán los daños a las casas donde se alojan sus clientes. También dicen que invierten mucho en identificar a los proveedores – lo que reduce mucho el riesgo de que haya estafadores entre los que alquilan casas en la plataforma –. Dicen que quieren que los caseros estén contentos y que ganen lo máximo posible. Que también van a tratar de reducir la “huella de carbono” que su actividad genera; que quieren maximizar sus ingresos y beneficios en el largo plazo; que la mitad de sus empleados son mujeres. Luego dicen que van a crear una comisión del Consejo de Administración para vigilar el cumplimiento de esta estrategia (al frente del cual estará la actual jefa de operaciones COO a la que van a convertir en consejera) Todo esto está bien. Yo diría que está muy bien. Pero yo diría que esto es lo que haría cualquier empresario que quiera maximizar el valor de su empresa a largo plazo. Eso es lo que hizo Henry Ford: pagar los mejores sueldos, fabricar los coches más eficientes y al precio más bajo posible e invertir las ganancias en buena medida en innovaciones en lugar de financiarse con deuda – más cara –. Aunque eso supusiese no repartir dividendos durante unos cuantos años o hacerlo en menor medida de la deseada por sus accionistas minoritarios (los Dodge).   Un administrador de una sociedad que se guíe por el “interés social” identificando éste como el de la maximización del valor de la empresa en el largo plazo no adoptaría medidas distintas de las que se propone Airbnb Comprenderlo es muy sencillo: si los caseros están satisfechos con el trato que reciben, listarán sus casas en Airbnb y cualquier competidor actual o potencial de Airbnb lo tendrá más difícil para “robárselos”. Ni siquiera tendrá que pedir exclusividad. si los turistas tienen una buena experiencia con Airbnb, repetirán y si pueden asociar a la empresa con su experiencia (y no con la casa concreta en la que se alojaron), miel sobre hojuelas porque la próxima vez que hagan un viaje a otra ciudad, recurrirán igualmente a Airbnb para reservar alojamiento porque saben – como el que va a un McDonalds cuando viaja a Paris – que no le timarán, que no le robarán y que la casa reunirá las condiciones mínimas como para que no resulte una pesadilla de viaje. Naturalmente, eso hace aumentar el valor del intangible “Airbnb” en el largo plazo porque atrae más clientes y con ello más ingresos etc etc. si la gente ve en Airbnb una empresa preocupada por el medio ambiente, estará, ceteris paribus, más dispuesta a contratar con ella si le importa algo que no sea un comino el medio ambiente. De nuevo, ser una buena empresa en este sentido aumenta el valor de la compañía y, por tanto, también un administrador “asquerosamente capitalista” adoptaría esas medidas para que los accionistas estuvieran contentos. lo propio con tener muchas mujeres en la plantilla ¿conocen alguna empresa que publicite que el 90 % de sus empleados son varones? ¿y que son blancos? Es obvio que una plantilla equilibrada por sexos y con una participación elevada de los que lo pasan peor en el mercado de trabajo es un activo reputacional importante. En definitiva, si los mercados de productos funcionan correctamente, los administradores de las sociedades que participan en estos mercados tienen incentivos para maximizar el bienestar de todos los interesados en la actividad de la empresa en la medida en que cumplir los contratos con todos ellos (incluyendo sus condiciones expresas e implícitas) aumenta el valor de la compañía y, por lo tanto, el “residuo” que se quedan los inversores si la empresa tiene forma de sociedad anónima o limitada.   El discurso de la pluralidad del “interés social” y de los “stakeholders” se basa en una confusión acerca de cómo funcionan los mercados competitivos Si los mercados en los que participa una empresa son competitivos (y, aún menos, si el mercado de producto es competitivo), las empresas no pueden, so pena de quebrar, hacer otra cosa que mantener satisfechos a todos los que contribuyen a la producción y distribución de los bienes o servicios que constituye su objeto social.

La aversión a la pérdida no existe, lo real es la aversión al cero

La idea de que las pérdidas tienen un mayor impacto psicológico que las ganancias es una falacia. “No hay un sesgo cognitivo genera que lleve a la gente a evitar las pérdidas con más intensidad que a buscar las ganancias”. Las subidas de precios impactan en la decisión de los consumidores en la misma medida que las bajadas y la gente no siente más “dolor” por perder 10 que “placer” por ganar 10 ni se apresuran a vender las acciones que creen – al cincuenta por ciento – que van a bajar en su cotización.

Es cierto que la posibilidad de sufrir una gran pérdida puede tener más impacto que obtener una gran ganancia pero esto no es un sesgo cognitivo que requiera una explicación de aversión a las pérdidas, sino un comportamiento perfectamente racional. Si perder 10.000 dólares significa que te quedas en la calle, mientras que ganar 10.000 dólares significa que vas a poder irte de vacaciones, es perfectamente racional preocuparse más por la pérdida que por la ganancia. De la misma manera, hay otras situaciones en las que las pérdidas son más consecuentes que las ganancias, pero éstas requieren explicaciones específicas y no declaraciones generales sobre un sesgo de aversión a las pérdidas.

Este efecto (el de que las grandes pérdidas pueden tener un impacto mayor que las grandes ganancias) puede explicarse mejor recurriendo a la idea – basada en la Evolución – de la aversión al cero. Si la pérdida supone, no ya que te quedas en la calle, sino que te mueres de inanición, habrá habido una fuerte presión selectiva para hacernos aversos al riesgo cuando el riesgo es el de no sobrevivir un día más, esto es, que se produzca un “cero”.

David Gal, Why the Most Important Idea in Behavioral Decision-Making Is a Fallacy, Scientific American, 2018

Un repollo no puede suicidarse pero ¿cómo se siente siendo uno un páncreas?

Mientras que muchos animales son capaces de desarrollar un amplio repertorio de actividades dirigidas a la consecución de fines u objetivos, las mentes humanas parecen estar (por ahora) en una posición única. Un pez puede alcanzar con éxito el objetivo más básico de "sobrevivir" porque sólo es capaz de captar un corto período de tiempo futuro y sobrevivir durante ese corto período está, normalmente, a su alcance. Sin embargo, los humanos (que son propensos a reflexionar sobre estos temas) pueden inferir que la "supervivencia" no es en realidad una meta alcanzable en la escala de tiempo sobre la que podemos proyectar nuestro pensamiento; de manera única entre los Seres que persiguen metas, sólo los humanos sabemos que la meta más básica de todas las metas de la vida – sobrevivir - está condenada al fracaso. Somos los únicos agentes conocidos que tienen que cambiar sus objetivos, porque nuestro horizonte cognitivo se proyecta, en el eje temporal, más allá de lo que dura nuestra vida y podemos imaginarnos metas que se extiendan más allá de nuestra propia vida. Por lo tanto, como agentes cognitivos estamos motivados para fijarnos otros objetivos distintos de la supervivencia y, entre estos y potencialmente, el más radical de todos: dejar de existir, dejar de funcionar como un sistema unificado dirigido a la consecución de metas. "¿Ser o no ser?" - ¿cuándo se planteo esta pregunta por primera vez en términos filogenéticos? Un repollo no puede suicidarse. Un humano sí; ¿podría suicidarse un primate no humano? Como con otros tipos de capacidades conductuales, esta capacidad probablemente representó una importante transición cognitiva filogenética. Las células individuales tienen esta capacidad [incluso los organismos unicelulares); no está claro si los órganos metazoicos lo hacen. Los biólogos sintéticos pueden preguntarse, ¿cómo crearíamos un organismo capaz de tal meta-objetivo?  

Esta discusión… es compatible con diversas concepciones de la conciencia. … dado que al menos algunos sistemas nerviosos dan lugar a la experiencia (de la autoconciencia) y que las diferencias entre las redes neuronales y las no neuronales (aparte de la escala temporal) son mínimas, es natural formular la hipótesis de que hay algo parecido a <> un tejido u órgano y tomar decisiones. No se afirma, por supuesto, que el páncreas, en su esfuerzo por mantener la homeostasis, tenga alguna conciencia de sí mismo en el sentido humano, pero puede tener tanta protoconciencia como una simple red neuronal y, de hecho, la diabetes ya ha sido explicada como si fuera una especie de trastorno cognitivo. El modelo toma una posición sobre el perenne "problema de la combinación" y quizás puede ser visto como una forma de panpsiquismo. 

(Hay)… una interesante intersección con los puntos de vista no occidentales sobre la conciencia. Es sorprendente que el proceso que la práctica del Zen pretende revertir – eliminar el apego a los recuerdos del pasado y no atribuir valor a las expectativas/temores futuros - es precisamente el proceso que explica cómo se originan los sujetos comlejos, los “YOES”. No está claro si es beneficioso (o incluso posible) vivir verdadera y exclusivamente el momento presente y abandonar los recuerdos del pasado y las expectativas futuras, pero cualquiera que lograra hacerlo, lograría precisamente lo que el Zen promete: la disolución del yo…. las ideas Zen de erradicar el deseo (actividad orientada a metas y preferencias por unos estados de cosas específicos frente a otros) son exactamente correctas en el sentido de que llevarían a la disolución del ego (el Yo) y a la liberación de la causalidad que rige las acciones del individuo. Al desconectar la memoria, la anticipación y el esfuerzo, se disuelve el pegamento esencial que crea un Yo cognitivo. Borrando el punto de ajuste hacia el cual el bucle de retroalimentación gasta energía para lograr los objetivos, el Yo integrado de nivel superior desaparece, no dejando sino las partes constituyentes (que son Yoes más pequeños por derecho propio). Esto es completamente diferente de matar los componentes del individuo, y podemos preguntarnos si algún día seremos capaces de desarrollar un camino bioquímico hacia el Vacío Nirvánico, que libera el yo total rompiendo la integración que se logra a través de los canales de comunicación entre las subunidades pero que mantiene a éstas sanas y libres de perseguir sus objetivos propios. 

Michael Levin, The Computational Boundary of a “Self”: Developmental Bioelectricity Drives Multicellularity and Scale-Free Cognition, Frontiers in Psychology, 2019

La gente miente más que parpadea

Por ejemplo, sabíamos que los empleados querían compartir el coche: Nos decían que, en lugar de venir al trabajo en su coche, compartirían coche si encontraban a algún compañero de trabajo con una ruta y un patrón de desplazamientos y turnos similares. 

Enviamos cartas a 15.000 empleados animándoles a que se inscribieran en el programa para compartir coche para ir al trabajo que la empresa había puesto en marcha. Este programa ayudaba a emparejar a los empleados y proporcionaba ventajas que hacían que compartir vehículo resultara más atractivo, como tener una plaza de aparcamiento reservada y un servicio gratuito de traslado de emergencia a casa las 24 horas del día, los 7 días de la semana. Sin embargo, a pesar del interés manifestado por los empleados, menos de 100 empleados se inscribieron en el servicio de viajes compartidos después de recibir nuestras cartas y sólo tres empleados lo utilizaban un mes después. Claramente había un desajuste entre lo que los empleados decían que querían y lo que podían o estaban dispuestos a hacer.

Tampoco sirvió para nada darles bono bus gratis o rebajado de precio. Ni darles información sobre las mejores combinaciones de transporte público para ahorrar tiempo.

¿Por qué no funcionaron los “empujones” (nudges)

1º Porque la gente es racional: si no soportan el coste total de su decisión de ir en coche a trabajar (en términos de contaminación y de pagar por el aparcamiento del coche – los empleados tenían aparcamiento gratuito en la empresa), usarán en exceso el coche por muy “mentalizados” que estén con el problema de la contaminación.

2º Lo de compartir coche es costoso en términos, diríamos, de costes de transacción. Requiere una elevada inversión inicial en tiempo y esfuerzo y cambio de conducta

3º Mover a la gente a dejar el coche en casa para ir al trabajo “requiere cambiar un comportamiento habitual”. Los comportamientos habituales son “notoriamente difíciles de cambiar”. Los nudges son “efectivos para moldear comportamientos únicos o singulares” como vacunarse contra la gripe, pero aún no se ha demostrado que sean efectivos para cambiar decisiones que requieren conductas cotidianas, como hacer ejercicio”. No es que no se ha demostrado. Es que no puede demostrarse que un pequeño “empujón” vaya a mover a un individuo a cambiar un comportamiento cotidiano. Es esperar grandes efectos de pequeñas causas.

Las autoras terminan dando consejos  a las empresas sobre cómo fomentar el uso del transporte público por parte de sus empleados. Lo divertido del asunto es que se trata de una prueba más de lo escasamente fructífero que es el “programa científico” de los nudges para explicar y modificar los comportamientos individuales. Mucho más prometedor – en esto y en cualquier otro problema colectivo o social – es pensar en la tecnología y la adecuación del entorno al tipo de conducta que se considera deseable. Es obvio, en este sentido, que la supresión de la posibilidad de aparcar en el centro de las ciudades es una medida más efectiva para disuadir de venir con el coche al centro que campañas de promoción de uso del transporte público. Y es menos intromisiva que una que prohíba acceder con el coche al centro y, sobre todo, mucho más respetuosa con el “libre desarrollo de la personalidad” de los individuos. Llenar la vida pública de mensajes moralizantes o establecer prohibiciones que obligan a la gente a cambiar su forma de vida y “redistribuyen” los bienes escasos (espacio en el centro de las ciudades) con arreglo a criterios que no sean los de “disposición a pagar” es poco compatible con la democracia liberal. Por ejemplo, no veo por qué los que viven en el centro de las ciudades deben tener un derecho preferente a usar las calles del centro para aparcar sus vehículos. No tratándose de un bien básico – que debe proporcionarse en las cantidades necesarias de forma universal – no hay ninguna buena razón para distribuirlo en función de la disposición a pagar. Que alguien viva en el centro (porque lo prefiere) no le da derecho al uso preferente de un bien escaso (el espacio en la calle). Una regla, pues, que impida absolutamente (mediante el diseño de las aceras o bolardos) aparcar en las calles es mucho más “justa” que una regla que reserve a los vecinos los espacios de aparcamiento en esa zona.

Ariella Kristal/Ashley Whillans, Why It’s So Hard to Change People’s Commuting Behavior, Harvard Business Rev. 2019

El que siembra nacionalismo, recoge nacionalismo

Es extremadamente preocupante ver que toda la izquierda española considera hoy en día que este retorno de España hacia la afirmación de las identidades territoriales es <<progresista>>. Con esta investidura, el PSOE, así como la izquierda radical de Unidas Podemos y sus aliados, admiten como aceptable el ideal nacionalista de liberar a estas regiones de cualquier solidaridad con las menos ricas de España, o el de llegar a situaciones monolingües en catalán y vasco. No tienen ningún problema en hacer converger su lucha con los representantes electos nacionalistas que trabajan incansablemente para establecer fronteras en la mente de la gente, no se privan de palabras racistas ni de honrar a los asesinos de ETA... la promoción de la división entre los ciudadanos de España... se presenta como un progreso democrático.

El que siembra nacionalismo cosecha nacionalismo. La izquierda española parece creer que ese es el camino a seguir, que la Unión Europea se consolidará con esta explosión de identidad, y la democracia con la soberanía local. En estas cuestiones de identidad, las complejidades de la situación española deben ser debatidas porque revelan las profundas contradicciones que atraviesan nuestras democracias europeas.

Barbara Loyer, La izquierda española promueve la división entre los ciudadanos, Le Monde, 14 de enero de 2020