Uber es un prestador de servicios tecnológicos a una cooperativa de transportistas o una empresa de transportes, tertium non datur o es ilegal

“In United States v. Joint-Traffic Ass’n, ‘the Court . . . directly addressed the anxiety, raised in an earlier dissent, that the Court’s broadening of the common-law rule on price-fixing might ‘carry the implication that . . . business organizations . . . violated the Sherman Act’ in themselves.”

En la entrada que publicamos en el Almacén de Derecho explicábamos que hay razones para sospechar de la contribución neta al bienestar social de empresas organizadas como Uber. Básicamente, Uber se concibe a sí misma como una empresa que coordina la prestación de un servicio: transporte de viajeros en vehículos con conductor (y en el futuro, sin conductor). Lo que la diferencia de otras plataformas es que no se limita a poner en contacto a los que tienen un bien y a los que quieren adquirirlo o usarlo (C2C) sino a los que prestan un servicio (transportistas) y a los que desean recibir ese servicio (viajeros).

En nuestro Derecho, la prestación de servicios a los usuarios se realiza siempre a través de empresas cuando la prestación de esos servicios constituye la actividad habitual del prestador. Si la prestación de un servicio es ocasional, el prestador no entra en la categoría de empresario – o comerciante – (art. 1.1 C de c) y, según el caso, ni siquiera en la categoría de actividad jurídica. La prestación de servicios ocasionales y sin contraprestación es el dominio de las relaciones de complacencia o de favor. Pero si el que presta el servicio lo hace habitualmente y contra una remuneración, su calificación como empresario-comerciante-profesional es inevitable. Naturalmente, en el caso de que lo haga de forma autónoma o independiente. Si lo hace de forma dependiente, esto es, si cuando presta el servicio sigue las instrucciones de un tercero que asume, en general, los riesgos y ventajas de la actividad, entonces el empresario que presta el servicio es este tercero y el que ejecuta las prestaciones ha de calificarse, necesariamente, como trabajador (art. 1 LET).

Tertium non datur. No estamos en el ámbito de la libertad contractual. Las partes de un contrato pueden pactar lo que quieran (art. 1255 CC) pero la calificación y, por tanto, la aplicación de las normas imperativas correspondientes (normas laborales, normas fiscales, normas de Derecho antimonopolio, normas del transporte de personas…) no está al arbitrio de las partes. Examinados los pactos, corresponde a los jueces calificar la relación jurídica (“los contratos son lo que son y no lo que las partes digan que son”) y aplicar las reglas correspondientes a esa relación, no las reglas que las partes quisieran que se aplicasen a esa relación. Lo que ha ocurrido con los abogados que trabajan – sin ser socios – en despachos colectivos es un buen ejemplo de esta evolución.

En este trabajo, Sanjukta analiza esta cuestión desde la perspectiva del Derecho Norteamericano. Su análisis tiene más interés que el que se derivaría de un análisis laboral – donde las diferencias entre el Derecho de EE.UU y el Derecho europeo pueden ser tan extensas que la comparación no sea útil – porque dedica buena parte del mismo a su examen desde la perspectiva antitrust. Como es sabido, aunque persisten diferencias entre el Derecho antitrust norteamericano y el Derecho de la Competencia europeo, éstas son cada vez menores y no afectan a la sustancia de la legislación.

Aquí están los esquemas que Sanjukta proporciona para describir todas las posibles configuraciones de Uber como empresa

La más simple es que Uber es una empresa que emplea a conductores (en el mercado de trabajo) para prestar servicios a los viajeros (en el mercado de producto-servicios)

La segunda es considerar que Uber no contrata fuerza de trabajo, sino que apela al mercado de los proveedores de servicios de transporte para ponerlos en contacto con los que reclaman tales servicios

La tercera configuración es la que considera a Uber como un simple intermediario: hay una relación comercial entre conductores y viajeros, que celebran directamente el correspondiente contrato. Uber proporciona la tecnología que reduce los costes de celebrar y ejecutar tal contrato.

En el Derecho norteamericano, hay una figura (el hiring hall) que tiene unos orígenes históricos definidos y que sirvió para facilitar la contratación de trabajadores para prestaciones de corta duración. La imagen familiar es la de los jornaleros o trabajadores de la construcción que se reúnen en una plaza de un pueblo adonde acuden los dueños de las fincas o los constructores para contratarlos “por un jornal”. En una situación así, es probable que el dueño de la finca o el constructor logre minimizar el jornal o salario, de manera que los trabajadores, a través de sus sindicatos, empezaron a organizar a estos trabajadores negociando colectivamente en su nombre con el dueño de la finca o constructor el salario – igual para todos – y el orden o preferencias en la contratación. Los sindicatos, naturalmente, cobraban a estos jornaleros una parte del salario a cambio de sus servicios. No creo que a nadie le quepa duda de que, en España, estos jornaleros son trabajadores protegidos por la legislación laboral. Y tampoco que la actividad de los sindicatos sólo puede ser sin ánimo de lucro ya que otra cosa sería traficar con mano de obra. Los sindicatos actúan como agentes de los trabajadores en este esquema de contratación.

Pues bien, Sanjukta considera que Uber puede “pensarse” en estos términos. Su papel es semejante al de los sindicatos en un hiring hall. Uber coordina a los conductores y fija los precios con los viajeros pero la relación – a diferencia del caso del hiring hall – que se establece con los demandantes de los servicios (el dueño de la finca o el constructor) no es una relación laboral sino una de prestación del servicio de transporte. Es obvio que el viajero no es el empleador del conductor en el sentido de la legislación laboral.

Dice Sajunkta que si la analogía entre el papel de Uber y un hiring hall es correcta, se debería seguir la aplicación del mismo régimen jurídico. En relación con el Derecho antimonopolio, no hay duda en el Derecho norteamericano, de que la conducta de los conductores y la del sindicato estarían amparadas por la exención a la aplicación de las normas del Derecho de la competencia – la prohibición de acuerdos de fijación de precio – que se otorga a la negociación colectiva de salarios. En Derecho europeo, la exención deriva, no de la aplicación del Derecho del Trabajo, sino de que los conductores no se consideran empresas independientes entre sí, de manera que un acuerdo entre los conductores – con la intermediación de los sindicatos o de cualquiera – para fijar los precios de sus servicios no sería un cártel si todos los conductores pueden considerarse como una sola empresa.

Y no hay dificultad alguna en aceptar tal conclusión si consideramos a todos los conductores así coordinados como una cooperativa de trabajo asociado, que es la forma jurídica de las empresas cuyos titulares residuales son los trabajadores. Los cooperativistas “se emplean a sí mismos” de acuerdo con nuestro Derecho que no les aplica in totum el estatuto del trabajador dependiente. Pero la cooperativa es una empresa a efectos del Derecho antitrust. Por tanto, los acuerdos sobre el precio al que venderán su producto a terceros o prestarán sus servicios a terceros respecto del bien o servicio cooperativizado no son acuerdos entre empresas a efectos del Derecho de la Competencia.

Añade Sajunkta que, en el hiring hall estadounidense, la exención antitrust (derivada de la exención genérica a las negociaciones colectivas laborales) exige, para ser aplicable, que los sindicatos (que coordinan a los trabajadores y permiten la fijación colectiva del precios subsiguiente) no actúen con ánimo de lucro. Es decir, una organización con ánimo de lucro no puede actuar como coordinador de un hiring hall. Probablemente para asegurar que actúan en interés de los trabajadores y no de la contraparte. Además, a cambio de esta exención, la actividad de los sindicatos está controlada por numerosas normas y doctrinas judiciales.

Y concluye Sajunkta:

“Las relaciones de Uber con los conductores y con los viajeros y su función mediadora se comprenden mejor como un hiring hall con ánimo de lucro y basado en la tecnología que como una compañía tecnológica o como un empleador”

No necesariamente. En un hiring hall, el trabajador – coordinado por el sindicato – pasa a trabajar para un tercero – el dueño de la finca – que se convierte en su empleador. El sindicato, una vez pactado el jornal y cumplidas las reglas sobre el orden de preferencia en la contratación, “se retira” de la relación entre el trabajador y su empleador. No es tal el caso de Uber, precisamente, porque, a diferencia del hiring hall, los viajeros no son empleadores de los conductores. Uber participa en la ejecución del contrato de transporte, tanto en la supervisión de la prestación concreta por parte del conductor como en garantizar el cumplimiento por parte del viajero (pagar el precio).

Por tanto, la única salvación de Uber de que se le apliquen

las normas del Derecho de la Competencia

(que consideremos a todos los conductores de Uber como parte de la empresa de Uber y, por tanto, que los acuerdos para fijar el precio que se cobrará a los viajeros no sea un acuerdo entre empresas) pasa por considerar que los conductores son empleados de Uber, en cuyo caso, que Uber fije los precios a los usuarios es lo “normal” o que los conductores sean cooperativistas, esto es, miembros de una cooperativa de transportistas a la que Uber presta servicios tecnológicos y a la que Uber cobra las cantidades correspondientes. También en este segundo caso, el acuerdo adoptado en el seno de la cooperativa por el que ésta – y sus miembros – fijan los precios que cobrarán a los usuarios de sus servicios está exento de la aplicación del derecho antimonopolio porque no es un acuerdo entre empresas.

Una opción alternativa es la de eximir de la calificación de cártel los acuerdos de fijación de precios entre empresarios individuales. Pero esto no es una buena idea. Lo que hay que considerar que no cae bajo el art. 101 TFUE son los que hemos llamado cárteles de chichinabo, esto es, acuerdos, incluso de fijación de precios, entre empresas – sean individuales o societarias – cuando la cuota de mercado conjunta de todos los que acuerdan los precios sea insignificante. Porque, como ha explicado muy bien el Abogado General Wahl, esos acuerdos entre empresas minúsculas no tienen capacidad para afectar a la competencia. Pero, naturalmente, si unos servicios se prestan generalizadamente en un país por empresas minúsculas, un acuerdo nacional entre esas empresas minúsculas para fijar precios (como el que existía antiguamente entre las auto-escuelas, por ejemplo) es un cártel y debe prohibirse y sancionarse ex art. 101 TFUE.

La conclusión es que Uber no es una empresa que haya innovado nada en el plano jurídico. Uber es una empresa innovadora en el ámbito del software, de la tecnología aplicada a la prestación de unos determinados servicios. En el mundo del Derecho, las innovaciones tienen un ritmo mucho más lento que en otros sectores de la economía. Como todas las innovaciones institucionales y por razones que explicaremos en otro lugar. Por tanto, su pretensión de que constituye un nuevo tipo de empresa no es creíble. Es una empresa de taxis cuando podía haber sido una empresa que presta servicios tecnológicos a los taxis. Si es una empresa de taxis, habrá que tratarla como una empresa de taxis.

Paul, Sanjukta, Uber as For-Profit Hiring Hall: A Price-Fixing Paradox and its Implications (August 2, 2016)

El trust explicado a los juristas continentales

The life of the common law has been in the abuse of its elementary ideas. If the rules of property give what now seems an unjust answer, try obligation; and equity has proved that from the materials of obligation you can counterfeit the phenomena of property

S.F.C. MlLSOM, Historical Foundations of the Common Law

"A trust is an equitable obligation, binding a person
(called a trustee) to deal with property (called trust property) owned by him as a separate
fund, distinct from his own private property, for the benefit of persons (called beneficiaries
or, in old cases, cestuis que trust), of whom he may himself be one, and any one of whom
may enforce the obligation."

D.J. HAYTON, P. MATTHEWS, and C. MITCHELL, Underhill and Hayton : Law of Trusts and Trustees,

Un trust es un conjunto de bienes que alguien – el settlor – atribuye a un sujeto – el trustee – para que éste los administre en beneficio de uno o varios terceros (los beneficiaries). No es un patrimonio separado porque no tiene deudas y créditos. Sólo bienes.

Lionel Smith explica, con la perspicacia y claridad que le caracteriza, cómo encaja el trust del common law en el sistema de los derechos reales, esto es, cómo se relaciona con la propiedad. Y lo hace aclarando que el trust no es un fenómeno real sino obligacional. El propietario de los bienes – del fondo patrimonial que es el trust – es el trustee, esto es, la persona que tiene los poderes de uso y disposición de los bienes que caracteriza al propietario en el Derecho continental. Lo específico del trust es que los beneficiarios (las personas en cuyo favor o interés se gestiona el fondo patrimonial) ostentan derechos que pueden ejercitarse frente al trustee y en relación con los derechos de propiedad que éste ostenta en relación con el fondo patrimonial. Así pues, el trust no es un patrimonio separado (del patrimonio del trustee y del patrimonio del beneficiario) y, por tanto, no puede calificarse como una persona jurídica (recuérdese, la personalidad jurídica es un fenómeno esencialmente patrimonial), porque los bienes que forman el fondo que es el trust son del trustee. Veremos en qué medida la afirmación de Smith es correcta si calificamos como personalidad jurídica cualquier patrimonio separado. A nuestro juicio, Smith tiene razón en la medida en que, como hemos dicho muchas veces en el blog, personalidad jurídica y comunidad de bienes son las dos formas de articular la propiedad colectiva en derecho continental. Dado que, en el concepción de Smith, el trust no es una forma de propiedad dividida entre el trustee y el beneficiario (como sería el caso de una fundación de interés particular), los derechos del beneficiario sobre el fondo patrimonial no son derechos reales sino obligatorios – frente al trustee –. Resumimos, a continuación, la exposición de Smith:

Cultura y conducta social

Estos juegos tratan de medir el nivel de “prosocialidad” o la extensión de conductas mutualistas o altruistas en un grupo humano. Es el primero que se hizo con miles de participantes en todo el mundo, ya que se sospechaba que los resultados de experimentos con estudiantes norteamericanos de universidad podían no reflejar las tendencias más extendidas en la sociedad en general y, sobre todo, no reflejarían la importancia de la cultura sobre la psicología humana.

Los resultados fueron muy variables. En el juego de la contribución (public goods), que refleja como sí los individuos, sin cooperación explícita, celebraran un contrato de sociedad que produce ganancias que dependen de cuánto contribuya cada uno al fondo común, o sea, al fin común en el contrato de sociedad, el grado de cooperación fue el doble de alto en Copenhague que en Muscat (80/40 %).

En el juego del ultimatum, los norteamericanos ofrecían en torno a la mitad del fondo del que disponía el oferente. Es decir, las ofertas inferiores al 50 % del fondo se rechazaban. Sin embargo, en otros países había grupos en los que cualquier oferta se aceptaba y otros en los que “se rechazaban ofertas mayores del 50 % con frecuencia creciente conforme las ofertas se aproximaban al 100 %. En el juego del favoritismo, el experimento norteamericano indicaba que no había favoritismo hacia el propio jugador o hacia grupos locales en comparación con “compatriotas distantes”.

En varias ocasiones nos hemos ocupado del diferente “modo” de actuación de los individuos cuando se enfrentan a un escenario, a una relación social, de intercambio en el mercado y cuando actúan en el seno de un grupo. Dicen los autores que las instituciones de mercado (las que hacen posibles los intercambios pacíficos y voluntarios entre personas que no tienen ninguna relación entre sí) requieren, para asentarse, “coevolucionar con normas sociales a través de las cuales se internalicen las motivaciones para la confianza generalizada o impersonal – en cualquier individuo, no sólo en los de nuestra familia o tribu – para el comportamiento equitativo y para la cooperación”. De forma que, cuanto más extensos e intensos sean los intercambios de mercado, más cooperativos con cualquier otro individuo serán los individuos del grupo correspondiente. Las religiones –con sus castigos y premios para después de la muerte – contribuyen también a reforzar las conductas prosociales en grandes grupos humanos (“recordar a Dios a un creyente hace que se comporte más prosocialmente en un juego económico”). También el entorno físico influye (por ejemplo, cultivar arroz, como en el sur de China, genera grupos familiares patrilineales con lazos muy intensos entre los miembros de la familia que se traducen en un elevado nivel de favoritismo hacia los miembros del propio grupo y, en fin, la monogamia y el nivel de inseguridad afectan a la psicología colectiva haciendo que los individuos sean más o menos cooperativos y, sobre todo, que confíen “generalizadamente”, esto es, en cualquier extraño, que es un presupuesto para el desarrollo de los mercados que conocemos en los países desarrollados.

Lo que sugiere “que la gente que vive en sociedades de mercado, que no se basan en las relaciones familiares, que tienen religiones moralizantes y cuyo matrimonio es monógamo “tienen una psicología social bastante rara” respecto de la que cabe esperar de la simple evolución.

Joseph Henrich Culture and social behavior, Current Opinion in Behavioral Sciences Volume 3, June 2015, Pages 84–89

Tweet largo: ¿dejamos endeudadas a las próximas generaciones?

Los libertarios repiten que estamos endeudando a nuestros nietos. Que toda la deuda – especialmente la pública – que estamos acumulando la tendrá que pagar alguien y ese alguien seremos nosotros mismos –los contribuyentes – en un futuro más o menos próximo o nuestros hijos o nietos. Y lo propio con las pensiones en un sistema de reparto. El principio que parece latir tras estas afirmaciones es que estamos siendo “injustos” con las próximas generaciones.

Pero tengo la impresión de que toda esa forma de razonar es una estupidez. Nuestros hijos o nietos “heredarán la tierra” porque no podemos llevárnosla con nosotros cuando morimos. Les dejamos, generación tras generación, un mundo más rico. Billones o trillones de nueva riqueza, creada durante el tiempo que nos ha tocado pasar sobre la tierra. El único inconveniente es que no pueden aceptar, colectivamente, la herencia a beneficio de inventario. Tienen que aceptarla pura y simplemente. Pero, individualmente, pueden aceptarla a beneficio de inventario. Basta con irse a vivir a otro país, a otra sociedad entre las miles de sociedades que habitan la tierra.

Puede que algunas generaciones se hayan “comido” una parte de la herencia que les dejaron las generaciones anteriores. A cambio, otras generaciones han dejado muy aumentada la que recibieron de sus propios padres. Es la vida. Y, por suerte, vivimos suficiente tiempo y con la suficiente incertidumbre respecto del momento en que moriremos como para, mientras estamos vivos, pensemos en el largo plazo y en no cargarnos la herencia recibida, sino aumentarla.

Y las deudas se extinguen. Por pago, por prescripción o por jubileo. Todas las deudas se extinguen. También las colectivas.

Canción del viernes en domingo y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Aurora, Runaway

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Considerato quod sunt multi pauperes et pochi dinari, et si bene sunt, sunt male divisi, quia chi tropo chi pocho; et volendo subvenire ne pauperes devorentur a Judeis, dicit Dominus: Faciamus una congregationem denariorum, ubi fideliter sia servito chi ha bisogno de...leer más

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Por Aurelio Gurrea Martínez Históricamente, el estatuto jurídico del empresario se concretaba en tres deberes fundamentales: (i)  llevanza de una contabilidad; (ii) inscripción en el Registro Mercantil; y (iii) sometimiento, en caso de insolvencia, a procedimientos...leer más

Las B Corporations

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Por Jesús Alfaro Águila-Real En otras ocasiones nos hemos ocupado de las llamadas B Corporations. Son un nuevo tipo societario de creciente extensión en los EE.UU. que presenta como peculiaridad la cláusula estatutaria que define los deberes de los administradores....leer más

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Por Jesús Alfaro Águila-Real El caso Se trata del caso In Re Riverstone National Inc. Stockholder Litigation decidido por la Chancery de Delaware el pasado 28 de julio (es un “auto” que no decide definitivamente el fondo del asunto sino que, únicamente, establece que...leer más

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¿Blanqueo si cobro mis honorarios?

Ago 4, 2016 | Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Lecciones

Juan Antonio Lascuraín Esta pregunta se la hacen muchos abogados penalistas que defienden a personas de las que sospechan o saben – y lo hacen, claro, de la mejor tinta – que han cometido un delito, que se han lucrado con el mismo y que les van a pagar con el fruto de...leer más

¿Sería mejor que nos jugáramos los fallos a los dados? Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, 623/2016, de 13 de julio

Ago 2, 2016 | Casos, Derecho Penal, Juan Antonio García Amado, Sentencias

¿Debe graduarse la pena en función de las circunstancias personales del culpable? ¿Debe la pena ser “proporcional” a tales circunstancias? ¿Habría que explicitar cuáles son las circunstancias en cuestión y cómo es su escala? Todos estos enigmas y algunos más los suscita la sentencia que se analiza, pero ninguno queda resuelto en ella.

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Compromiso de cooperar y costes de disolver

En una entrada reciente resumíamos un trabajo que indicaba que bastaba proponer un fin común que beneficie a todos los miembros del grupo para elicitar la cooperación entre dichos miembros y que no es necesario – no aumenta la cooperación – que el grupo esté en competencia con otros grupos. En el que resumimos a continuación, se narra un experimento que va en la misma línea: la expresión por parte de los individuos de su compromiso de cooperar (emisión de la declaración de voluntad de constituir una sociedad en términos jurídicos) eleva la contribución de cada socio al fin común, esto es, aumenta la cooperación con ganancias de bienestar.

Las sociedades de personas (sociedad civil, sociedad colectiva) son menos estables que las sociedades de estructura corporativa (sociedad anónima, limitada), entre otras razones, porque las primeras son más fáciles de disolver que las segundas. En las primeras, rige el principio de libre denunciabilidad, o sea, ad nutum. Si los socios, ex ante, saben que podrán “salirse” de la relación de cooperación fácilmente, tienen menos incentivos para “invertir” en la relación si la disolución tiene costes, esto es, si cada uno de los socios puede experimentar una pérdida, en caso de disolución, bien porque liquidar el patrimonio social tiene costes (lo que es bastante plausible, aunque sólo sea por los costes de proceder a la liquidación y evitar conductas estratégicas de los afectados en el proceso) bien porque los otros socios se lleven “más de lo que les toca” de acuerdo con las aportaciones de cada uno. Si la regla de liquidación es la misma que la regla sobre el reparto de las ganancias y la regla sobre la contribución de cada uno al fin común, esto es, la igualdad, aquellos socios que, durante la vida de la sociedad, contribuyan más al fin común, se verán expropiados en el caso de que cualquiera de sus consocios decida disolver la compañía. Téngase en cuenta que muchas aportaciones a una sociedad de personas no se “contabilizan” – el contrato de sociedad es muy incompleto –, sobre todo las que no son patrimoniales, sino que consisten en aportación de esfuerzo o trabajo personal.

En las sociedades de estructura corporativa, el “equilibrio” es diverso: la cuota de liquidación se determina, a falta de pacto, en función de la aportación económica, que está perfectamente definida (aportación al capital social); la disolución de la sociedad sólo es posible por acuerdo mayoritario (las sociedades corporativas no son denunciables unilateralmente ad nutum por cualquiera de los socios) y los socios no tienen más obligaciones respecto de la sociedad que las que derivan del desembolso de su aportación y la evitación de conductas desleales (prohibición de obtener ventajas particulares a costa de la compañía).

En este trabajo, los autores concluyen que si los socios prometen contribuir a la empresa común, (en términos jurídicos, expresan comunican al otro socio su voluntad de constituir una sociedad con otro) el nivel de cooperación entre los socios aumenta y se genera un aumento del bienestar. Estas declaraciones de voluntad sirven “para señalizar las intenciones cooperativas” de los que las emiten y reduce los costes de cooperar (las partes contribuyen, ambas, en mayor medida al fin común).

El incremento del nivel de cooperación

“se produce por la capacidad de los socios para señalizar que tienen voluntad de cooperar. Una vez que han manifestado ese compromiso, los socios se comportan coherentemente y elevan sus contribuciones al fin común.

Ahora bien,

Cuando la disolución es costosa, el nivel de cooperación en estas sociedades es mayor siempre que los costes de la ruptura se repartan equitativamente. Pero, la existencia de estos costes de disolución provocan que los sujetos estén menos dispuestos a elevar sus contribuciones, lo que limita las ganancias de bienestar. En tal caso, las ganancias de bienestar sólo se producen si los costes de disolver son suficientemente altos” .

Pero los sujetos usan la reticencia de su consocio a disolver para reducir su propia contribución y gorronear, lo que deja a la compañía en un equilibrio en el que todos los socios contribuyen en menor medida de la deseable.

La esencia del experimento es que los jugadores disponen de un patrimonio de 100 unidades que pueden dedicar a sus propios negocios o pueden aportar a la sociedad. Cada 1 aportado genera 0,8 de beneficio para cada socio, esto es, si son dos socios y aporta cada uno una unidad, se generará 3,2 y cada socio recibirá 1,6. Pero si uno de los socios aporta y el otro no, el aportante perderá 0,2.

Y la conclusión es que 1. la expresión de la voluntad de cooperar, por sí misma, aumenta el grado de cooperación y el bienestar y 2. que si los costes de la disolución se reparten equitativamente, que estos costes sean elevados, también contribuye a aumentar la cooperación y las contribuciones de los socios.

Lachlan Deer/Ralph-C. Bayer, Pledges of Commitment and Cooperation in Partnerships, diciembre 2015

No se puede reducir por pérdidas el capital si hay reservas de cualquier clase

En este expediente se debe determinar si es o no inscribible la decisión del socio único de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se reduce el capital social (de 784.000 euros a cero) para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, con el simultaneo aumento del capital (a 3.000 euros), cuando del balance utilizado a tal fin resulta la existencia de una partida positiva («Resultados del ejercicio» por 109.341 euros).

No cabe acoger el argumento del recurrente en el sentido de que los resultados del ejercicio en curso que arroja el balance que en este caso sirve de base al acuerdo tienen carácter provisional, a reserva de que subsistan al cierre del ejercicio, único momento en que cabe tomar una decisión sobre su aplicación.

Tales resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 322.1 de la Ley de Sociedades de Capital, citado).

Carecería de sentido la exigencia legal de acreditar la actualidad o persistencia de las pérdidas que se pretenden compensar con la reducción del capital, con la consiguiente obligación de elaborar, verificar y aprobar un balance intermedio si el de cierre tuviera una antigüedad superior a seis meses, si los resultados que arrojase el nuevo fueran indiferentes en relación con los que resultasen del anterior y no hubieran de tomarse en consideración las variaciones experimentadas entre una y otra fecha reflejadas en los correspondientes balances referidos a cada una de ellas. Es indudable que, al ser contabilizados en el balance que sirve de base al acuerdo, esos resultados provisionales disminuyen el desequilibrio patrimonial que con la reducción del capital social se pretende corregir, por más que dicho balance sea el cerrado antes del final del ejercicio y las vicisitudes económicas de la sociedad posteriores a aquél puedan determinar luego la desaparición de esos resultados positivos.

Por lo demás, tiene razón el registrador al afirmar que no puede sostenerse que la operación debatida no perjudica a terceros. Para que los acreedores quedaran incólumes sería imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para sus intereses, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital mediante nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial. Por ello, la anterior doctrina se ha construido sobre la hipótesis de la operación de reducción por pérdidas condicionada al inmediato aumento de capital conocida como «operación acordeón»

… Pero en el presente caso es evidente que aunque la reducción del capital social documentada es objeto de la decisión del socio único, no se produce la neutralidad requerida respecto de la protección de los acreedores, pues la cifra de retención que implica el capital social queda disminuida de 784.000 a 3.000 euros. Por tanto, es aplicable la exigencia impuesta en las previsiones legales a la que se refiere el registrador en su calificación

¿Por qué es relevante si, en todo caso, la cifra de beneficios es muy inferior a las pérdidas? Porque si se inscribiera la reducción de capital, el socio único podría repartirse esos beneficios, lo que no podría haber hecho si los hubiera destinado a enjugar (parte de) las pérdidas. Es decir, los acreedores están claramente peor. Si no había problemas con los acreedores, el socio único debería haber acordado una reducción de capital voluntaria con derecho de oposición de los acreedores.

Es la RDGRN de 8 de julio de 2016

¡Qué dura es la vida de las sociedades! Inscripción de aumento de capital cuando, posteriormente, la sociedad se ha disuelto y liquidado

Se debate en este expediente si puede inscribirse una escritura de elevación a público de un acuerdo de aumento de capital de la sociedad «Donosla Patrimonial, S.L.», otorgada en el año 2014, concurriendo las siguientes circunstancias: – Haberse presentado, con anterioridad, escritura de elevación a públicos de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad, escritura otorgada en el año 2016, siendo calificada con el defecto de no coincidir la cifra de capital que constaba en el pasivo del balance con la cifra de capital que figuraba inscrita. – Presentarse la escritura de ampliación de capital, señalándose el defecto de hallarse la hoja de la sociedad cerrada por falta de depósito de cuentas, de conformidad con el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. – Constar, al tiempo, nuevamente presentada, con asiento de presentación vigente, la escritura que constata la disolución y liquidación, y, por tanto, la extinción de la sociedad, señalándose, respecto de ella, la pendencia de la escritura previa de ampliación de capital.

De lo anterior, se deduce que los socios estaban tratando de corregir el problema de la discrepancia entre la cifra de capital inscrita y la que figuraba en el balance que impedía la inscripción de la disolución y liquidación de la sociedad. El recurrente dice, el pobre, que

nada objetaría … frente a la no inscripción de la escritura de ampliación de capital por el defecto de la falta de depósito de cuentas si, al mismo tiempo, no constara también la constatación de la extinción de la sociedad, cuyo reflejo registral se rechaza, en su segunda presentación, exclusivamente, por hallarse pendiente de despacho el aumento de capital.

O sea, que no se puede inscribir el aumento de capital porque la hoja está cerrada por falta de depósito de cuentas y no se inscribe la liquidación de la sociedad porque está pendiente la inscripción del aumento de capital. De locos. La DGRN resuelve aplicando una doctrina previa. Aunque el cierre registral por falta de depósito de cuentas es absoluto (art. 378 RRM)

… la Resolución de 20 de septiembre de 2001 admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral.

Esto es discutible porque si se permite la inscripción de la disolución, deberían permitirse la de los actos de liquidación. Añade

Así, expresaba esta Resolución que, si se tiene en cuenta que las normas que establecen el cierre registral, por su carácter sancionador, han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, atendiendo a la ratio de las mismas. En este sentido, no puede olvidarse que con ese cierre registral se pretende tanto la suspensión de los efectos derivados de la publicidad tabular, con las dificultades que comportará respecto de la actuación en el tráfico jurídico por parte de la sociedad aún no disuelta (y como estímulo para que sea la propia sociedad la que opte por el depósito de las cuentas o la extinción), como en los casos de la sociedad disuelta, impedir que pueda realizar otras actuaciones que las encaminadas a la liquidación ordenada de su patrimonio (y de ahí la excepción del ́ nombramiento de liquidadores), de suerte que, una vez realizada dicha liquidación carece de sentido condicionar el reflejo registral de la extinción de la sociedad al cumplimiento de una exigencia prevista para la situación en que la sociedad se encuentre viva.

…  Constando –como consta– al registrador que, tras la inscripción del aumento de capital, puede proceder, al tiempo, a la constatación de la extinción de la sociedad –que no presenta ningún otro defecto para su inscripción–, la exigencia del depósito de cuentas no puede aceptarse. Antes bien puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella. Debe tenerse en cuenta que, en el presente expediente, la inscripción del aumento de capital es requisito para la inscripción de la disolución, y si bien el cierre del Registro Mercantil por falta del depósito de cuentas se aplica a la ampliación de capital, debe exceptuarse el caso en que sea título previo para la inscripción de otro título posterior del que no se produce el cierre, como es el caso de la disolución, de este expediente (cfr. artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital)

Resolución de la DGRN 7 de julio de 2016

Vaya ladrillo para decir que se puede convalidar un acuerdo social declarado nulo

Se suspende pues la inscripción de dos acuerdos de convalidación que pretenden regular la situación de una la –sic– fusión impropia o absorción de una sociedad participada al 100% a los que les afectó la declaración de nulidad de la Junta General en la que fueron acordados como consecuencia de la participación en su constitución de unas acciones de las que fue posteriormente declarada nula su suscripción en sentencia firme..

siguen páginas y páginas que parecen sacadas de un tema de una oposición y, finalmente…

Son por ello acertadas las afirmaciones que se contienen en el escrito de interposición del recurso, en el sentido de que la convalidación y regularización (cabría añadir, vigente un nuevo marco legal que ofrece unas posibilidades aún mayores de sanación, algo que redunda sin duda a favor de la seguridad del tráfico), de determinados acuerdos a los que afectó la nulidad de una junta general, beneficia la seguridad del tráfico y la protección de los terceros por haberse manifestado ya una sociedad en el tráfico bajo apariencia de regularidad formal, y en aras del principio de estabilidad o conservación de los efectos de los acuerdos sociales de gestión, por lo que impedir la renovación o regularización de estos acuerdos podría tener consecuencias perjudiciales para los derechos adquiridos por socios y terceros.

Es la RDGRN de 4 de julio de 2016

Tweet largo: las finanzas no se hicieron para los humanos

Todos los teóricos de las finanzas y todos los grandes inversores se hartan de repetir que los mortales del montón deberíamos invertir en fondos que repliquen el mercado, o sea, comportarnos como inversores pasivos. No se pueden obtener rendimientos superiores a los del mercado. Jesse Fried, que es catedrático en Harvard, me dijo medio en broma en una ocasión que, tras dar unos cuantos seminarios sobre mercados financieros, estaba pensando en dejar la docencia y la investigación y dedicarse a gestionar los patrimonios ajenos. Estaba sorprendido de que la gente pagara el 2 % de su patrimonio financiero cada año a otro para que éste tomara las decisiones de inversión por él. 

Si unimos estas dos afirmaciones, resulta un rompecabezas: ¿no deben los consumidores elegir el coche, la verdura o el aspirador que compran? ¿No pedimos a los consumidores que se informen antes de decidir qué producto, de entre todos los que ofrece el mercado, comprar? ¿Por qué les decimos lo contrario cuando se trata de tomar decisiones financieras? ¿Por qué obligamos a los que "venden" esos productos a comprobar que el producto financiero es idóneo y adecuado para el que recibe la oferta? 

La respuesta breve a esas preguntas es que los mercados financieros no son como los mercados de productos y la racionalidad humana no evolucionó para intercambiar, con ganancia mutua, activos financieros. Ni siquiera para ahorrar para la vejez o para limitar el consumo a los medios disponibles de compra. Y, en lugar de adaptar los mercados financieros a la racionalidad humana, dejamos que crezcan desaforadamente y culpamos a los seres humanos de ser seres humanos. 

Para qué razonamos (III): racionalidad expresiva de la pertenencia a un grupo

La racionalidad humana no se desarrolló para permitirnos acertar más en nuestro juicios

(Rationality ≠ accuracy (necessarily)).

En otra entrada resumimos un trabajo de Kahan y otros en donde se reflejaba que lo que los psicólogos de la economía consideran límites de la racionalidad humana y sesgos cognitivos no lo son y, por tanto, que el paradigma de la “racionalidad limitada” no es un buen proyecto de investigación.

La racionalidad humana fue diseñada por la evolución (genética y cultural) a través de la selección natural para maximizar las posibilidades de supervivencia de los individuos. Y, también hay ya muchas pruebas, esa supervivencia sólo pudo lograrla el ser humano gracias a su hipersocialidad,a su carácter gregario, a su pertenencia a grupos en los que los individuos cooperaban extraordinariamente bien entre sí para maximizar la producción de alimentos y minimizar los enormes riesgos derivados de un entorno natural hostil (competencia con la naturaleza y no tanto con otros grupos humanos). La naturaleza hizo a los humanos muy dependientes de los otros.

Si la inteligencia humana es, sobre todo, social, no es extraño que razonar nos sirva, no solo para procesar correctamente la información del mundo exterior y desarrollar las conductas coherentes con la información procesada, sino también para “proteger nuestra identidad” como miembros de un grupo, es decir, para aumentar la cohesión del grupo y, por tanto, la capacidad del grupo para actuar coordinadamente maximizando así, directamente, la producción de éste, las posibilidades de supervivencia del mismo e, indirectamente, la supervivencia individual.

Kahan ha publicado un pequeño trabajo en el que “destroza” algunos de los tenets básicos de la Psicología Económica: no usamos la racionalidad – el sistema 2 de Kahneman – sólo para procesar con exactitud – sin sesgos – la información que percibimos sino también para proteger nuestra identidad como miembros de un grupo. Esta “cognición” utiliza, no el sistema 1, el de las intuiciones, el de la heurística, sino el sistema 2, el del razonamiento abstracto y que sopesa cuidadosamente los pros y los contras de una decisión. Dice Kahan que, cuando un individuo ha de formarse una opinión sobre un problema que él no puede resolver – el cambio climático – , y que no le afecta a su vida cotidiana, pero respecto del cual existen pruebas y argumentos racionales que deberían llevar a cualquiera que use su racionalidad para analizarlo a una determinada conclusión – el planeta se está calentando debido a la acción humana – los individuos no utilizan el sistema 1, no recurren a la heurística para formarse una opinión. Utilizan su racionalidad – el sistema 2 – para proteger su identidad, es decir, para reforzar su sentido de pertenencia a un grupo.

Por ejemplo, si su grupo  es el de los que niegan el cambio climático, para identificarse con los miembros de ese grupo.

“De hecho, el antagonismo entre una cognición protectora de la identidad y la exactitud en la percepción (y procesamiento de la información que recibe del exterior) no es una consecuencia de que seamos poco racionales, sino de que lo somos mucho. No hay nada que un particular cualquiera que forma parte del público en general pueda hacer como consumidor, como votante o como participante en el discurso público que pueda tener algún efecto sobre los riesgos que supone el cambio climático. Lo mismo para el control de armas en manos de particulares, el fracking o los residuos nucleares. Las acciones del individuo no tienen ninguna posibilidad de influir sobre la conducta de la Sociedad o sobre las políticas que se implanten. Pero dado que la posición que uno mantenga en esos asuntos sí que expresan quién es uno, es decir, dicen mucho sobre la identidad social del individuo, equivocarse al respecto – estar en el lado equivocado en relación con esos temas – puede tener efectos en sus relaciones sociales cotidianas con otros individuos como él, de modo que se arriesga a sufrir consecuencias devastadoras en sus relaciones sociales, tanto materiales como psíquicas. Es perfectamente racional, en tales circunstancias, procesar la información de tal manera que se promueva la formación de creencias en esos asuntos que expresen sus lealtades grupales, y utilizar sus recursos cognitivos con tal finalidad.

Es razonable que así sea si se tiene en cuenta lo que hemos dicho más arriba: estar plenamente integrado en el grupo o, lo que es lo mismo, un grupo muy integrado, se convierte en un “superorganismo” en el sentido de que sus miembros cooperan en niveles muy elevados y el nivel de conflictos entre los individuos que lo forman se mantiene en niveles bajos. Altos niveles de cooperación harán al grupo más exitoso en un entorno arriesgado y facilitarán la supervivencia del mismo y, por ende, de sus miembros. Nada raro, pues, que esa racionalidad se utilice también por el homo sapiens contemporáneo y que los individuos – como dice Kahan – extraigan utilidad del hecho de pensar-lo-mismo-que-los-demás-de-mi-grupo, sobre todo en asuntos en los que no nos va ningún interés económico o material. La utilidad de pensar lo mismo que los demás es puramente instrumental de la intensificación de la cooperación.

V. también esto

Kahan, Dan M., The Expressive Rationality of Inaccurate Perceptions (October 7, 2015). Behavioral & Brain Sciences

Un fin común al que contribuyen todos los miembros del grupo es suficiente para generar conductas cooperativas

"Hazles construir una torre y se harán hermanos. Si quieres que se odien, arrójales un poco de grano"

Saint Exupery

Todas las doctrinas elaboradas para dar cuenta del extraordinario nivel de cooperación entre los seres humanos se fundan en la idea de que los individuos sacrifican el propio interés, es decir, se comportan abnegadamente para favorecer la consecución de los fines del grupo del que forman parte. Esta conducta abnegada o altruista se explica, en definitiva, porque favorece la supervivencia individual vía la supervivencia del grupo, sin el cual, en una naturaleza llena de riesgos y existiendo grupos rivales con los que se compite por el alimento y la reproducción, el individuo perecería. Es decir, todas las doctrinas “explican el aparente sacrificio individual vía el interés a largo plazo” del individuo.

Estas doctrinas no necesitan afirmar que la selección natural – evolución – actúa no sólo al nivel individual sino también a nivel de grupo. Los que sostienen que hay evolución al nivel del grupo encuentran en la competencia entre grupos el motor de dicha evolución.

“Los modelos teóricos muestran que si los grupos cooperativos ganan en la lucha competitiva con grupos no cooperativos, se dan las condiciones bajo las cuales existirá selección natural de las conductas cooperativas al nivel del grupo que puede sobrepasar la selección natural de la conducta egoísta al nivel individual y la cooperación puede evolucionar a pesar de ser costosa para los individuos”.

Para estas doctrinas, la existencia de competencia inter-grupos es esencial (unos dicen que los grupos crecen y cuando son “demasiado” grandes se dividen y las relaciones entre los nuevos grupos son competitivas).

Los autores dicen que

“aunque es claramente posible desde el punto de vista teórico que la competencia entre grupos condujera al desarrollo y evolución de la cooperación, es mucho menos claro que las condiciones para que la selección natural actuara al nivel de grupo se dieran efectivamente en la evolución humana”.

y, en consecuencia, que la evolución a nivel de grupo se produjera efectivamente y contribuyera al carácter prosocial de los seres humanos. En los estudios de laboratorio se  ha probado que la competencia entre grupos aumenta la cooperación intragrupo. Pero – dicen los autores – eso no significa que la competencia intergrupos sea la responsable del aumento de cooperación en el seno de un grupo.

Lo que los autores señalan – y nos parece muy iluminador – es que la producción en común es suficiente para explicar el incremento de la cooperación si la obtención del “premio”, esto es, si la consecución del objetivo común del grupo (cazar la pieza mayor, aumentar lo recolectado) requiere que todos los miembros del grupo contribuyan al fin colectivo. La garantía de que lo logrado colectivamente se repartirá igualitariamente entre los miembros del grupo hace el resto:

“dado que ese umbral significa que cada contribución individual incrementa la probabilidad de que el grupo y, por tanto, el individuo que pertenece a ese grupo, consiga el objetivo, contribuir cuando existe un umbral puede ser, a veces, una conducta egoísta (self-interested) y es posible que la mera existencia del umbral sea la que incrementa la cooperación. Si es así, añadir un umbral mínimo de contribución debería incrementar la cooperación con independencia de si el grupo está en competencia con otros grupos o no”.

El resultado es que el aumento de la cooperación en el seno del grupo (cada individuo contribuye a conseguir el objetivo común) se explica completamente si los miembros del grupo saben que es necesaria su contribución individual en una determinada medida para que el grupo logre el objetivo. El “umbral” es suficiente para generar tanta cooperación como la competencia con otro grupo por un premio que sólo uno de los dos grupos puede obtener. Es decir, que fijar una meta colectiva que se logra sólo si cada miembro del grupo contribuye en una determinada medida es suficiente para explicar el nivel de cooperación entre los miembros del grupo.

En definitiva, fijar una meta colectiva que, si se logra, beneficiará individualmente a todos los miembros del grupo es suficiente para generar la conducta cooperativa, esto es, para que todos los miembros del grupo contribuyan a la consecución del fin común. No hace falta añadir la competencia con otro grupo para explicar el grado de cooperación entre los miembros de un grupo. Situar a los miembros del grupo en un “modo” competitivo con otros grupos sólo provoca el incremento del “odio” o “desprecio” por los que no son del propio grupo.

Si se tiene en cuenta que la competencia entre grupos humanos debió de ser una fuerza selectiva muy tarde en la evolución humana (parece que hace 70.000 años sólo había 2000 humanos sobre la tierra, esto es, que estuvimos a punto de desaparecer como especie), resulta intuitivamente correcto pensar que lo que favoreció la intensa cooperación entre los miembros de los grupos humanos primitivos debió de ser mucho más “vencer” a la naturaleza, esto es, lograr sobrevivir como grupo en un entorno lleno de riesgos que la necesidad de defenderse y apoderarse de los bienes de otros grupos. Y vencer a la naturaleza es fijarse una meta para el grupo, de cuya consecución depende la supervivencia individual. No es participar en un torneo con otros grupos por una única medalla de oro.

Matthew R. Jordan/Jillian J. Jordan/David G. Rand

No unique effect of intergroup competition on cooperation: Non-competitive thresholds are as effective as competitions between groups for increasing human cooperative behavior, Evolution and Human Behavior 2016

Los activos negociados en mercados financieros no son manzanas ni coches

Santa María la Blanca 

y tampoco deberían negociarse las manzanas o los coches en mercados financieros

Esta discusión entre el “padre” de la hipótesis de los mercados financieros eficientes – Fama – y el “padre” de la psicología económica – Thaler – refleja bien las críticas que cabe hacer al Behavioural Law & Economics como un AED 2.0. Le dice Fama a Thaler que su modelo – la hipótesis de que los precios de un mercado de capitales profundo y líquido reflejan toda la información disponible sobre los activos que se negocian en esos mercados – sigue valiendo (“La idea no es que los mercados son eficientes. No lo son. Es solo un modelo. La cuestión es cuan ineficientes son”). La posición de Fama es que los precios no reflejan el valor que atribuyen a esos bienes los individuos que participan en un mercado financiero, sencillamente porque esos activos no tienen valor de uso. Las decisiones en un mercado financiero se adoptan en función de los “ingresos esperados” que, capitalizados, determinan el valor del activo. Por tanto, “with hindsight, every price is wrong” dice Fama.

El aspecto patrimonial de la sociedad anónima: la personalidad jurídica

En un largo trabajo hemos defendido la tesis de que, en el estudio de las sociedades de estructura corporativa – anónimas y limitadas – el aspecto patrimonial no ha sido atendido tanto como el contractual. La sociedad es un contrato. Pero es un contrato que da lugar a una organización, organización que es el conjunto de reglas acerca de la disposición y uso del patrimonio social. Las sociedades con personalidad jurídica son patrimonios separados y, por tanto, formas colectivas de titularidad de créditos y deudas. Así pues, sociedad y personalidad jurídica se unen estrechamente en el caso de las sociedades externas en general pero sobre todo en las sociedades de estructura corporativa. La copropiedad sobre el patrimonio común que es la regla en las sociedades internas se transforma en propiedad individual en el caso de las sociedades con personalidad jurídica cuyo titular es ahora una “persona fingida”, la persona jurídica de la que los socios que eran co-propietarios o comuneros cuando la sociedad es meramente interna se convierten en miembros. El estatuto de los miembros de una persona jurídica (de base personal, la fundación es una persona jurídica – un patrimonio diferenciado – pero carece de miembros) no coincide con el estatuto de los co-propietarios o comuneros. Las diferencias se justifican, básicamente, porque los miembros de la persona jurídica no “quieren” usar los activos que forman el patrimonio común, sino insertarlos en un proceso de producción para intercambiarlos en un mercado (en el caso de las sociedades mercantiles) lo que hace de extrema importancia determinar quién puede vincular con terceros a ese patrimonio. Porque ese es el “fin común” que une a los miembros de una corporación con forma de sociedad anónima o limitada.

Armour y Whincop publicaron en 2007 un trabajo sobre la estructura patrimonial de la corporación que no tuvimos en cuenta al escribir el nuestro. Comienzan describiendo los problemas de los que se ocuparon los que elaboraron la teoría de la empresa como “un nexo de contratos” y critican en particular la visión reductiva de la sociedad y del Derecho de sociedades como un “contrato estándar” que el legislador pone a disposición de los particulares para ahorrarles los costes de contratar.

A continuación, critican la teoría de la empresa desde la perspectiva de los property rights por no haber avanzado mucho respecto de la teoría contractual. Y abordan el análisis del patrimonio de una sociedad como un problema de “compartir la propiedad” de los activos, entendida aquella como titularidad residual: es propietario el que decide sobre los activos en todos aquellos usos que no estén pre-atribuidos por la ley o un contrato a un tercero. Señalan que límites de riqueza y de concentración de riesgo hacen eficiente la co-propiedad de los activos. Pero que la copropiedad tiene costes: la explotación de unos copropietarios por otros. Lo que les preocupa más a los autores no es tanto la apropiación privada de los frutos del activo común por unos copropietarios en perjuicio de otros como que algunos copropietarios dispongan de los activos (en relaciones con terceros) en perjuicio de sus copropietarios. Esto no puede ocurrir mas que en el caso de que la copropiedad esté organizada como una persona jurídica, porque el régimen de la comunidad de bienes impide a un comunero disponer de la cuota de los demás comuneros, de manera que los contratos que un comunero celebre con terceros no dan derecho a éstos a adquirir la cuota de los demás.

Esta es la diferencia fundamental entre la copropiedad y la persona jurídica. La segunda implica que los activos que configuran el patrimonio de la sociedad “son” de la persona jurídica y, por tanto, no de los socios que, sin embargo, eligen al órgano que podrá vincular el patrimonio social con terceros. Con ello se protege el tráfico reduciendo extraordinariamente los costes de información de los terceros que sólo han de asegurarse que contratan con el administrador – con el representante legal – de la sociedad (y se reducen aún más cuando se generalizan los registros mercantiles), lo que tiene todo el sentido cuando se trata de corporaciones que se constituyen para ejercer el comercio, esto es, para producir bienes y servicios que se intercambiarán en los mercados de productos y servicios.

El trabajo de Armour y Whincop recupera a Hohfield, un autor inglés de los años 20 del siglo pasado para poner en cuestión la división entre derechos reales y derechos obligatorios que es fundamental en el Derecho Patrimonial. Quizá se deba a la escasa construcción doctrinal de la personalidad jurídica en el Common Law. La personalidad jurídica constituye un “invento” extraordinario del iusnaturalismo ya que configura, junto con la copropiedad, las dos formas básicas de propiedad colectiva en todas las sociedades de mercado. Su discusión, al no partir de la idea de la personalidad jurídica como forma de propiedad colectiva se hace difícil de seguir y no ofrece resultados interesantes. Por ejemplo, no es verdad que en una sociedad anónima los accionistas sean “copropietarios” de los activos sociales. Son miembros de la persona jurídica y no comuneros en ningún sentido significativo.

Para comprobar como es la ausencia de una teoría de la personalidad jurídica en el common law lo que causa las complicaciones, basta con leer este párrafo del artículo que comentamos:

“Una típica sociedad anónima puede verse como un acuerdo de reparto particularmente complejo (a particularly complex sharing arrangement) que combina elementos de la agencia, la delegación y la financiación. Hay un reparto secuencial entre accionistas y acreedores y delegación de los accionistas a favor de los administradores. Hay también copropiedad entre los accionistas de los aspectos de la propiedad que no se han delegado a los administradores: básicamente, el derecho al residuo y el derecho a destituir a los administradores”

¿Es o no es mucho más simple entender la corporación como un tipo de propiedad individual cuyo titular es una persona ficta de la que los que tienen el derecho sobre los rendimientos residuales sobre los activos son miembros? Lo que el Derecho hace al reconocer personalidad jurídica a las sociedades es hacer aplicables erga omnes las reglas que rigen el uso y la disposición del patrimonio individual del que es titular la persona jurídica. Para ello, el Derecho limita tanto la libertad de los socios para organizar las relaciones de ese patrimonio con terceros como les venga en gana como la protección de los terceros que celebran contratos que tienen por objeto el patrimonio social. Sólo si el tercero ha contratado con el representante legal – el órgano de administración – de la persona jurídica quedará protegido frente a reclamaciones de los socios tanto las referidas a la falta de poder como al ámbito del poder del administrador. El poder del administrador para vincular el patrimonio de la persona jurídica se tipifica y no es manipulable por los socios. Y, dado que es un patrimonio diferenciado – la persona jurídica – aparecen acreedores y deudores de dicho patrimonio que no lo son de los socios o miembros de la persona jurídica.

La teoría de la persona jurídica tiene una ventaja inmensa frente a cualquier otra “reconstrucción” basada en la copropiedad y los efectos de los contratos frente a terceros: que se pueden aplicar sic et simpliciter todas las doctrinas aplicables a la propiedad individual. Además, el carácter ficticio de la “persona” que es toda corporación permite aplicar selectivamente las normas y doctrinas elaboradas en el ámbito de la representación. Decimos selectivamente porque la representación orgánica y la representación voluntaria comparten la mayor parte de las reglas pero no todas por la sencilla razón de que una persona ficticia necesita de un individuo que actúe con efectos sobre ese patrimonio mientras que los individuos – titulares de patrimonios individuales – pueden actuar por sí mismos.

Los autores no parecen entender el concepto de “personalidad jurídica” del mismo modo que en el resto de Europa (¿del mundo?). Así, tras decir que no analizan el concepto de personalidad jurídica porque las reglas sobre las relaciones entre los socios y con los administradores y con los acreedores (?) son distintas en función del tipo societario de que se trate, añaden que

“recuérdese que bajo el derecho escocés, una sociedad de personas (a partnership) tiene personalidad jurídica, mientras que, por supuesto, bajo el derecho inglés no la tiene, y sin embargo nadie ha propuesta que, por este motivo, los principios correspondientes de los derechos reales – del Derecho de propiedad – se deben aplicar de forma diferente al norte de la frontera”.

No. En realidad, como la fenomenal discusión en Alemania demuestra (apartado 8 de nuestro trabajo), el problema está en determinar qué queremos decir cuando decimos que una sociedad tiene personalidad jurídica o no la tiene. Y los ingleses y norteamericanos acabarán dándose cuenta algún día, como ya han hecho los alemanes, que la personalidad jurídica es uno de las mayores aportaciones al Derecho y a la Economía que los juristas han hecho aunque no fueran los juristas del common law los responsables de su elaboración. Armour y Whincop, sin embargo, desprecian la idea de personalidad jurídica como una construcción meramente de los juristas, no del Derecho

“el papel que juega la noción de persona jurídica es más sutil. Afecta no a cómo funciona el Derecho sino a cómo piensan los juristas sobre el Derecho. Puede decirse que el concepto de “personalidad jurídica” proporciona una abreviatura para pensar acerca de los efectos combinados de muchos de los mecanismos de los Derechos reales que un sistema que carezca de tal concepto. De esta forma, puede ser una regla heurística útil para jueces y abogados que han de aplicar una regla concreta. Pero es una cuestión diferente de la que se pregunta cómo funciona el derecho en relación con las empresas”

Más bien, lo que la personalidad jurídica “hace” es indicarnos que, a las sociedades anónimas y a todas las formas corporativas (y también, en distinta medida a las sociedades de personas) tenemos que aplicarles – en lo que a los derechos reales se refiere, esto es, a los activos que se usan para desarrollar el fin común – las reglas de la propiedad individual. Es decir, aplicar todas las reglas que aplicamos, no a las comunidades de bienes, sino las que aplicamos a los patrimonios titularidad de un individuo. Y, además, las reglas especiales necesarias y derivadas del hecho de que la persona jurídica no es un individuo. Esta estrategia analítica es muy superior a la perseguida por los autores que tratan de adaptar cada una de las reglas de la propiedad colectiva – de la copropiedad – a la particular situación engendrada por la constitución de una sociedad anónima o limitada.

Por tanto, no es que

“las normas sobre derechos reales resuelvan el problema haciendo que los acuerdos entre los condueños sean oponibles no solo entre ellos sino a terceros en general”.

Es que el Derecho considera que los accionistas no son condueños. El dueño del patrimonio social es la persona jurídica, un individuo “ficticio” al que se aplican las normas de derechos reales aplicables, en general, a la propiedad individual. Los acuerdos entre los miembros de la persona jurídica – entre los accionistas – no son oponibles a los terceros. Ni aunque figuren en los estatutos y se inscriban en el Registro Mercantil. Ojo, que las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones sean oponibles a terceros si están incluidas en los estatutos no es, como ha explicado perfectamente Perdices, una excepción exorbitante a la regla de la eficacia relativa de los contratos. También los pactos de non cedendo son oponibles a terceros cuando se refieren a ¡derechos de crédito! como son las acciones. Es cierto que la consideración de las acciones como un “bien” ha llevado a excesos en la extensión de las normas sobre los derechos reales a las acciones, especialmente, cuando se incorporan a títulos-valor. Pero, como ha explicado Recalde, han de combatirse esos excesos y no trastocar la comprensión y aplicación de las reglas generales.

Y ni siquiera su “modelo” explica mejor que el modelo de la persona jurídica como estructura patrimonial de las sociedades anónimas la creciente “asignación de tareas” al Derecho de Quiebras, por ejemplo, que antes se asignaban al Derecho de Sociedades. Esta “reasignación” ha consistido en aligerar el Derecho de sociedades de reglas de protección de los acreedores sociales, reglas que ahora constituyen el contenido del Derecho concursal. Y tiene lógica desde la consideración de la sociedad anónima como un sujeto individual “ficticio” que, debido a la responsabilidad limitada de los miembros, tiene “incentivos” para desplazar el riesgo sobre los acreedores sociales. Es preferible combatir tales incentivos ex post – haciendo responder a los insiders de las deudas sociales en caso de quiebra como hace nuestra Ley Concursal – que limitar ex ante las posibilidades de actuación de una sociedad anónima en su esfera patrimonial en comparación con la libertad de actuación que atribuimos a los individuos.

Por lo demás, tienen razón los autores en que el análisis de los fundamentos patrimoniales de las sociedades – la personalidad jurídica, en nuestro planteamiento – es imprescindible para que podamos “creernos” que la invención de la sociedad anónima fue un acontecimiento tan relevante como dicen los economistas y algunos historiadores. La genialidad europea consistió en aplicar la idea de personalidad jurídica – las corporaciones medievales – al ejercicio conjunto del comercio. Ya no eran los comerciantes los que se asociaban para ejercer individualmente el comercio. Es la corporación, la sociedad anónima, la que ejerce el comercio. La que es dueña de los barcos y de las factorías, la que paga los salarios de las tripulaciones, la que compra las especias o el algodón y la que lo vende en Europa. Es la corporación la titular del monopolio o del derecho de explotación exclusivo de un puente, un canal o un ferrocarril.

Armour, John and Whincop, Michael J., The Proprietary Foundations of Corporate Law (Autumn 2007). Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 27, Issue 3, pp. 429-465, 2007