Spain is different?

Victor Lapuente ha escrito una columna en Piedras de Papel dentro de El Diario.es en la que llama la atención sobre la polarización de la política en España que atribuye a su carácter unidimensional que responde, en último extremo, a la actitud de los españoles respecto de la Iglesia.

Los españoles, desde el siglo XIX, han sido clericales o anticlericales y esa división se corresponde con su comprensión general del mundo. Los de izquierdas son anticlericales, progresistas en lo cultural y social y anticapitalistas. Los de derechas son católicos, conservadores en lo cultural y social y “pro-negocios” (no creo que haya existido en España nunca una derecha realmente pro-capitalista por conservar la distinción entre ser pro-negocios y ser pro-capitalista de Zingales).

De manera que la curva que “sale” es la del gráfico: la línea diagonal une a todos los partidos. No hay partidos que sean liberales en lo cultural y social que sean procapitalistas y no hay partidos conservadores en lo cultural y social que sean anticapitalistas. En otros países hay tales partidos en la derecha (liberales) y en la izquierda (verdes).

Hay que decir que no hay mucha diferencia entre España y la mayoría de los países de tradición católica. Lapuente deduce de tal unidimensionalidad una mayor dificultad para pactar. Porque habría una suerte de cosmovisión que dificultaría el pacto entre partidos que estén situados – en la línea diagonal – arriba a la izquierda y los que están situados abajo a la derecha.

Dos observaciones. La primera es que

el problema es el PSOE

Durante las décadas de gobierno de Felipe González, el PSOE fue un partido moderado en las dos dimensiones (cultural y económico). Y, al menos, durante la primera legislatura de Aznar, el PP lo fue igualmente. Sólo durante el gobierno de Zapatero el PSOE derivó en lo cultural hacia la izquierda marcando una distancia cada vez mayor con el PP. Como no podía diferenciarse en la política económica (marcada por las obligaciones asumidas en Europa), intentó la diferenciación en los aspectos socio-culturales y territoriales. Y así nos fue. Se rompió el consenso nacional en ambos ámbitos. El PSOE se ocupó de presentar al PP como un partido retrógrado (con buenos mimbres procedentes de la segunda legislatura de Aznar – véase lo ocurrido con la investigación con células-madre por poner un ejemplo menor pero significativo – ) y escoró hacia la izquierda en lo que pudo.

Al PSOE le han salido competidores, curiosamente, por la derecha – liberales en lo social y cultural y procapitalistas en lo económico, Ciudadanos, – y por la izquierda – progresistas en lo social y cultural y anticapitalistas/populistas en lo económico, Podemos. Y, en esa transformación, el PP se ha quedado como un partido conservador al que, si ya le costaba obtener mayorías suficientes para gobernar en solitario, ahora no puede hacerlo ni podrá hacerlo si no es mediante coalición con otro partido de ámbito nacional.

De manera que la dificultad para pactar se debe, no tanto a la unidimensionalidad de la política en España como a la polarización y el “empate” entre los dos grupos nacionales. Si la izquierda anticapitalista y progresista en lo socio-cultural fuera hegemónica, claramente hegemónica, tendríamos un pacto PSOE-Podemos y un gobierno de izquierdas. Si la derecha “clerical” fuera hegemónica, tendríamos un gobierno PP-Ciudadanos.

El problema no es, pues, la unidimensionalidad. Eso es normal. Lo raro es lo de Suecia y los países nórdicos. A mi juicio, al tratarse de sociedades muy homogéneas, los consensos sociales son muy amplios y alcanzan, por supuesto, a todo lo relativo al papel de la religión en la vida pública. Y en países mucho menos consensuales – como los EEUU – hay consenso acerca del papel de la religión en la vida pública (separación absoluta entre la Iglesia y el Estado). Francia presenta niveles parecidos de unidimensionalidad y resuelve el problema de la gobernabilidad con la segunda vuelta. Italia no lo ha resuelto y ha tenido más gobiernos que el resto de Europa junto.

El problema es, pues, el del desplazamiento del PSOE a partir de la época de Zapatero y su renuncia a robar electores al PP patrocinando un proyecto que pudiera atraer a los 3 millones de votantes del PP que han votado por Ciudadanos. Así ganaba históricamente las elecciones el PSOE con mayoría absoluta, quitándole votos a Izquierda Unida y quitándole votos al PP en el centro. Con esta renuncia a los votantes de centro, el PSOE ha hecho mucho más difícil una gran coalición, precisamente, cuando ninguno de los dos por separado – PSOE y PP – puede gobernar en solitario.

La segunda es

el eje territorial.

Y aquí, de nuevo, el problema es el PSOE. Durante la época de gobierno de González, PP y PSOE consensuaban los aspectos territoriales. Zapatero rompió el consenso con el PP con su apoyo a la reforma del Estatuto de Cataluña y, desde entonces, ese consenso no se ha reconstruido y el disenso se ha extendido a cuestiones fundamentales que se habían cerrado en la Constitución. El PSOE pone en duda ya todo el sistema de la Constitución de 1978, la monarquía, el sistema autonómico, la financiación de las Comunidades Autónomas…

En ese río revuelto que provocó la era Zapatero y con los niveles de capacidad técnica e inteligencia más bajos de la Historia de España, el PSOE ha proporcionado una ganancia extraordinaria a las izquierdas nacionalistas. No ha surgido ningún partido nacionalista de derechas. De manera que la unidimensionalidad se refuerza en la cuestión territorial. En España, ser de izquierdas es ser anticlerical, anticapitalista y nacionalista

Añádase que en Podemos no hay ninguna expertise científica, económica o jurídica (es un partido lleno de expertos de segunda en las humanidades y ciencias sociales más “blandas”) y se comprenderá perfectamente que estemos hablando de lo que no deberíamos hablar (“ser o no ser” de España; sustituir el sistema económico por no-se-sabe-qué, sustituir el sistema territorial de la Constitución por no-se-sabe-qué, sustituir la forma de Estado… como en cada momento del siglo XIX y del siglo XX). Y no estamos hablando de lo único realmente importante: cómo conseguir que España crezca económicamente.

Así pues, si no se pacta es porque PP y PSOE se han alejado, en las últimas décadas, como consecuencia de la deriva socialista hacia la izquierda y su renuncia a los votos de centro. Si no pactaron en el pasado no era por sus incompatibilidades, sino porque no era necesario con unos partidos nacionalistas que no pedían la independencia.

Las versiones religiosas de la golden rule

Nicolas Baumard and Pascal Boyer

Explaining moral religions

¿Por qué los bastones de caramelo de menta tienen franjas rojas?

¿Cómo aprendemos? Es decir ¿cómo formulamos explicaciones para fenómenos que observamos? ¿Cómo generamos respuestas o soluciones a preguntas o problemas?

La explicación más extendida es la que afirma que los humanos disponemos de una gramática de relaciones lógicas o causales. Esta gramática permite generar infinitas hipótesis que contrastamos con los datos empíricos y nos permiten rechazar muchas de ellas porque no permiten predecir lo que observamos. Pero esta teoría no explica por qué sólo tenemos en cuenta algunas hipótesis, las que podrían explicar los datos. ¿Cómo eliminamos – sin representárnoslas en primer lugar – las hipótesis que no pueden concordar con la realidad? O sea, ¿cómo descartamos las explicaciones irrelevantes?

Una respuesta a una pregunta que ni siquiera es errónea: ¿por qué hay que apagar los móviles en los aviones durante el despegue y el aterrizaje? “Porque los aviones son más grandes que los teléfonos móviles” Y una que es errónea pero mejor: “Porque con el ruido del avión, no se oye bien el teléfono”. La segunda respuesta es equivocada pero podría ser desarrollada por un humano y refleja que “la hipótesis – que no se oye bien – cubre los fines abstractos de la solución de un problema” y nos permite determinar el “grado en el que una hipótesis se corresponde con los datos de la realidad”.

Si ni siquiera nos representamos innumerables posibles soluciones a un problema es porque “antes de que conozcamos la solución de un problema tenemos un montón de conocimiento abstracto respecto a cómo debería ser la solución”, esto es, qué funciones ha de cumplir o qué requisitos debe tener la solución propuesta. Por ejemplo, en el caso de los teléfonos móviles y los aviones, el niño de 4 años al que se le pregunta por qué hay que apagarlos en el despegue o aterrizaje sabe que hay algún tipo de incompatibilidad, es decir, que no se trata solo de si caben los móviles en un avión. Sabe que si hay que apagarlos es porque algo no va bien en el avión o en el móvil cuando el avión está despegando o aterrizando. La idea de “incompatibilidad” reduce las respuestas posibles (aunque no lo suficiente como para que sólo “quede” la verdadera) y explica así que pueda haberse desarrollado en nuestro cerebro: el niño “puede generar sólo hipótesis en las que algo de los teléfonos está en tensión con algo de los aviones”, de manera que las respuestas no serán puramente aleatorias.

En definitiva, el niño es capaz de “representarse en forma abstracta un problema” y, esa capacidad, junto con los objetivos de la solución que se busca permiten reducir significativamente el número de hipótesis que se generan por el cerebro. Los objetivos pueden resultar del problema que se pretende resolver, de qué es lo que queramos conseguir socialmente con nuestra respuesta (persuadir, engañar a otros o simplemente hacerlos reir).

La imaginación y la capacidad de inventarnos “supuestos de hecho” como sucede en la ficción literaria nos hace más inteligentes porque nos entrena para cuando tengamos que enfrentarnos a problemas reales: “nos proporciona una forma eficiente de generar premisas que pueden ser útiles”. Supongo que se entiende ahora por qué alguien dijo que la imaginación era la más jurídica de nuestras facultades. Imaginar “supuestos de hecho” que se adapten a las consecuencias jurídicas es básico en la tarea de interpretar y aplicar el Derecho.

P.S. La verdad es que, tras una pequeña búsqueda en internet, no parece que haya una buena explicación acerca de por qué los caramelos de menta tienen tiras rojas salvo que el color rojo esté asociado con la Navidad ya que, parece que las franjas rojas aparecen en el siglo XX aunque los bastones de caramelo tienen su origen – real o imaginario – en el siglo XVII o XVIII. Y los autores del artículo que acabamos de resumir dejan la pregunta sin contestar.

 

Magid, R. W., et al. Imagination and the generation of new ideas.Cognitive Development (2015)

La protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas también debe activarse en el marco de un procedimiento concursal

Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de abril de 2016. Se trata de una cuestión prejudicial y los hechos del caso incluyen un crédito al consumo a un matrimonio que éste no puede devolver. El matrimonio solicita el concurso y el juez del concurso pregunta al Tribunal si son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas las normas concursales checas que impiden al juez del concurso revisar la validez de las cláusulas del contrato de crédito que fueron decisivas para determinar la cuantía de lo adeudado por el matrimonio.

 

Aplicación de oficio de la prohibición de incluir cláusulas abusivas en un contrato en el marco de un concurso

Dice el Tribunal de Justicia que la finalidad de la Directiva de asegurar la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas exige que el Derecho nacional les ofrezca la 

“posibilidad de impugnar ante los tribunales la validez del contrato de que se trate, incluso en el marco de un procedimiento concursal, y ello con unos requisitos procesales razonables, de manera que no existan requisitos ―especialmente de plazo o relacionados con los gastos― que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que les confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C‑32/14, EU:C:2015:637, apartado 59)”.

El Derecho checo:

no permite al juez que conoce de un procedimiento concursal que examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de dicho procedimiento.

Por consiguiente,

el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el referido procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello… (y) no respeta las exigencias que se desprenden del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 al permitir impugnar únicamente algunos de los créditos derivados de un contrato celebrado con consumidores que contiene cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, y tan sólo mediante un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o la caducidad del crédito.

La segunda cuestión prejudicial se refiere a la Directiva sobre el cálculo de la TAE y el TJUE contesta de la misma manera: el juez ha de revisar de oficio si el empresario ha cumplido con las obligaciones de información al consumidor.

De ello se deduce que no podría alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional no estuviera obligado a apreciar de oficio el cumplimiento de las exigencias resultantes de las normas de la Unión en materia de consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2007, Rampion y Godard, C‑429/05, EU:C:2007:575, apartados 61 y 65)…  tan pronto como disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‑243/08, EU:C:2009:350, apartado 32).

Recuerda, a continuación, que las Directivas no tienen efectos directos pero que

“la obligación de proceder a un examen de oficio del carácter abusivo de ciertas cláusulas y de la presencia de las menciones obligatorias en un contrato de crédito constituye una norma procesal que recae, no sobre los particulares, sino sobre las autoridades judiciales”

y recuerda la obligación de interpretación conforme que pesa sobre los órganos judiciales nacionales.

Por último, el TJUE interpreta los conceptos

 

«importe total del crédito» e «importe de la disposición [del crédito]»,

que figuran, el primero, en los artículos 3, letra l), y 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48, y el segundo en la parte I de su anexo I.

el contrato controvertido en el litigio principal, por el que el prestamista se comprometió a conceder un crédito a los esposos Radlinger, estipulaba que, desde la apertura del crédito, se deducirían del importe total de ese crédito los gastos de apertura y la primera mensualidad, así como, en su caso, mensualidades sucesivas. Plantea asimismo la cuestión de si la parte de dicho crédito que no se puso a disposición de los interesados podía incluirse en el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, a efectos de cálculo de la TAE.

Dice el TJUE que

Dado que el concepto de «importe total adeudado por el consumidor» se define en el artículo 3, letra h), de la Directiva 2008/48 como «la suma del importe total del crédito más el coste total del crédito para el consumidor», de ello se desprende que los conceptos de «importe total del crédito» y de «coste total del crédito para el consumidor» son mutuamente excluyentes y que, en consecuencia, el importe total del crédito no puede incluir ninguna cantidad que esté comprendida en el coste total del crédito para el consumidor…. ninguna de las cantidades destinadas a satisfacer los compromisos asumidos para la obtención del crédito de que se trate, tales como los gastos administrativos, los intereses, las comisiones o cualquier otro tipo de gastos que el consumidor haya de abonar… la inclusión irregular, en el importe total del crédito, de cantidades comprendidas en el coste total del crédito para el consumidor tendrá necesariamente como consecuencia una infravaloración de la TAE, puesto que el cálculo de ésta depende del importe total del crédito… el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, corresponde al importe total del crédito, en el sentido del artículo 3, letra l), de esta Directiva… la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo de interés calculado de acuerdo con una fórmula matemática única, … contribuye a la transparencia del mercado, porque permite al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado, permite que el consumidor valore el alcance de su compromiso

Por lo que

el importe total del crédito y el importe de la disposición del crédito designan la totalidad de las cantidades puestas a disposición del consumidor, lo que excluye las cantidades destinadas por el prestamista al pago de los costes derivados del crédito en cuestión y que no se abonan efectivamente al consumidor.

En cuanto a la

 

cuantía de las indemnizaciones por incumplimiento impuestas al consumidor

y su carácter abusivo por excesivas,

• es necesario examinar el efecto acumulativo de todas las cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.
• un juez nacional que comprueba que varias cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor son abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13, debe excluir todas las cláusulas abusivas, y no sólo algunas de ellas.

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Ostrom y el Lazarillo de Tormes

 

                                                        "Lázaro, engañado me has: jurare yo a Dios que has tu comido las uvas tres a tres."

"No comí -dije yo-más ¿por qué sospecháis eso?"

                                             Respondió el sagacísimo ciego: "¿Sabes en que veo que las comiste tres a tres? En que comía yo dos a dos y callabas.,

a lo cual yo no respondí.

                                 Reíme entre mí y, aunque muchacho, noté mucho la discreta consideración del ciego.

 

“Los costes de vigilancia son bajos en la mayor parte de los bienes comunales como una consecuencia de la regla aplicada. Por ejemplo, los sistemas de riego rotativos funcionan colocando a los dos regantes más afectados por el uso abusivo del sistema en contacto directo el uno con el otro. El regante que ve que se acerca el fin de su turno querría seguir regando para aumentar la cantidad de agua que recibe. El siguiente en el turno tiene que esperar a que termine el turno del anterior, y, a su vez, querría empezar a regar antes de que le llegue su turno. La presencia del primer regante disuade al segundo de empezar antes de su hora y la presencia del segundo disuade al primero de continuar haciéndolo una vez que ha consumido su turno. Ninguno de los dos tiene que invertir recurso adicionales en vigilar las actividades del otro”.

De manera que la vigilancia es un subproducto de los intensos incentivos que ambos tienen para maximizar el uso del recurso común – el agua (Ostrom, 1992, p 95)

En otras palabras, los comunes sólo funcionan cuando están organizados de forma compatible con la psicología humana, es decir, cuando la relación entre los participantes se considera como justa – fair – por ambos. Cuando esas constricciones psicológicas no se respetan… los bienes comunales no se gestionan eficientemente.

En efecto, como muestran crecientemente los estudios conductuales, nuestra psicología no es sólo un límite que los que diseñan las organizaciones y las políticas tienen que tener en cuenta sino también una palanca muy poderosa para resolver los problemas sociales… De manera que, cuando de políticas públicas se trata, la psicología de los seres humanos es, a la vez, el problema y la solución.

Nicolas Baumard, For public policies, our evolved psychology is the problem and the solution

La Ada mentirosa

Doña Ada se ha enfadado porque en las redes y en la prensa no se habla de lo que ella quiere que se hable cuando se habla de ella. Ella y su lugarteniente Pisarello hablan de España, de sus instituciones, de su Historia a menudo, y siempre mal. Pero ella no quiere que se hable de lo mal que hablan de España.

Ella y su lugarteniente nunca hacen nada ni dicen nada para molestar a nadie y, nadie incluye a todos los españoles. Ella solo lucha por la igualdad y los más necesitados. Ada está siempre en la misma batalla.

Pero Ada vino al mundo con un defecto congénito. El de actuar. Y actuar, como escribir novelas es contar mentiras. Pero Ada es una mala actriz y sus actuaciones, a diferencia de las buenas novelas, son inverosímiles.

La última mentira de Ada la ha publicado en su Facebook. Dice que ella no ha prohibido nada ni ha impedido que se pongan pantallas gigantes en las calles de Barcelona para ver los partidos de la selección española. Y, tras un punto y seguido, dice lo contrario: que sí ha prohibido poner esas pantallas. Como es tan mala actriz, la mentira aparece evidente. “Eso no significa que tengamos que aprobar poner pantallas gigantes en un espacio público juegue quien juegue”. Su hada madrina tucumana podría explicarle que “no aprobar poner pantallas gigantes en un espacio público” es lo mismo que prohibir poner pantallas gigantes en un espacio público cuando eres la alcaldesa de Barcelona y eres tú la que tiene que autorizar esa instalación. Pero es tan mentirosa que, a continuación, explica por qué prohíbe eso que dice que no prohíbe: por razones de seguridad. ¡Vaya! En Madrid se instalan frecuentemente esas pantallas en la vía pública y no tenemos noticia de que haya ocurrido ninguna desgracia. Quizá los barceloneses son más peligrosos cuando se juntan en la calle para ver fútbol.

Y luego, la Ada mentirosa nos dice de qué tenemos que hablar cuando hablemos de Ada la mentirosa: de lo que va a hacer por su ciudad (guarderías y pisos). En eso “centra” “todas” sus “energías”. ¡Qué mentirosa! Lo de las guarderías y los pisos sociales son anuncios. Y, para hacer anuncios hace falta muy poca energía. Sus energías, que son muchas, las ha gastado en eliminar cualquier rastro de los borbones en el callejero o en el ayuntamiento de Barcelona; en insultar a sus adversarios políticos; en despreciar el acontecimiento más importante de la Historia – porque lo protagonizaron españoles – en despreciar la Constitución, en ofender a los católicos sin necesidad ni justificación. Ada la predicadora no tiene nada contra la selección española de fútbol, ni contra la Constitución, ni contra la religión católica, ni contra el ejército… ¡Qué incomprendida! Todos acabamos pensando que ni le gusta la selección española de fútbol, ni le gusta la Constitución, ni le gustan los católicos ni le gusta el ejército. ¿Por qué será?

Acción individual: se comportó indecentemente el administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de noviembre de 2015 no es un dechado de perfección técnica cuando trata de explicar por qué debe responder personalmente el administrador de una promotora del incumplimiento por ésta de su obligación de entregar una vivienda a unos compradores. Trata de justificar que el administrador realizó personalmente la conducta dañosa – lo que logra – y que al actuar así infringió sus deberes de diligencia como administrador social. Esto es lo que pasa cuando no se entiende bien el sentido del art. 241 LSC y se tratan de aplicar, en el marco de dicho precepto, las normas aplicables a la acción social de responsabilidad. El fallo es correcto, en el sentido de que, efectivamente, la implicación personal del administrador en la conducta dañosa se desarrolló de tal forma que puede afirmarse sin dificultad que el administrador incumplió un deber que el ordenamiento pone a su cargo para proteger los intereses del acreedor, de manera que el daño causado le es imputable en los términos necesarios para afirmar la responsabilidad personal ex art. 1902 CC. Pero no porque – como dice la sentencia – el administrador hubiera incumplido su deber de diligencia, deber que “debe” sólo a la sociedad y no a los terceros.

La sentencia sería mucho más convincente si el ponente hubiera explicado que el administrador “arrancó” el consentimiento de los compradores de la vivienda empleando – personalmente – dolo (haciéndoles creer que la sociedad cumpliría) o intimidación (amenazando con declarar en concurso a la promotora y que los compradores vieran alejarse cualquier posibilidad de obtener la vivienda o recuperar su dinero) porque, de otro modo, no se entiende por qué la sentencia considera que el contrato ¡individual! por el que los compradores aceptaron pagar una cantidad adicional y correr con el coste de lo que faltaba por construir era un contrato nulo que contenía cláusulas abusivas (que si no son predispuestas, no pueden anularse y hay que entender que fueron negociadas individualmente)

A tenor de estos hechos acreditados ha de declararse la responsabilidad individual del administrador de Promociones Lemoore S.L. demandado en este pleito. Son manifiestos los actos carentes de la diligencia de un ordenado empresario. Se compromete en nombre de la sociedad por él administrada a ejecutar y construir una promoción de viviendas y a hacerlo en unas determinadas fechas, y transcurrido año y medio desde que debieron entregarse a los compradores no sólo no están finalizadas, sino que la insolvencia de la promotora le impide continuar las obras, que abandona y deja a medio construir para que los adquirentes las finalicen por su cuenta, eso sí exigiéndoles 18.000 € más si quieren terminarlas. La conducta es impropia de un diligente empresario. Esta actuación causó daños a todos los adquirentes, entre ellos al demandante, que ante la tesitura de quedarse sin vivienda y perder lo entregado (insistimos en que la promotora ni tan siquiera había constituido el seguro o aval previsto en la Ley 57/1968), no tuvieron otra alternativa que desembolsar otros 18.000 € de incremento del precio pactado para la compra, hacerse cargo de la ejecución de las obras, de la instalación de la red subterránea de distribución de baja tensión, de las reparaciones del acerado, y sufrieron los daños y perjuicios derivados de la indisponibilidad de las viviendas desde el mes de diciembre de 2006, fecha en la que debieron ser finalizadas y puestas a disposición de los compradores. Y estos daños están en natural, directa y adecuada relación causal con la absoluta falta de diligencia en el cumplimiento de las responsabilidades de su cargo por parte del administrador único de la Promotora desde su constitución hasta el 5 de septiembre de 2008 en que cesó en su cargo, siendo, por tanto, el único responsable de toda la toma de decisiones de la sociedad durante el proceso de ejecución y construcción de la promoción de viviendas en la que se ubica la que adquirió el demandante

El artículo 1594 del Código Civil

Es un precepto fundamental por las ricas consecuencias que se extraen de su contenido para la concepción que de las relaciones entre los particulares tiene nuestro Derecho Privado. Recordemos que establece que el que encarga una obra puede desistir libérrimamente del encargo siempre que abone al contratista todo lo que éste tenía derecho a recibir si el contrato se hubiera ejecutado regularmente:

El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

Decimos que el precepto es muy importante para averiguar qué concepción tiene nuestro sistema de las relaciones entre particulares porque es una regla muy eficiente: qué sentido tiene obligar al comitente a cumplir el contrato si ha cambiado de opinión al respecto. No hay por qué limitar la autonomía privada si se garantiza la indemnidad del contratista.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, se trataba de la construcción de una obra en la M-40. El comitente – la SETTI – desistió y el contratista demandó el pago de las cantidades a las que se refiere el art. 1594. Se estimó parcialmente su demanda y quedó para casación la discusión acerca de si el contratista tenía derecho al 6 % en concepto de beneficio industrial pactado en el contrato o la cantidad superior que le había reconocido el juzgado pero que la Audiencia rebajó. Dice el Supremo que

De la jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación y aplicación del artículo 1594 CC que contienen las Sentencias 474/1993, de 13 de mayo (Rec. 2456/1990 ), 840/1996, de 17 de octubre (Rec. 1887/1993 ), 815/2000, de 28 de julio (Rec. 2397/1995 ), 679/2005, de 29 de septiembre (Rec. 1025/1999 ), 404/2010, de 18 de junio (Rec. 360/2006 ), 69/2012, de 29 de febrero (Rec. 842/2008 ), y 318/2012, de 24 de mayo (Rec. 1319/2009 ), se desprende que para la cuantificación de las consecuencias indemnizatorias que el artículo 1594 CC anuda a la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra, no pueden tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, ni relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir.

La expresión «utilidad que pudiera obtener de ella» con la que finaliza el mencionado artículo se identifica con el beneficio industrial que el contratista habría obtenido de haberse realizado el total de la obra, descontando el que, en su caso, haya cobrado del comitente por la parte de la obra realizada hasta el desistimiento.

No se ha considerado comprendido en dicha expresión legal gasto general alguno del contratista. En orden a calcular el montante del beneficio industrial a indemnizar al contratista, ha de atenderse en primer término a los márgenes o elementos de referencia que, sobre ese concepto, figuren en el concreto contrato de obra de que se trate. Sólo a falta de los referidos datos contractuales -y de prueba cumplida, libremente valorada por el tribunal de instancia, sobre el margen de beneficio industrial aplicado, en su caso, por las partes durante la ejecución de la obra hasta el desistimiento-, esta Sala ha admitido que, para calcular el montante a indemnizar al contratista por dicho concepto, se utilice un margen del 15% [al que también alude la STS 1117/2001, de 3 de diciembre (Rec. 2311/1996 )]; aunque con la advertencia de que no se trata de un porcentaje inmutable, sino sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al reflejar un uso cambiante y acomodado a la realidad histórico-social.

Es, por tanto, evidente que la Audiencia a quo , al cuantificar como lo hizo en la sentencia recurrida la indemnización a pagar por la SEITT a Ploder en concepto de beneficio industrial («utilidad que pudiera obtener» de la obra), se atuvo a la jurisprudencia de esta Sala.

Y acaba dándole un coscorrón al Abogado del Estado por haber aceptado

Prescindimos -pues la SEITT lo ha consentido que aplicó el 6%, como antes el Juzgado el 15%, al precio de la obra desistida en lugar de aplicarlo al presupuesto de su ejecución material, excluidos los gastos generales y el beneficio industrial mismo.

Deber de revelar el conflicto de interés del administrador

En alguna ocasión hemos dicho que la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014 era, en su mayor parte, “declarativa” en el sentido de que no se cambiaba sustancialmente el derecho aplicable sino que se mejoraba la formulación de las normas legales – especialmente en materia de administradores – y se recogía (o se corregía) legislativamente la jurisprudencia recaída en las materias objeto de reforma. Pues bien, el caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 es una buena prueba.

El art. 228 c LSC tras la reforma de 2014 prohíbe a los administradores incursos en un conflicto de interés participar en la deliberación correspondiente y en la toma de acuerdos del consejo. Como correlato, ha de entenderse que el administrador ha de revelar el conflicto para que los demás administradores puedan adoptar la decisión que mejor salvaguarde los intereses de la sociedad. Los hechos de la  eran los siguientes:

D. Pedro Enrique interpuso demanda contra la compañía Prefabricats Banyoles, S.L. (en lo sucesivo, Prefabricats Banyoles), de la que era socio, miembro del consejo de administración y consejero delegado, en la que ejercitaba una acción de reembolso por las cantidades que hubo de pagar porque Prefabricats Banyoles no abonó las cantidades que adeudaba a Caixa Terrassa como consecuencia de varias pólizas bancarias en las que el demandante afianzó personalmente a Prefabricats Banyoles.

Al emplazar a Prefabricats Banyoles, el acto de comunicación se entendió con el Sr. Pedro Enrique , a quien se entregó la documentación (copia de demanda y documentos, copia de la resolución judicial que acordaba el emplazamiento y cédula de emplazamiento).

Con fecha del día siguiente al del emplazamiento, el Sr. Pedro Enrique envió una carta a D. Segismundo , que también era miembro del consejo de administración de Prefabricats Banyoles, en la que le decía que «tal como ya le había dicho me he visto obligado a interponer la demanda del procedimiento ordinario que ha dado lugar al proceso 1.890/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gerona. Habiendo recibido el emplazamiento judicial de la sociedad yo mismo, le doy traslado íntegro de la cédula de citación, el decreto y copia de la demanda y sus documentos.

En su condición de administrador, ya verá cuál es la actitud que ha de adoptar y si es de su interés, puede hacer oposición a la demanda» (en catalán en el original).

El Sr. Segismundo se personó y alegó que el Sr. Pedro Enrique le había comunicado la interposición de la demanda y el emplazamiento a la entidad demandada, y solicitó que, conforme al art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se le tuviera por personado en calidad de demandado y se le concediera plazo para contestar a la demanda, suspendiendo el plazo previsto para tal trámite. El demandante, en el trámite de audiencia que se le concedió, manifestó que no se oponía a que se permitiera contestar la demanda al Sr. Segismundo , aunque la demanda había sido dirigida contra Prefabricats Banyoles. Y que dado que el Sr. Segismundo había instado una reunión del consejo de administración de dicha entidad para el día 8 de marzo de 2012 en la que podría tomarse el acuerdo de formular o no oposición a la demanda, tampoco tenía inconveniente en que se suspendiera el plazo concedido a Prefabricats Banyoles para contestar la demanda, hasta después de la reunión del consejo. El Juzgado tuvo por comparecido como parte demandada al Sr. Segismundo y suspendió el término otorgado a Prefabricats Banyoles para contestar la demanda hasta el día siguiente a aquel en que se celebrara la reunión del consejo de administración

Las sentencias de instancia condenaron a la sociedad a reembolsar al fiador-administrador lo pagado en virtud del préstamo concedido a la sociedad. Y, a casación llega únicamente el siguiente motivo:

Los argumentos que se exponen para fundar el motivo consisten, sintéticamente, en que el art. 229.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC), interpretado con relación al art. 6.4 del Código Civil , impide estimar la demanda interpuesta contra una sociedad por el miembro del consejo de administración y consejero delegado cuando este no ha comunicado previamente a los demás miembros del consejo su intención de formular la demanda.

En este caso, la comunicación se hizo una vez interpuesta la demanda, no antes, y además no se hizo a todos los miembros del consejo, sino solo a uno, el recurrente.

El Supremo desestima el motivo argumentando que Don Pedro Enrique se comportó correctamente atendidas las circunstancias del caso. Dice el Supremo respecto del art. 228 c – antiguo 229 – que

El precepto tiene por finalidad que la sociedad sea informada adecuadamente por el administrador de la existencia del conflicto de intereses que le afecta, de forma que la sociedad pueda adoptar las decisiones adecuadas para defender sus intereses, sin que el administrador en conflicto pueda intervenir en la adopción de tal decisión. En la redacción actual de la ley, también tiene por finalidad activar los mecanismos de dispensa en aquellos casos en que sea posible.

Considera que el administrador que reclama el reembolso de un pago hecho en interés de la sociedad está en conflicto de interés con ésta (obvio si tiene que demandar a la sociedad para que le pague, lo que no sabemos es si el administrador se había dirigido previamente a la sociedad para reclamarle el reembolso. Suponemos que sí lo hizo y que la sociedad no pagó. El caso es que la sociedad tampoco contestó a la demanda)

La comunicación del conflicto de intereses hecha por el Sr. Pedro Enrique a un integrante del consejo de administración de la sociedad, el Sr. Segismundo , al día siguiente de ser emplazado en el litigio que él mismo había promovido, como representante de la sociedad, hacía referencia a que ya había sido comunicada al Sr. Segismundo la intención de ejercitar la acción de reembolso contra la sociedad, de acuerdo con el texto de la comunicación escrita aportada por el hoy recurrente cuando solicitó que se le permitiese intervenir como demandado.

En todo caso, la comunicación de la interposición de la demanda se realizó al Sr. Segismundo , en tanto que integrante del consejo de administración, en un momento tal (al día siguiente de practicarse el emplazamiento de la sociedad) que permitió a este personarse y contestar a la demanda en unos términos que suponían la defensa de los intereses de la sociedad. Además, el propio Sr. Pedro Enrique , al evacuar el trámite de audiencia que le concedió el juzgado, aceptó que el Sr. Segismundo pudiera personarse como demandado y mostró su conformidad a que el plazo de contestación a la demanda se suspendiera hasta el día previsto para la celebración del consejo de administración de la sociedad, lo que fue acordado por el juzgado, si bien la sociedad no contestó la demanda.

Lo expuesto muestra que, en primer lugar, el demandante comunicó el conflicto de intereses al consejo de administración, en la persona de uno de sus integrantes, y que tal comunicación fue tempestiva, pues se realizó en un momento tal que posibilitó la defensa de los intereses de la sociedad. Que el consejo de administración de la sociedad, sin la intervención del demandante, no decidiera oponerse a la demanda es cuestión que no puede ser alegada para fundar la petición de desestimación de la demanda.

El otro socio con un porcentaje significativo en el capital social e integrante del consejo de administración recibió la comunicación de la existencia del litigio en el que se concretaba el conflicto de intereses, se opuso a la demanda y realizó una actividad procesal de alegación y prueba destinada a defender los intereses de la sociedad.

No se considera por tanto que la sentencia recurrida haya infringido el art. 229.1 TRLSC, en la redacción vigente en aquel momento. Tampoco se ha infringido el art. 6.4 del Código Civil , puesto que, incluso de aceptarse la tesis de que el demandante no hubiera dado adecuado cumplimiento al art. 229.1 TRLSC, se trataría de una infracción de dicho precepto, no de un fraude de ley, puesto que no se estaría en el caso de actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él.

La SEPI no es administrador de hecho de las sociedades en las que participa

El ejercicio por parte de la SEPI de estas funciones legales para el cumplimiento de los objetivos indicados, no puede suponer la calificación de dicho organismo como administrador de hecho, a efectos de subordinación de sus créditos.

Según la normativa transcrita, especialmente el art. 11 b) de la Ley 5/1996 (redactado por el Real Decreto-Ley 15/1997), el proceso privatizador encomendado a la SEPI supone la adopción de medidas de estructuración y saneamiento, pero no conlleva la asunción de la gestión ordinaria de la actividad ni la dirección de su actividad, que sigue encomendada a sus órganos de administración, conforme a lo previsto en la legislación mercantil.

Básicamente, la actividad de la SEPI consiste en establecer unas pautas de viabilidad y supervisar que las mismas se cumplen. Se trata de una actividad de control de los fondos públicos empeñados en la actividad administrativa propia de fomento ejercida por dicha sociedad estatal. A diferencia de la intervención administrativa, en que se suprime la capacidad decisoria de las empresas intervenidas, en la actividad de fomento se estimulan comportamientos empresariales con la finalidad de cumplir los objetivos de interés público general o general que establezcan los poderes públicos, pero no se asume la dirección orgánica y funcional de la empresa.

De los propios hechos declarados probados en la instancia no se desprende que SEPI o COFIVACASA realizaran más aportaciones de fondos a la sociedad concursada que los previstos en el marco del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de julio de 2008. Ni que tales entidades hayan fijado la política financiera de la concursada, por ejemplo mediante la participación en negociaciones o acuerdos con entidades de crédito, ni mediante el establecimiento de marcos de financiación. Tampoco consta que SEPI o COFIVACASA impartieran instrucciones sobre la contabilidad o sobre la formulación de las cuentas anuales; ni que hayan intervenido en la selección o gestión de clientes. En el caso concreto de las relaciones laborales, que fue donde más incidencia tuvo la aportación financiera de la SEPI, ya que se comprometió a abonar las garantías socio-laborales pactadas con los representantes de los trabajadores, tampoco consta que ni SEPI ni COFIVACASA intervinieran en la negociación de las relaciones laborales, ni que asumieran el papel de empleadores, lo que incluso ha sido negado en la jurisdicción social ( sentencia de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2010 )…

Por tanto, la sentencia recurrida confunde la actuación administrativa de tutela y supervisión del proyecto empresarial en el marco del proceso privatizador con la actuación de un administrador de hecho, sin que un agente privatizador que actúa conforme a la normativa administrativa en la materia pueda tener tal condición; puesto que ello supone también confundir la actuación administrativa propia de la actividad privatizadora con la figura administrativa de intervención de empresas, que aquí no se dio.

… Si precisamente la tendencia legislativa consiste en no subordinar los créditos de las entidades financieras que contribuyen a la refinanciación de los deudores en riesgo de insolvencia (véanse las reformas 8 del artículo 93.2.2.º de la Ley Concursal llevadas a cabo por las Leyes 14/2013, de 27 de septiembre; 17/2014, de 30 de septiembre; y 9/2015, de 25 de mayo), no parece adecuado aplicar la subordinación a entidades o sociedades públicas que cumplen la misma función. Aunque sea posterior a los hechos enjuiciados, resulta interesante, a estos efectos, la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 (DOUE L 74/65, de 14.3.2014), que ofrece un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, al postular que el Reglamento (CE) n.º 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, debería extender su ámbito de aplicación a procedimientos preventivos que promuevan el rescate de un deudor económicamente viable y ofrezcan una segunda oportunidad a los empresarios.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016

Rescisión concursal de actos perjudiciales para la masa

Ya pueden suponer lo que va a decidir el tribunal cuando plantea “la cuestión a decidir” en estos términos:

si la obtención de un préstamo en el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso previsto en el art. 71.1 de la Ley Concursal , insuficiente para atender las necesidades de financiación de la deudora, para cuya garantía se constituyó una hipoteca sobre todos sus bienes inmuebles e instalaciones industriales cuyo valor era desproporcionado, por lo elevado, respecto del importe del préstamo, en unas condiciones (insolvencia de la matriz, brevísimo plazo de devolución) que hacían en la práctica imposible la devolución de la cantidad prestada y que a su vez impedían la obtención de financiación a largo plazo por gravar todo el patrimonio inmobiliario y las instalaciones de la deudora, constituye un acto perjudicial para la masa

Efectivamente,

Los órganos de instancia declaran que se trata de una operación a la que no son aplicables las presunciones de los apartados 2 y 3 del art. 71 de la Ley Concursal. Pero que la misma es perjudicial para la masa activa. 5.- La apreciación de la existencia de perjuicio, en aquellos casos en que la ley no establece una presunción, debe realizarse valorando las características del negocio o acto impugnado, su significación en el contexto en que se encuentra incursa la deudora, y sus consecuencias, para decidir si constituye un sacrificio patrimonial injustificado, en tanto supone una minoración del valor del activo sobre lo que más tarde constituirá la masa activa del concurso y, además, carece de justificación.

En el presente caso, las circunstancias concurrentes (insuficiencia del préstamo para atender las necesidades de financiación de la deudora, fijación de un plazo de devolución inusualmente corto que, habida cuenta de la situación económica de la sociedad y de su matriz, hacía imposible su devolución, constitución de una hipoteca sobre la totalidad de los inmuebles e instalaciones de la deudora que no solo suponían una sobregarantía sino que además imposibilitaba la obtención de financiación bancaria a más largo plazo, imposibilidad de devolución que determinó la ejecución de la totalidad del activo inmobiliario, suspendida como consecuencia del proceso concursal, etc.) dibujan un panorama en el cual la operación carece de justificación razonable y supone un serio sacrificio patrimonial por cuanto que la imposibilidad práctica de devolver el préstamo en el breve plazo concertado suponía casi inexorablemente la ejecución forzosa de la totalidad del patrimonio inmobiliario y de las instalaciones de la deudora.

En cuanto a la mala fe que exige el art. 73.3 LC

… los datos relativos al conocimiento de la situación comprometida de la deudora, o que CIB no era una entidad financiera, no pueden tomarse como datos aislados puesto que, por sí solos, no son determinantes de la existencia de mala fe en la prestamista. Se trata de dos aspectos que, junto con los demás a que se ha hecho referencia, configuran una situación en la que concurren los dos elementos necesarios para que pueda apreciarse mala fe, el elemento subjetivo, consistente en la conciencia de que se está agravando la situación económica del deudor y, con ello, se está afectando negativamente a los demás acreedores y debilitando notoriamente la efectividad frente al deudor de los derechos ajenos de esos otros acreedores, y el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que esta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico ( sentencias de esta Sala 548/2010, de 16 de septiembre , 662/2010, de 27 de octubre , y 723/2012, de 7 de diciembre )

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016