Deber de revelar el conflicto de interés del administrador

En alguna ocasión hemos dicho que la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014 era, en su mayor parte, “declarativa” en el sentido de que no se cambiaba sustancialmente el derecho aplicable sino que se mejoraba la formulación de las normas legales – especialmente en materia de administradores – y se recogía (o se corregía) legislativamente la jurisprudencia recaída en las materias objeto de reforma. Pues bien, el caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 es una buena prueba.

El art. 228 c LSC tras la reforma de 2014 prohíbe a los administradores incursos en un conflicto de interés participar en la deliberación correspondiente y en la toma de acuerdos del consejo. Como correlato, ha de entenderse que el administrador ha de revelar el conflicto para que los demás administradores puedan adoptar la decisión que mejor salvaguarde los intereses de la sociedad. Los hechos de la  eran los siguientes:

D. Pedro Enrique interpuso demanda contra la compañía Prefabricats Banyoles, S.L. (en lo sucesivo, Prefabricats Banyoles), de la que era socio, miembro del consejo de administración y consejero delegado, en la que ejercitaba una acción de reembolso por las cantidades que hubo de pagar porque Prefabricats Banyoles no abonó las cantidades que adeudaba a Caixa Terrassa como consecuencia de varias pólizas bancarias en las que el demandante afianzó personalmente a Prefabricats Banyoles.

Al emplazar a Prefabricats Banyoles, el acto de comunicación se entendió con el Sr. Pedro Enrique , a quien se entregó la documentación (copia de demanda y documentos, copia de la resolución judicial que acordaba el emplazamiento y cédula de emplazamiento).

Con fecha del día siguiente al del emplazamiento, el Sr. Pedro Enrique envió una carta a D. Segismundo , que también era miembro del consejo de administración de Prefabricats Banyoles, en la que le decía que «tal como ya le había dicho me he visto obligado a interponer la demanda del procedimiento ordinario que ha dado lugar al proceso 1.890/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gerona. Habiendo recibido el emplazamiento judicial de la sociedad yo mismo, le doy traslado íntegro de la cédula de citación, el decreto y copia de la demanda y sus documentos.

En su condición de administrador, ya verá cuál es la actitud que ha de adoptar y si es de su interés, puede hacer oposición a la demanda» (en catalán en el original).

El Sr. Segismundo se personó y alegó que el Sr. Pedro Enrique le había comunicado la interposición de la demanda y el emplazamiento a la entidad demandada, y solicitó que, conforme al art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se le tuviera por personado en calidad de demandado y se le concediera plazo para contestar a la demanda, suspendiendo el plazo previsto para tal trámite. El demandante, en el trámite de audiencia que se le concedió, manifestó que no se oponía a que se permitiera contestar la demanda al Sr. Segismundo , aunque la demanda había sido dirigida contra Prefabricats Banyoles. Y que dado que el Sr. Segismundo había instado una reunión del consejo de administración de dicha entidad para el día 8 de marzo de 2012 en la que podría tomarse el acuerdo de formular o no oposición a la demanda, tampoco tenía inconveniente en que se suspendiera el plazo concedido a Prefabricats Banyoles para contestar la demanda, hasta después de la reunión del consejo. El Juzgado tuvo por comparecido como parte demandada al Sr. Segismundo y suspendió el término otorgado a Prefabricats Banyoles para contestar la demanda hasta el día siguiente a aquel en que se celebrara la reunión del consejo de administración

Las sentencias de instancia condenaron a la sociedad a reembolsar al fiador-administrador lo pagado en virtud del préstamo concedido a la sociedad. Y, a casación llega únicamente el siguiente motivo:

Los argumentos que se exponen para fundar el motivo consisten, sintéticamente, en que el art. 229.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC), interpretado con relación al art. 6.4 del Código Civil , impide estimar la demanda interpuesta contra una sociedad por el miembro del consejo de administración y consejero delegado cuando este no ha comunicado previamente a los demás miembros del consejo su intención de formular la demanda.

En este caso, la comunicación se hizo una vez interpuesta la demanda, no antes, y además no se hizo a todos los miembros del consejo, sino solo a uno, el recurrente.

El Supremo desestima el motivo argumentando que Don Pedro Enrique se comportó correctamente atendidas las circunstancias del caso. Dice el Supremo respecto del art. 228 c – antiguo 229 – que

El precepto tiene por finalidad que la sociedad sea informada adecuadamente por el administrador de la existencia del conflicto de intereses que le afecta, de forma que la sociedad pueda adoptar las decisiones adecuadas para defender sus intereses, sin que el administrador en conflicto pueda intervenir en la adopción de tal decisión. En la redacción actual de la ley, también tiene por finalidad activar los mecanismos de dispensa en aquellos casos en que sea posible.

Considera que el administrador que reclama el reembolso de un pago hecho en interés de la sociedad está en conflicto de interés con ésta (obvio si tiene que demandar a la sociedad para que le pague, lo que no sabemos es si el administrador se había dirigido previamente a la sociedad para reclamarle el reembolso. Suponemos que sí lo hizo y que la sociedad no pagó. El caso es que la sociedad tampoco contestó a la demanda)

La comunicación del conflicto de intereses hecha por el Sr. Pedro Enrique a un integrante del consejo de administración de la sociedad, el Sr. Segismundo , al día siguiente de ser emplazado en el litigio que él mismo había promovido, como representante de la sociedad, hacía referencia a que ya había sido comunicada al Sr. Segismundo la intención de ejercitar la acción de reembolso contra la sociedad, de acuerdo con el texto de la comunicación escrita aportada por el hoy recurrente cuando solicitó que se le permitiese intervenir como demandado.

En todo caso, la comunicación de la interposición de la demanda se realizó al Sr. Segismundo , en tanto que integrante del consejo de administración, en un momento tal (al día siguiente de practicarse el emplazamiento de la sociedad) que permitió a este personarse y contestar a la demanda en unos términos que suponían la defensa de los intereses de la sociedad. Además, el propio Sr. Pedro Enrique , al evacuar el trámite de audiencia que le concedió el juzgado, aceptó que el Sr. Segismundo pudiera personarse como demandado y mostró su conformidad a que el plazo de contestación a la demanda se suspendiera hasta el día previsto para la celebración del consejo de administración de la sociedad, lo que fue acordado por el juzgado, si bien la sociedad no contestó la demanda.

Lo expuesto muestra que, en primer lugar, el demandante comunicó el conflicto de intereses al consejo de administración, en la persona de uno de sus integrantes, y que tal comunicación fue tempestiva, pues se realizó en un momento tal que posibilitó la defensa de los intereses de la sociedad. Que el consejo de administración de la sociedad, sin la intervención del demandante, no decidiera oponerse a la demanda es cuestión que no puede ser alegada para fundar la petición de desestimación de la demanda.

El otro socio con un porcentaje significativo en el capital social e integrante del consejo de administración recibió la comunicación de la existencia del litigio en el que se concretaba el conflicto de intereses, se opuso a la demanda y realizó una actividad procesal de alegación y prueba destinada a defender los intereses de la sociedad.

No se considera por tanto que la sentencia recurrida haya infringido el art. 229.1 TRLSC, en la redacción vigente en aquel momento. Tampoco se ha infringido el art. 6.4 del Código Civil , puesto que, incluso de aceptarse la tesis de que el demandante no hubiera dado adecuado cumplimiento al art. 229.1 TRLSC, se trataría de una infracción de dicho precepto, no de un fraude de ley, puesto que no se estaría en el caso de actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él.