La trampa de cazar zorros

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El Cisma de Occidente, también conocido como Gran Cisma de Occidente, y a menudo llamado simplemente Gran Cisma o Cisma de Aviñón, fue un período de la historia de la Iglesia católica en que dos e incluso tres obispos se disputaron la autoridad pontificia (1378–1417)

En la Universidad de París se hizo una gran encuesta pública para que se propusieran soluciones que acabaran con él y las (más de diez mil) miles de propuestas se resumieron en tres: que los tres pretendientes renunciaran y se eligiera uno; un arbitraje y un concilio. Las dos primeras eran imposibles de acordar entre los tres pretendientes, de modo que la cosa se resolvió como se resolvían entre europeos: el emperador Ladislao saqueó Roma, Juan XXIII (Cossa) se refugió en Florencia y accedió a convocar el concilio. Aunque intentó que se celebrara en Italia, los alemanes se impusieron y éste tuvo lugar en Constanza.

Cuando Cossa llegó a Constanza, con un séquito de humanistas y clérigos de más de 600 personas (Constanza albergó a más de 150 mil personas) en 1414 dijo: “He aquí la trampa para cazar zorros”. El Concilio de Constanza debía ocuparse de poner fin al cisma pero también de reformar el gobierno de la Iglesia, corroído por la corrupción y por la mercantilización de la institución que, cual empresa moderna, se dedicaba a maximizar los ingresos que podían obtenerse de la disposición de los cristianos a pagar por mejorar sus posibilidades de salvación eterna. Además, había un gran interés en acabar con las doctrinas de Jan Hus, el teólogo checo que bien puede considerarse un predecesor de Lutero. Hus se presentó en Constanza pero lo aprisionaron. De nada sirvieron el salvoconducto del emperador Segismundo y la protección de los nobles bohemios: “con los herejes no hay que guardar ninguna lealtad”. Segismundo no salvó a Hus pero tampoco a Juan XXIII que empezó a temer por su propia seguridad y huyó de Constanza en marzo de 1415. Tras algunas peripecias, Segismundo lo trajo de vuelta a Constanza y fue procesado por cargos que iban desde la sodomía hasta la herejía (negar la resurrección). En mayo de 1415 fue destituido como papa y Hus quemado en la hoguera.

Límites a los apoderamientos generales: autocontratar y donar los bienes sociales

Una administradora de una sociedad limitada otorga un apoderamiento general a un tercero y presenta la escritura correspondiente a inscripción en el Registro Mercantil. La DGRN rechaza la inscribibilidad del poder porque autorizaba al apoderado a autocontratar e incluso a donar los activos sociales cuando ello fuera en interés de la sociedad.

La DGRN, en la Resolución de 11 de abril de 2016 argumenta con gran solidez por qué tal poder no puede admitirse. En pocas palabras: si el administrador no podría autocontratar mas que cuando esté excluido el conflicto de intereses (o haya obtenido la dispensa correspondiente por parte de la junta), tampoco ha de poder otorgar un poder que autorice al apoderado a autocontratar

… El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo. Téngase en cuenta que, como ha quedado expresado, la situación de conflicto de intereses es, fuera de los supuestos objetivos contemplados por la Ley, una situación de hecho que depende de la concreta posición jurídica que en un momento determinado ostenten las partes implicadas; la situación de conflicto es, ante todo, una situación material (vid. Resolución de 30 de junio de 2014).

Por otro lado es importante destacar que el problema que subyace no es una cuestión de suficiencia del poder de representación del órgano de administración sino de que, como ha recalcado nuestro Tribunal Supremo, en situación de conflicto no existe poder de representación; en suma, no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate (comprar, por ejemplo).

Por este motivo sólo el principal (la sociedad por medio de su órgano de formación de voluntad, artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital), puede conferir ese poder de representación, esa licencia o dispensa, ya con carácter previo ya con posterioridad a la actuación de la persona en conflicto (artículo 1259 del Código Civil).

… A la luz de las anteriores consideraciones resulta con claridad que el defecto invocado por el registrador debe ser confirmado. No se trata de dilucidar si el órgano de administración puede conferir por vía de poder voluntario una facultad, sino de afirmar que no existe la facultad de actuar por cuenta del principal en situación de conflicto de intereses. Cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo. Esta ausencia de actuación representativa se predica tanto del órgano de representación como del apoderado en situación de conflicto pues depende de la concreta circunstancia en que se encuentre un representante en un momento determinado. De aquí que en ambos casos la solución sea la misma: ausencia de actuación representativa que sólo el principal puede dispensar. El órgano de administración consecuentemente no puede otorgar una dispensa que sólo compete a su principal, la sociedad, que la ha de prestar por medio del órgano de expresión de su voluntad: la junta general de socios… 

nada permite en la normativa señalada concluir que el órgano de administración puede otorgar una dispensa general a cualquier situación de conflicto que se produzca entre los intereses del principal, la sociedad, y el apoderado representante. Bien al contrario, de la norma resulta con absoluta claridad que la dispensa debe ser singular, para casos concretos y adoptando las medidas que permitan salvaguardar los intereses de la sociedad. Y aun así, en los supuestos más graves, la dispensa corresponde a la junta general (artículo 230.2, segundo párrafo). Además, la regulación legal no se refiere a la dispensa «a posteriori», cuyo régimen no queda regulado, lo que puede plantear dudas sobre el régimen de competencias para la dispensa. En cualquier caso, la infracción de la norma supone la nulidad de los actos realizados (vid. artículo 232 de la propia Ley)

La argumentación respecto de por qué el poder general no puede incluir la facultad de donar los activos sociales es menos sólida

como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, como ha quedado demostrado, tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013).

La mejor razón para prohibir la atribución de semejante facultad al apoderado general es que, con independencia de si la donación de activos sociales está incluida o no en el objeto social (puede haber circunstancias extrañas en las que la donación de activos sociales sea conforme con el interés social), estamos, de nuevo, en una dejación de sus funciones por parte del administrador social. Donar activos sociales no forma parte “normal” de las facultades del administrador, si se tiene en cuenta que, en general, los socios quieren maximizar el valor de sus inversiones en la sociedad. Por tanto, que el administrador se “desapodere” de esa forma (porque no podría impedir que el apoderado general donase válidamente los bienes sociales a un tercero de buena fe) es incompatible con el ejercicio de sus facultades y el cumplimiento de sus deberes por el administrador.

Quizá sea el momento de preguntarse por la validez de estos apoderamientos generales. En la medida en que contengan un mandato general por parte del administrador social a un tercero (y, en general, hay que entenderlos así), su otorgamiento puede suponer un incumplimiento flagrante de sus obligaciones por parte del administrador. La función de administrador ha de desempeñarse personalmente y no puede delegarse con carácter general fuera del caso del consejo de administración y a favor de uno de los consejeros.

V., también el comentario de Segismundo Álvarez

¿Hasta el plazo de convocatoria del consejo de administración tiene que recogerse en los estatutos?

Artículo 245. Organización y funcionamiento del consejo de administración.

1. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría.

2. En la sociedad anónima cuando los estatutos no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros.

3. El consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre.

El precepto es un buen ejemplo de la furia regulatoria que invadió al legislador de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada. No se entiende por qué los socios de una sociedad limitada no han de poder decidir libremente dotar al consejo de administración de facultades de autorregulación como pueden hacerlo los accionistas de una sociedad anónima.

Las cláusulas tag-along pueden incluirse en los estatutos

Se trata de la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2016. La cláusula que la registradora se negaba a inscribir establecía que, en caso de que uno de los socios de una sociedad limitada quisiera transmitir sus participaciones inter vivos, debería recabar el consentimiento de la sociedad expresado mediante acuerdo de la Junta General. La cláusula preveía igualmente que la sociedad podría denegar la autorización, autorizar a transmitir de forma incondicional o autorizar a transmitir condicionando la autorización a que “el comprador (presentado por el socio que quiere transmitir) acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas”.

O sea, una cláusula de tag-along en toda regla: si un socio quiere vender, los demás socios pueden “irse con él” y, por tanto, obligar al comprador a que, si quiere comprar, compre más participaciones de las que tenía previsto.

La cláusula estatutaria incluía el derecho de separación exigido por el art. 108.3 LSC para las cláusulas estatutarias que prohíban a los socios transmitir las acciones.

La DGRN empieza su análisis abordando la cuestión de la redacción estatutaria de la limitación de la transmisibilidad consistente en someter la transmisión a la autorización de la sociedad. En tal caso, se corre el riesgo de que el socio que quiere vender a un tercero se encuentre sometido a la arbitrariedad más absoluta de la decisión mayoritaria, riesgo grave si se supone que el socio que quiere vender no se encuentra en relaciones armoniosas con el socio mayoritario.

Uno de los posibles sistemas para evitar la discrecionalidad de la sociedad al denegar la autorización consiste en la exigencia de que los estatutos expresen de forma precisa las causas que permitan denegar el consentimiento o autorización de la sociedad (como exige, para la sociedad anónima, el artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Es gratamente sorprendente que la DGRN sea sensible a la rigidez de tal disposición reglamentaria y añada

Sin embargo, el sistema de predeterminación estatutaria de las causas denegatorias puede presentar, por una parte, la dificultad objetiva de individualizar anticipadamente y de precisar en los estatutos todas las posibles situaciones que justifiquen la denegación del consentimiento por hallarse objetivamente en conflicto con el interés social; y, por otro lado, no evitaría en muchas ocasiones la delicada tarea de dilucidar si esos motivos especificados estatutariamente hacen o no prácticamente intransmisibles las participaciones sociales afectadas.

Por ello, en el vigente régimen legal supletorio se ha optado por la disposición según la cual, para el caso de denegación de la autorización se impone a la sociedad la obligación de presentar un adquirente de las participaciones, de modo que el socio pueda tener satisfecho su interés en realizar mediante la transmisión el valor económico de las mismas.

Y, a continuación, recuerda que el art. 107 LSC es dispositivo sin más límites que los previstos especialmente en el art. 108 LSC y que tales límites quedan satisfechos con el reconocimiento, al socio que quiere vender y no consigue la autorización de la sociedad o no puede vender en absoluto porque los estatutos prohíben la transmisión, de un derecho de separación, esto es, del derecho a obligar a la sociedad a comprar y amortizar eventualmente sus participaciones por su valor razonable. Obsérvese la equivalencia entre hallar un adquirente para las participaciones del socio que quiere vender y reconocer al socio un derecho de separación.

Por tanto, dado que, en el caso, la cláusula estatutaria reconocía el derecho de separación, debe poder inscribirse.

Sentencia Telefonica-Vivo del Tribunal General

 

El pasado día 28 se publicó la Sentencia del Tribunal General que resuelve el recurso de Telefonica y de Portugal Telecom contra la multa que les impuso la Comisión Europea por haber incluido en el contrato de compraventa de las acciones de Vivo – el operador brasileño – a PT por parte de Telefonica. Las partes, de forma bastante inexplicable, incluyeron una cláusula en dicho contrato de compraventa (que, como acabamos de decir se refería exclusivamente al mercado brasileño) una cláusula de no competencia entre PT y Telefonica en el mercado ibérico. La cláusula rezaba que las partes se obligaban

«en la medida permitida por la ley, a abstenerse de participar o de invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en todo proyecto en el sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios de telefonía fija y móvil y los servicios de acceso a Internet y de televisión, salvo las inversiones o actividades que ya estén en curso en el día en el que se firme el presente acuerdo) que pueda entrar en competencia con la otra parte en el mercado ibérico». Esta cláusula debía aplicarse entre el 27 de septiembre de 2010 (fecha de la conclusión definitiva de la operación) y el 31 de diciembre de 2011.

Como decimos, la cláusula era obviamente anticompetitiva, es un acuerdo de reparto de mercados. Telefonica, durante poco más de un año se comprometía a no entrar en el mercado portugués y viceversa. Obviamente, dada la situación de PT era poco probable que la cláusula afectara al mercado español pero no era tan obvio que no pudiera haber llevado a Telefonica a retrasar cualquier inversión en Portugal.

La cláusula, dado su claro carácter restrictivo de la competencia, se incluyó solo con la mención “en la medida permitida por la ley”, lo que suena a una protestatio facto contraria non valet, puesto que cualquier asesor habría dicho a las partes que la medida en que la ley permite una cláusula de no competencia entre los dos incumbentes en dos mercados vecinos por la que se comprometen a abstenerse de entrar en sus respectivos mercados es igual a cero, es decir, un reparto de mercados no podría ser permitido por la Ley en ningún caso. El Tribunal General no hace, sin embargo, un buen trabajo al respecto, es decir, no dice nada duradero y valioso sobre este tipo de incisos y se limita a resolver el problema en términos de carga de la prueba: Telefonica

no ha demostrado que, a la vista de todas las circunstancias, la cláusula no constituyera una restricción de la competencia por el objeto porque el inciso «en la medida permitida por la ley» la había transformado en una cláusula de autoevaluación de la legalidad de un compromiso de no competencia

En cualquier caso, dado el carácter público del contrato, se entiende todavía menos el interés de Telefonica en incluirla. Y, de hecho, en buena medida, la defensa de Telefonica se basa en que la cláusula fue impuesta por el Gobierno Portugués – accionista de control de PT – como requisito para autorizar políticamente la venta de las acciones de Vivo.

El Tribunal General no da valor alguno a la apostilla “en la medida permitida por la ley” pero aborda la cuestión como una de intención de las partes. Dado que no hace falta dolo para infringir las normas del Derecho de la Competencia, que la intención de las partes de no infringir se reflejara en la inclusión de esa apostilla no libra a Telefonica de la multa.

El Tribunal también rechaza que se tratase – la prohibición de competencia – de una restricción accesoria, (apartado 22 del trabajo de InDret) esto es, de una limitación de la competencia necesaria para dar plena efectividad al contrato en el que se incluye, pero lo hace, simplemente, porque Telefonica renunció a aducir tal calificación. Y tampoco acepta que se tratase de una cláusula provisional, esto es, efectiva sólo en tanto las partes procedían a “autoevaluar” si era conforme con la Ley o no. Telefonica alegó que se había producido tal autoevaluación por parte de cada una de las dos empresas y que ambas pusieron en común el resultado de la autoevaluación cuatro semanas después de firmado el contrato. El problema es que, aunque tales hechos ocurrieron en el mes de octubre de 2010, no fue hasta febrero de 2011 cuando las partes acordaron derogar la cláusula.

En cuanto a la influencia del Gobierno portugués en la conducta de Telefonica, el TG afirma que Telefonica no perdió su autonomía y, por tanto, la introducción de la cláusula le es imputable y resuelve la cuestión, de nuevo, en términos de carga de la prueba. La Sentencia está muy mal redactada. Observen lo que dice el TG y lo que podría haber dicho

130    Asimismo, es preciso señalar que una empresa no puede trasladar la carga de la prueba a la Comisión invocando circunstancias que no es capaz de probar. Dicho de otro modo, cuando la Comisión se basa en pruebas que en principio son suficientes para demostrar la existencia de la infracción, no basta que la empresa afectada evoque la posibilidad de que se haya producido una circunstancia que podría afectar el valor probatorio de dichas pruebas para que la Comisión soporte la carga de probar que dicha circunstancia no pudo afectar el valor probatorio de las pruebas. Al contrario, salvo en los casos en los que la empresa no hubiera podido aportar dicha prueba debido al comportamiento de la propia Comisión, corresponde a la empresa afectada demostrar de manera suficiente en Derecho, por un lado, la existencia de la circunstancia que invoca y, por otro lado, que dicha circunstancia desvirtúa el valor probatorio de las pruebas en que se basa la Comisión (véase la sentencia de 15 de diciembre de 2010, E.ON Energie/Comisión, T‑141/08, EU:T:2010:516, apartado 56 y la jurisprudencia citada).

Podría haber dicho

Asimismo… cuando la Comisión (aporta) pruebas.. suficientes (de)… la existencia de la infracción… la empresa (no puede limitarse a aducir)… una circunstancia que podría afectar al valor de tales pruebas… (sino que ha de) demostrar (tanto) la existencia de (tal) circunstancia (como argumentar que ésta desvirtúa… las pruebas (aportadas por) la Comisión

Y tras 15 párrafos larguísimos y farragosos más, el TG concluye que no ha quedado demostrado que el Gobierno portugués impusiera la cláusula correspondiente tal como alegó Telefonica. Me temo que tal alegación era de imposible prueba y que lo único que sí se podía probar y se probó es que el gobierno portugués estaba muy preocupado por proteger a su “campeón nacional”, especialmente, frente al incumbente español (ya se sabe, de Espanha nem bom vento, nem bom casamento) aunque la cláusula no protegía estrictamente contra una OPA de Telefonica sobre PT.

La parte más interesante es la que se refiere a la evaluación de la cláusula. Telefonica alegó que la cláusula no era idónea para restringir la competencia porque Telefonica no pensaba entrar en el mercado portugués ese año y PT tampoco en el mercado español de manera que la cláusula no tenía ningún efecto sobre los mercados ibéricos. Ni podía tenerlo porque, precisamente por el añadido “en la medida permitida por la Ley”, si Telefonica o PT hubieran cambiado de opinión y, durante la vigencia de la cláusula, hubieran decidido entrar en el mercado portugués o español, la cláusula no habría sido cortapisa alguna puesto que cada uno de los operadores habría concluido que la existencia de la cláusula no podía impedir tal inversión, precisamente, porque si tuviera tal efecto, la cláusula no sería válida y estaríamos fuera del marco de lo “permitido por la Ley”. De manera que la cláusula era un farol. Como si dos mafiosos se conjuraran para cometer un delito y añadieran, siempre que el delito sea legal y con la seguridad de que, si decidían no cometerlo o cometerlo individualmente, el pacto sería nulo y la otra parte no podría exigir su cumplimiento.

El Tribunal General hace un pobre análisis de esta cuestión y se limita a decir que, tratándose de una cláusula prohibida por su objeto – un reparto de mercados es un hard core cartel típico junto a los pactos de fijación de precios – la Comisión no tenía que analizar los mercados para imponer la sanción. Lo dice adaptándose a la evolución de la cuestión en la doctrina del TJUE – Cartes Bancaires – de la que se deduce que el análisis del contexto económico y jurídico en el que se inserta la cláusula no puede dejar de examinarse, aunque se trate de una restricción por objeto, pero dicho examen no obliga a realizar una delimitación de los mercados relevantes y de la posición de las partes en tales mercados. En el mismo lenguaje farragoso y repetitivo, concluye el TG

en la medida en que, en el caso de autos, la Comisión constató que la cláusula sancionada por la Decisión impugnada tenía por objeto el (un) reparto de mercados, la demandante no puede sostener que era necesario un análisis detallado de los mercados afectados para determinar si la cláusula constituía una restricción de la competencia por el objeto.

Dado que Telefonica y TP eran competidores, al menos, potenciales y el carácter de restricción por objeto de la cláusula, la Comisión no necesitaba probar nada más. Es decir, probar que había alguna probabilidad mínimamente significativa de que el acuerdo produjese algún efecto en el mercado. Recuérdese que las restricciones por el objeto – los cárteles – se prohíben y sancionan sin preocuparnos por si se han puesto en práctica y han dañado efectivamente a los consumidores porque ha de adelantarse la punición al momento de su mera celebración para asegurar la efectividad de la prohibición. Dado que no tienen efectos beneficiosos de ninguna clase para los consumidores (los cárteles son acuerdos colusorios, esto es, en perjuicio de los consumidores) no se extiende indebidamente la sanción porque se sancionen aunque no haya prueba alguna de que haya tenido efectos o ni siquiera se haya ejecutado por las partes.

Cuando los contratantes hacen teatro

Pero no era eso lo que estaba alegando Telefonica. Prácticamente (no literalmente), lo que alegaba Telefonica es que era una sham clause. una pura farsa o pantomima sin ningún valor jurídico-contractual. La incluyó en el acuerdo porque PT parecía muy interesada en que así se hiciera pero nunca se la tomó en serio:

1º Telefonica no estaba interesada en entrar en el mercado portugués ni adquirir PT y menos en el lapso de un año desde la carísima adquisición de Vivo;

2º Telefonica se preocupó de añadir “en la medida permitida por la Ley” lo que convertía a la cláusula en ridícula porque, como hemos visto, no hay “medida permitida por la Ley” en la que dos empresas competidoras puedan prohibirse recíprocamente competir en sus respectivos mercados.

3º Las partes hicieron publicidad de la cláusula desde sus primeras versiones (v. parr. 249 de la sentencia)

4º Las partes empezaron a “revisar” la cláusulas casi inmediatamente después a su firma y, una vez que estuvieron seguros de que les iba a caer una multa, la acabaron derogando. Dado que era inevitable que la existencia de la cláusula llegar a conocimiento de la Comisión Europea ¿cómo puede tomarse en serio la inclusión de semejante cláusula?

5º Obsérvese que esto es decir algo distinto a decir que las partes no tenían intención – dolo – de infringir la prohibición de cárteles. Lo que Telefonica parece alegar es que la cláusula no reflejaba ninguna intención seria de obligarse frente a PT a no competir con PT o a repartirse los mercados. Y, aunque es obvio que no hace falta que una cláusula sea jurídicamente vinculante para que pueda constituir un acuerdo restrictivo de la competencia en el sentido del art. 101.1 TFUE y que todos los acuerdos de cártel son nulos civilmente – no vinculantes – lo que singulariza este caso es que las partes no tenían, desde el principio, ninguna intención de vincularse por una cláusula de reparto de mercados, lo que es distinto de tener la intención de restringir la competencia aunque tal intención común no se exprese a través de un pacto jurídicamente vinculante.

El cálculo de la multa

El TG da la razón a Telefonica sólo en el criterio utilizado por la Comisión para calcular la multa. El TG considera que si la Comisión se fijó en las actividades de Telefonica – y las ventas correspondientes – que entraban en competencia potencial con PT, ha de ser coherente y examinar detalladamente cuáles eran esas actividades y ese volumen de ventas para determinar la multa excluyendo las actividades en las que no existía competencia, ni siquiera potencial, entre ambas empresas porque, por ejemplo, se tratara de actividades monopolizadas por Telefonica o porque el acceso a esas actividades por parte de PT fuera imposible legalmente. Todas las demás circunstancias expuestas habían sido tenidas en cuenta por la Comisión y sirvieron para reducir la cuantía de la multa.

Desviación típica y grado de libertad

Dice la Wikipedia

La desviación típica es una medida del grado de dispersión de los datos con respecto al valor promedio. Dicho de otra manera, la desviación estándar es simplemente el "promedio" o variación esperada con respecto a la media aritmética. Por ejemplo, las tres poblaciones (0, 0, 14, 14), (0, 6, 8, 14) y (6, 6, 8, 8) cada una tiene una media de 7. Sus desviaciones estándar poblacionales son 7, 5 y 1, respectivamente. La tercera población tiene una desviación mucho menor que las otras dos porque sus valores están más cerca de 7.

Dandamundith pregunta:

Si tuviera que explicar los grados o niveles de libertad a un profano (sin usar jerga estadística), ¿cómo podría hacerlo?

Además, ¿puede alguien ayudarme a entender por qué se usa n – 1 en lugar de n en el denominador cuando se calcula la desviación típica?

R. Venkat contesta:

“Imagina que te pido que elijas 5 números que, en conjunto, suman 100. Para simplificar, me dices que los 5 números son 20, 20, 20, 20, 20. Pero cuando tú pronuncias 20 por cuarta vez, yo te digo que pares y te pregunto cuál es tu objetivo. Tu me dices que el objetivo es elegir 5 números que sumen 100. De manera que, en este punto te pregunto cuánto tenemos y tu me dices que hemos sumado 80. Por tanto, para llegar 100 te pregunto qué nos hace falta. Y tú me contestas que es fácil, 100-80 = 20. Necesitamos otro 20.

En este caso, tienes un grado de libertad para elegir sólo 4 números (en el ejemplo, 20,20,20,20). Debido a la condición a la que hemos sometido la decisión, esto es, dar 5 números que sumen 100, el 5º número viene dado. No tenemos libertad para elegirlo. De ahí que se diga que N-1 (5 – 1 = 4) es tu grado de libertad”

¡Gracias Pedro Telles! @detig

Tweet largo: análisis económico del Derecho 1.0, 2.0 y 3.0

Palacio Baburizza, Valparaiso

Leyendo una introducción al Análisis Económico del Derecho (AED) de Albert Sánchez Graells, noto que, para defenderse, dice que él va a hablar sólo del AED 1.0. Con ello trata de explicar que no introduce el behavioural law & economics o, como traduce Conthe, la psicología económica en su análisis. Simplemente, expone las herramientas que utilizan los economistas para analizar la conducta de los humanos aplicándolas a las normas jurídicas: qué reglas son las más eficientes (normativo) y por qué las reglas que aplicamos a las relaciones entre humanos son eficientes o no (descriptivo).

¿Por qué se puede ceder un crédito sin consentimiento ni conocimiento del deudor? ¿Por qué la regla universal es que nemo dat quod non habet y no la adquisición a non domino de los bienes? ¿Por qué la regla fundamental del Derecho Concursal es la par conditio creditorum y no la de prior tempore, potior iure? He utilizado expresiones latinas para enfadar a los modernos y demostrarles que, en lo que se refiere a la conducta humana, nihil novum sub sole. De responder a estas preguntas se ocupa el AED 1.0, el que se “inventaron” Richard Posner a partir de las ideas de Coase, Calabresi y Melamed y un gran olvidado porque no escribía en inglés: Pietro Trimarchi.

El AED 2.0 es el que incluye los límites a la racionalidad humana. O mejor, la especial racionalidad del comportamiento humano. Los sesgos cognitivos. Kahneman, Thaler y esa vaina.

El AED 3.0, les he dicho esta mañana a los alumnos de la Universidad Católica de Valparaiso, es el que incorpora la biología, la evolución cultural, la psicología evolutiva. La que deja de ver comportamientos irracionales provocados por sesgos cognitivos o por la fuerza de nuestras emociones y concibe el comportamiento humano como producto de una individualidad forjada para la supervivencia y, por ello, a base de socialidad. Que estudia la cooperación entre los individuos, en sus formas más simples a sus formas más complejas que, algún día, convertirán a las sociedades humanas en “superorganismos” que evolucionan también genéticamente.

Los economistas – esto es una boutade – se equivocaron porque intentaron explicar el comportamiento humano a partir del comportamiento de las empresas. Elaboraron sus modelos de homo oeconomicus a partir de la idea neoclásica de la empresa. Las empresas son unidades de producción, “máquinas de producir reduciendo costes” que son destruidas por los competidores cuando no consiguen producir a igual o menor coste que los demás. El “imperialismo económico” de Gary Becker utilizó el mismo razonamiento para explicar la conducta de los individuos. Y era una buena idea si tienes muy poca idea de cómo funciona el cerebro humano y, también, muy poca información acerca de cómo llegamos hasta aquí desde que nos separamos de nuestros primos los demás primates. Pero cuando hemos aprendido mucho acerca del comportamiento humano, el paradigma, simplemente, no sirve. No es la racionalidad lo que hay que suponer en los individuos, sino la supervivencia. Si hemos sobrevivido es porque somos de una forma que nos permitió sobrevivir. Y lo que nos permitió sobrevivir no es lo mismo que permite sobrevivir a las empresas en un mercado competitivo. Porque las empresas se enfrentan a competidores. Los seres humanos se enfrentaban a la naturaleza, a la variabilidad del clima, a los depredadores, a las infecciones, a la escasez y a Malthus. Y sólo, en último lugar, quizá, a otros humanos que competían por los mismos recursos con ellos. ¿Cómo podía salir bien una aventura intelectual que concebía a los humanos como máquinas de maximizar la utilidad? Máquinas de sobrevivir es lo que somos.

Como las cucarachas, en ese momento en el que hayamos construido la Ciencia Social integrada en la Biología, la Química y la Física, el Derecho y los juristas seguirán ahí. Porque el Derecho es el estudio de las técnicas inventadas por los humanos para maximizar la cooperación produciendo en grupo e intercambiando y obteniendo así las ventajas de las economías de escala y las de la especialización y división del trabajo. Ventajas que parecen, casi, inagotables.

Tweet largo: externalidad de algunas innovaciones disruptivas

En las numerosas ocasiones que me he ocupado de Uber, he señalado que hay una externalidad de estas innovaciones que no puede dejar de tenerse en cuenta cuando se analiza la deseabilidad de modificar sustancialmente el régimen jurídico de la prestación de un servicio y, en general, de cualquier institución. En el caso de los taxis, decía, los taxistas son, en Europa, gente de clase media. Para gente pobre, la adquisición de una licencia ha sido, a veces, una forma de consolidar su carácter de “clase media” y le ha permitido ganarse la vida de forma digna e independiente. El modelo Uber de sus relaciones con los conductores no garantiza que los conductores de Uber se incorporen a la clase media.

Hay una institución del Derecho castellano que se denosta periódicamente porque limita la libertad del testador para disponer libremente mortis causa de sus bienes: la legítima. De hecho, cuando las Comunidades Autónomas con competencia en la materia han renovado su Derecho sucesorio, ninguna de ellas ha introducido la legítima. Puede ser, simplemente – este es uno de los más graves problemas de nuestro sistema autonómico de producción de normas – para diferenciarse del resto de España.

Pues bien, Shavell, hace algunos años (Foundations of Economic Analysis of Law, p 65), explicó que la legítima podía tener un sentido parecido al de muchas regulaciones públicas de actividades que tratan de evitar que los que las desarrollan caigan en la pobreza, sea ésta absoluta o relativa. Dice Shavell que los hijos dependientes que no heredan (en sistemas sucesorios que carecen de legítima) pueden tener que recibir ayudas públicas en forma de asistencia social, becas, pensiones no contributivas etc. Y, parece evidente que si la Sociedad contara con que esta situación podría darse y que toda ella tendría que verse en la situación de tener que auxiliar a esos miembros de una familia que disponía de un patrimonio que, por voluntad del causante, ha pasado a otras manos, exigiría a esa familia que se ocupase de sus miembros antes de que éstos pudieran recurrir a los recursos de toda la Sociedad. La obligación de alimentos, por otro lado, puede resolver la situación de forma menos intrusiva en la libertad de disposición, pero no mantendría a los miembros de la familia en el nivel económico previo al fallecimiento del causante. Si los “costes de disrupción” (Trimarchi) son elevados, hay un argumento potente para que las reformas sean progresivas de manera que los costes – los perdedores – se distribuyan a lo largo del tiempo y desaparezcan los perdedores físicamente antes de que la reforma se haya implementado por completo. Recuérdese que las reformas que aumentan el bienestar de la sociedad no se implementan si los perdedores no son compensados y están suficientemente organizados.

El futuro de la psicología económica

Thaler – el “padre”, junto a Kahnemann – de la psicología económica (o behavioural economics) ha escrito un breve trabajo en el que resume lo que piensa sobre la situación actual de esta aproximación al estudio del comportamiento económico de los individuos y su engarce con la doctrina más ortodoxa.

Empieza explicando que nunca ha habido directa contradicción entre ambas, en realidad, ha habido un problema de mucha menor envergadura y es que no se han mantenido separados los objetivos: “una cosa es determinar cuáles son las características de la conducta óptima” (cómo se comporta el homo oeconomicus) y otra, predecir cómo se comportarán los individuos humanos en unas circunstancias determinadas. El modelo del homo oeconomicus sirve – y seguirá sirviendo – excepcionalmente bien para lo primero pero no tanto para lo segundo. Las asunciones de la teoría económica neoclásica, como es sabido, es que los individuos tienen preferencias definidas y estables sobre lo que es bueno y malo para ellos y que prefieren más a menos de algo bueno y menos a más de algo malo; que anteponen sus intereses a los de cualquier otro y que toman decisiones racionales teniendo en cuenta esas preferencias, esto es, decisiones que les llevan a maximizar.

Pero los seres humanos – hoy la psicología evolutiva, la biología y la evolución cultural han avanzado lo suficiente – no actúan de acuerdo con ese modelo. Estamos dotados por la evolución genética y cultural con un montón de reglas de conducta que nos hacen excesivamente confiados en nuestras propias capacidades y, por tanto, de tener éxito; que no nos permiten autocontrolarnos en cualquier situación y caer presas de la adicción (descontamos fuertemente las ganancias alejadas en el tiempo y preferimos el pájaro en mano al ciento volando) y, por razones semejantes, preferimos evitar una pérdida a obtener una ganancia. Estas discrepancias con el modelo del homo oeconomicus se explican, cada vez más, atendiendo a la Historia Natural del ser humano. Y, añade Thaler: si el homo oeconomicus es un buen modelo a falta de un conocimiento más profundo de la psicología humana, ¿por qué deberíamos seguir teniéndolo como modelo cuando disponemos de un mejor conocimiento de ésta?

Thaler lo explica por la “matematización” de la Economía tras la Segunda Guerra Mundial. Si los individuos se comportan racionalmente, el tratamiento matemático de la conducta se vuelve relativamente sencillo. Aunque para ello hubiera que olvidarse de lo que sabíamos del comportamiento humano e imaginar individuos con “expectativas racionales” incluso a muy largo plazo y mercados financieros que funcionaban eficientemente porque incorporaban toda la información disponible: “Los libros de texto de Economía dejaron de tener humanos entre sus personajes”.  Y compara la actitud de los economistas con la de los físicos: “Uno empieza a aprender Física estudiando el comportamiento de los objetos en el vacío; la atmósfera se añade más tarde, pero los físicos nunca negaron la existencia o la importancia del aire; al revés, lo que hicieron fue seguir estudiando y construyendo modelos más complejos”.

A continuación, critica la famosa metáfora de Friedman sobre el “experto jugador de billar” que actúa “como sí” conociera todas las reglas de la física y supiera qué fuerza tiene que aplicar y en qué dirección para lograr que la bola entre en el agujero correspondiente golpeando otra de ellas. Dice Thaler que es un truco retórico porque, precisamente, de un experto decimos que su comportamiento es el que óptimo dadas las circunstancias. El que actúa como un experto hace lo que cualquier persona haría racionalmente en esa situación – optimizar – pero sólo el experto es capaz de completar satisfactoriamente la jugada. Y, cuanto más complejo sea el juego, más difícil incluso para un experto, optimizar. Y tampoco vale decir que como nos equivocamos aleatoriamente en las decisiones, los resultados de los errores se compensan porque está demostrado ya desde hace décadas que tenemos sesgos que se han desarrollado evolutivamente, probablemente ¡para reducir los daños derivados de nuestras decisiones erróneas o para suplir los defectos en la información disponible para tomar una mejor decisión.

Otras críticas dirigidas contra el behavioral Law & Econ son menos interesantes y Thaler las despacha rápidamente (el carácter sistemático de los errores y la persistencia de los errores aunque la gente que participa en los experimentos se esté jugando cantidades significativas de dinero). Una crítica muy extendida al behavioural Law & Econ es que el mercado – la competencia – elimina a las empresas que cometen errores y los consumidores aprenden de los errores y corrigen su conducta, al menos, en un número suficiente – de consumidores – como para que las empresas no puedan explotar las deficiencias de juicio de los consumidores. Thaler dice que, “como regla, es más fácil aprovecharse de los sesgos irracionales de los consumidores que erradicarlos”. A su juicio, lo que demuestran las periódicas crisis financieras es que “no hay una poción mágica que convierta al ser humano en homo oeconomicus. Más bien, la tendencia opuesta es más probable: los mercados exacerban los sesgos conductuales fomentando tales preferencias.

Thaler critica, en general, la habilidad de los mercados para proporcionarnos “precios justos”, es decir, precios de activos financieros que se correspondan con el “valor fundamental” o incluso que el precio del trabajo – los salarios – se ajusten a la productividad. La intuición es que no puede ser tan diferente la productividad del consejero-delegado de una multinacional que gana cuatrocientas veces lo que gana su chofer.

Estos datos de CCOO que aparecen en el gráfico se refieren ¡a salarios medios! Explicarlos apelando a la productividad no parece muy intuitivo que digamos. Y lo propio si examinamos las diferencias salariales en función del sector industrial. “Parece implausible que estos trabajadores se vuelvan significativamente más o menos productivos simplemente porque cambien de sector”. Por no decir, de país.

La conclusión de Thaler es la siguiente: “los humanos nos esforzamos tanto en determinar cuál es la mejor opción y tratamos de tener la suficiente fuerza de voluntad para poner en práctica la opción elegida, lo que nos cuesta mucho, especialmente si implica retrasar la gratificación”.  Y son estas conductas realmente observables las que tenemos que poder explicar a través de la correspondiente teoría. Por lo que hay que abandonar el razonamiento inductivo y utilizar el deductivo: a partir de la conducta repetidamente observada, deducir la explicación que mejor da cuenta de esas conductas. De modo que, en su opinión, el behavioural law & econ contribuirá, en el futuro, no a sustituir a la teoría económica neoclásica, sino a mejorar su capacidad de predicción.

Entre las aportaciones, destaca las derivada de la “teoría prospectiva” (prospect theory, por cierto, el artículo original está traducido al español pero es prácticamente incomprensible). En la teoría prospectiva, – que modifica la teoría de la utilidad esperada – los individuos no maximizan su utilidad en el vacío, sino que la utilidad se deriva de cambios en el nivel de riqueza que el individuo experimenta a partir de un punto de referencia y no de los niveles de riqueza en sí mismo. Segundo, las pérdidas respecto de ese nivel de riqueza inicial “pesan” más que las ganancias – aversión a las pérdidas – y tercero, que no todas las probabilidades se miden igual por el sujeto. La tasa de descuento entre “ahora” y “después” es mucho mayor que entre “después” y “mucho después”. En cuanto a las preferencias, Thaler se refiere a la existencia, en todos los seres humanos, de preocupación por el bienestar de los demás.

La conclusión de Thaler puede compartirse: el behavioural law & econ ha permitido introducir en la teoría económica a los operadores económicos tal y como se comportan realmente en sus interacciones en los mercados (y ¡en grupo!) y no tal como presupone que lo hace la teoría económica, de manera que, a la vista de los datos empíricos, la teoría ha de ir adaptándose para poder explicar los fenómenos observados.

En esta entrada hemos realizado algunas sugerencias en un plano más normativo. Lo que echamos de menos, entre los teóricos de la Economía es la poca atención que han prestado a la producción en común como forma fundamental de interacción económica entre los humanos en comparación con el intercambio. Al utilizarse la “transacción” de mercado como unidad mínima que sirve para estudiar el comportamiento económico de los individuos y no tener en cuenta que la psicología humana se desarrolló, no en interacciones de mercado sino en interacciones en el seno de un grupo cuyos miembros cooperaban entre sí y competían con otros grupos, muchos comportamientos que son perfectamente racionales en el seno de un grupo no lo son tanto en un mercado en el que existen intercambios impersonales como regla general.

Richard H. Thaler, Behavioral Economics: Past, Present, and Future, American Economic Review 2016, 106(7): 1577–1600

Rajoy y el Estado de Derecho: reforma de la CNMC para echar a los que no eran de su cuerda

 

A Rajoy no lo quieren nada en el Tribunal de Justicia.

Foto: ElDiario.es

Durante el gobierno de Rajoy, el Tribunal de Justicia lleva señalando, una y otra vez, que nuestro Estado de Derecho deja mucho que desear y que su calidad ha empeorado desde que él es presidente del Gobierno. No hay que recordar el vapuleo constante a sus iniciativas legislativas en materia de protección de los consumidores.

Ahora que vamos a darle otra legislatura, esperemos que cambie su mentalidad y empiece a pensar, de verdad, en el interés de todos los españoles. El primero y principal, es que ser próximo al PP o ser enemigo del PP debe ser irrelevante en el acceso a los cargos públicos que no sean estrictamente políticos. Salvo los Ministros, Sr. Rajoy, tiene usted que poner en marcha mecanismos transparentes y públicos para la selección de todas las autoridades independientes empezando por las Universidades Públicas (rectores) y acabando con Renfe, Adif o el Puerto de Alicante, por no hablar ya de los jueces del Tribunal Supremo y Constitucional y de los propios jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los Abogados Generales.

Usted siempre nombra a sus amigos y, cuando los que están no le gustan, cambia las leyes para poder echarlos antes de tiempo.

Esto es lo que hicieron con el presidente de la CMT cuando se reformó ésta para integrarla en la CNMC y esto es lo que reprocha el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las Conclusiones publicadas hoy. La chapuza clientelar que fue la constitución de la CNMC ha traído estos lodos

Son las Conclusiones del Abogado General Bot en relación con la reforma que condujo a la creación de la CNMC y que, como es sabido, supuso la fusión de los reguladores de la Energía, las Telecomunicaciones y la Competencia. Las Conclusiones reflejan claramente que el PP no sirve a los intereses generales cuando de las instituciones independientes se trata. Siempre, siempre, siempre, el PP utiliza su capacidad para diseñarlas y su capacidad para decidir los nombramientos correspondientes para colocar a personas próximas con independencia de sus méritos y capacidad. Lo importante es que sean pelotas y superobedientes. Y los pelotas y superobedientes, normalmente, suelen ser personas de escasa capacidad técnica y baja estatura moral.

Esto es, poco más o menos lo que dice el Abogado General en relación con la reforma de la CNMC. Recordemos nuestras críticas a los nombramientos. Pero recordemos también que Bernardo Lorenzo Almendros, ex presidente de la CMT era considerado una persona independiente y competente y como la Ley no permitía al PP echarlo, modificó la institución para justificar el cambio de personas. Lo mismo que hizo cuando quiso echar a Fernández Ordóñez de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico. Pues bien, el Abogado General dice que el Estado es libre para modificar la arquitectura institucional de los órganos reguladores, pero que ha de respetar la independencia de éstos y no se respeta tal independencia cuando no se prevén normas transitorias que mantengan a los antiguos reguladores en el cargo hasta el fin de su mandato. Este es el peor PP, junto al de la corrupción. Concluye el Abogado General que nada hay en la Directiva que imponga a los Estados la forma en la que deben organizarse las autoridades regulatorias en el sentido de que pueden formar parte de una misma institución las que supervisan los distintos mercados – telecomunicaciones, postal, energía, competencia -:

«La Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, no se opone a la fusión de una autoridad nacional de reglamentación, en el marco de una reforma institucional, con otras autoridades de regulación, como las de la competencia, el sector postal o el sector de la energía, siempre que las funciones que confía esta Directiva a las autoridades nacionales de reglamentación puedan ejercerse respetando los requisitos y las garantías establecidas en ésta, lo que incumbe comprobar al tribunal nacional.

Pero que la garantía de independencia de los que ocupan tales instituciones no está completa si no son inamovibles en sus puestos, esto es, si la Administración – el Gobierno – puede destituirlos antes de que termine su mandato sin causa justificada y prevista en la Ley. El Abogado General se remite a la STUE de 8 de abril de 2014, en la que el Tribunal había recordado a Hungría, en relación con la agencia de protección de datos, que no puede haber independencia sin inamovilidad y, por tanto, que “el Estado miembro de que se trate está obligado a respetar la duración del mandato de tal autoridad hasta que llegue a su término inicialmente previsto. El Tribunal hacía referencia en esa sentencia al riesgo de “obediencia anticipada” por parte de los nombrados. Lo que hemos llamado nosotros, “superobedientes”. Sabiendo que te pueden echar en cualquier momento, hay que ser un héroe bastante estúpido para adoptar decisiones que puedan molestar al que te ha nombrado, sobre todo, si la consecuencia inmediata va a ser tu destitución y, lo que es peor, que no te nombren nunca más para un cargo. Y decía el TJUE

la amenaza de tal terminación anticipada que en tal caso planearía sobre esa autoridad durante todo su mandato podría generar una forma de obediencia de ésta al poder político incompatible con dicha exigencia de independencia. [...] Esta conclusión es también cierta en el caso de que la finalización del mandato antes de tiempo obedezca a una reestructuración o a un cambio de modelo, los cuales deben organizarse de modo que respeten las exigencias de independencia impuestas por la legislación aplicable»

Y el Abogado General añade que esta doctrina se aplica a la CMT y que sus miembros también han de estar protegidos “de intervenciones exteriores o presiones políticas que puedan comprometer su evaluación independiente de los asuntos que se le sometan”. Y concluye que

la composición de las ANR, la duración del mandato de sus miembros y, sobre todo, la imposibilidad de su cese por causas distintas a las previstas por la ley son otras tantas garantías contra posibles presiones exteriores. Al establecer, en el artículo 3, apartado 3 bis, párrafo segundo, de la Directiva marco que el responsable de la ANR o su suplente, o en su caso, los miembros del órgano colegial que ejerzan esta función en la ANR o sus suplentes sólo pueden ser cesados por las razones previstas por ley y si, con carácter sobrevenido, no cumplen los requisitos para ejercer sus funciones, el objetivo del legislador de la Unión es reforzar la garantía de independencia de la ANR, protegiendo al miembro o miembros con capacidad de decisión frente a cualquier presión externa, en particular la que consiste en amenazar ―aun de forma velada― con una finalización de mandato anticipada por motivos distintos a los previstos en la ley.

 Por lo tanto, el cese anticipado del responsable de una ANR, como en el caso de autos, y, potencialmente, el de uno de los consejeros, por la mera razón de que el Estado miembro ha decidido modificar el modelo institucional de esta ANR puede constituir un menoscabo a la garantía de su independencia

¿Cómo se compagina el respeto por la independencia de los miembros de las Autoridades Nacionales Reguladoras con el derecho del Estado a diseñar autónomamente estas instituciones? Muy sencillo: mediante disposiciones transitorias. El Gobierno puede cambiar la CMT por la CNMC pero ha de incluir una disposición transitoria que prevea la continuidad de los nombrados como vocales o presidente de la CMT hasta la terminación de sus mandatos.

El artículo 3, apartado 3 bis, de la Directiva 2002/21, en su versión modificada, debe interpretarse en el sentido de que el cese del presidente y de un consejero de una autoridad nacional de reglamentación antes de la finalización de su mandato, como consecuencia de una reforma institucional que tiene por efecto fusionar a esa autoridad con otras autoridades de regulación, sin que estén previstas disposiciones transitorias que permitan garantizar el respeto de la duración del mandato del primero y la adaptación del mandato del segundo, menoscaba la independencia de dicha autoridad.»

¿Así que Europa es el la burocracia y el superestado que se come la soberanía nacional? Europa es un superlegislador que aplica sus leyes y exige a los Estados el cumplimiento de las leyes que ellos mismos se han dado ¿Quién no querría pertenecer a un club así?

Ahora será curioso ver cómo va a ejecutar la sentencia correspondiente el Gobierno español. Supongo que pagando al Sr. Lorenzo lo que le faltara por cobrar. Pero esto es un escándalo, esto sí que es un escándalo.

Volkswagen

¿Cómo pueden seguir diciendo los consejeros de Volkswagen que no sabían nada del fraude de sus motores en relación con el control de emisiones de NO2 y CO2? En 2014, las autoridades de California advirtieron de que automóviles de Volkswagen emitían mucho más NO2 en carretera de lo que decían las pruebas y, sin embargo, Volkswagen negó que hubiera problema alguno y adelantó las explicaciones que consideró oportunas. En términos jurídicos, a partir de ese momento, por lo menos, Volkswagen – y su consejo de administración – no podía seguir diciendo que no sabía lo que ocurría. Si no lo sabía, estas denuncias obligaban a los directivos a poner en marcha una investigación para descartar cualquier conducta fraudulenta. No hicieron tal cosa, y, en el verano de 2015, fueron las propias autoridades norteamericanas las que descubrieron el fraude. Sólo tras la negativa a certificar los coches de Volkswagen para 2016, en agosto de 2015, un portavoz de la compañía reconoce el fraude. Pero sólo reconoce uno de los tres fraudes. Con posterioridad a septiembre de 2015 aparecen otros dos que afectan a otros mercados y a la medición del CO2

Los directivos de primer nivel presionaban al resto de los empleados de la compañía bajo su dirección para que obtuvieran resultados sin preguntar ni investigar sobre los métodos que éstos estaban utilizando para lograr tales resultados. Para los cuadros intermedios, el fraude no es un “hecho de propia mano”. Ellos no son mas que una pieza en la maquinaria que produjo el fraude, de manera que difícilmente pueden ser acusados de haber cometido el fraude individualmente. Sólo en el sector financiero, un trader puede ser condenado por manipular un índice o por hacer inversiones disparatadas y fraudulentas porque el resultado puede ser atribuido a una decisión individual. En el caso de las empresas industriales, donde el producto que se vende al público requiere de la actuación conjunta de muchas personas, asignar responsabilidades individuales resulta mucho más difícil. La banalidad del mal de la que hablaba Hanna Arendt.

La autora, sin embargo, consideran que el problema está en el middle management, en los cuadros intermedios. Y quizá no sea el caso. Desde que el mundo se rige por normas jurídicas, la mejor forma de generar incentivos para el comportamiento correcto en el que “obedece” es imponer las consecuencias penales en el que puede dar órdenes a los ejecutores materiales del delito. En realidad, de lo que se ocupa la autora, en la primera parte de su trabajo es de la responsabilidad – civil – de Volkswagen por no comunicar al mercado la existencia de las investigaciones de las autoridades sobre dicho fraude y no tanto de la responsabilidad directa por el fraude. En la medida en que los cuadros intermedios carecen de cualquier responsabilidad respecto de las obligaciones de comunicar al mercado hechos relevantes, es obvio que dicha legislación no puede tener efectos sobre la conducta de los cuadros intermedios. Pero es que ni siquiera los directivos del nivel superior de la compañía resultan responsables individualmente por no haber comunicado al mercado tales hechos.

El problema de fondo es el de “validar” estructuras organizativas que transfieren decisiones a los cuadros intermedios sin ninguna supervisión por parte de los directivos, de manera que éstos puedan alegar, cuando las cosas salen mal, que ellos no conocían de la existencia del incumplimiento y que esas decisiones se tomaban autónomamente por los cuadros intermedios. Pero que tal amplísima delegación se haya hecho corriente en muchas empresas no deben equivocarnos: constituye una forma de organizar una compañía que favorece el incumplimiento normativo. Porque los directivos no tienen incentivos para vigilar a los cuadros intermedios y éstos no tienen incentivos para cumplir las normas porque no son sancionados individualmente por los incumplimientos. Por eso dice nuestra ley de sociedades de capital que la supervisión no es delegable por el Consejo de Administración (art. 529 ter LSC para las sociedades cotizadas).

Como puede barruntarse, se trata de una cuestión resuelta desde hace mucho bajo la doctrina del respondeat superior, doctrina que ha establecido igualmente los límites a tal responsabilidad de la persona jurídica y de los miembros del Consejo de Administración por la conducta infractora de los cuadros intermedios. Como dicen Salvador Coderch y otros: no basta con prohibir un comportamiento ilegal si el resto de la política comercial y salarial de la empresa incentiva dicho comportamiento para que los directivos y la persona jurídica queden eximidos de responsabilidad. El caso de Volkswagen refleja precisamente este comportamiento contradictorio por parte del management: no preocuparse por el hecho de que los objetivos señalados a los cuadros intermedios no podían alcanzarse si no a través del incumplimiento de la normativa. Especialmente relevante, según los autores, es que los administradores de Volkswagen tienen formación ingenieril, es decir, ni siquiera pueden alegar que ellos eran expertos en finanzas o en gestión empresarial exclusivamente.

Parece que también fue relevante la cultura empresarial de Volkswagen, descrita por el Spiegel como “Corea del Norte sin campos de concentración”, o sea, donde denunciar los incumplimientos normativos estaba muy mal visto. No en vano hay una frase en alemán que define al chivato como el ser más despreciable de la sociedad y es llamativo que en la investigación interna, 50 empleados hayan ofrecido información respecto del fraude una vez garantizada su inmunidad, lo que indica que el conocimiento del mismo estaba extendido entre los cuadros técnicos.

¿Eran tan tontos los directivos como para creer que el fraude no sería descubierto? No. Creyeron que podrían ocultarlo durante el tiempo suficiente para disponer de una tecnología propia – distinta de la desarrollada por Mercedes-Benz y Bosch – para limitar las emisiones de NO2.

Nelson, Josephine Sandler, The Criminal Bug: Volkswagen's Middle Management (April 19, 2016)

Burbujas, opciones, futuros y desembolso de acciones

Fuente

La diferencia fundamental entre una opción y un futuro es que, en la primera, el optante tiene el derecho, pero no la obligación, de adquirir un activo a un precio determinado y paga una cantidad por tal derecho. En el futuro, el que lo adquiere tiene el derecho y la obligación de adquirir el activo. Por tanto, si yo adquiero una opción sobre acciones de Telefonica por 1 € con un precio de ejercicio de 20 € estoy apostando a que, en la fecha de ejercicio de la opción, las acciones de Telefonica estarán en el mercado a más de 20 €. Si compro “a futuro” acciones de Telefonica, por el contrario, llegado el día de ejercicio de mi derecho (vencimiento) estaré obligado a pagar el precio y podré exigir la entrega de las acciones con independencia del precio al que coticen en esa fecha.

Ahora bien, si resulta que el Derecho no exige (o no tiene forma de obligar) al que ha comprado el futuro a que entregue el dinero – el precio – y reciba las acciones, la posición del comprador de un futuro es idéntica a la del que ha comprado una opción. El precio de la opción es, simplemente, la cantidad que ha adelantado a cuenta del precio que ha de pagar en el futuro.

Y lo mismo pasa con la suscripción de acciones de una sociedad anónima. Una característica de la suscripción de acciones desde la aparición de la sociedad anónima es la obligación de desembolso parcial (arts. 78 ss LSC). Al menos el 25 % del nominal de las acciones debe desembolsarse en el momento de la suscripción. En el caso de la sociedad limitada, el desembolso debe ser total y contemporáneo a la suscripción de las participaciones. Esta regla no se entiende bien. ¿Por qué no pueden suscribirse acciones pagando en ese momento solo un 10 % o un 5 % del valor nominal y obligándose a pagar el resto cuando lo exija la sociedad?

La razón es histórica: los suscriptores no se sentían obligados a pagar el resto – la cantidad aplazada – ni el Derecho tenía los mecanismos para forzarles a hacerlo. De manera que, si la compañía en la que habían invertido o el activo respecto del que habían celebrado el futuro (el derecho a que me entreguen en el futuro un tulipán de una variedad X a un precio Y) resultaban valer mucho menos en el futuro, no desembolsar el resto de la acción era una opción. Las pérdidas se limitarían a lo desembolsado, no al valor nominal de la acción. En el caso de Holanda en el siglo XVIII, se constituyeron hasta 40 sociedades anónimas pero los suscriptores solo desembolsaban entre el 1 y el 6 % del nominal

Como se ve, en un sistema histórico en el que el enforcement de las obligaciones es muy incompleto, los futuros y los desembolsos parciales de acciones se equiparan a opciones. El suscriptor o el que contrata un futuro tienen el derecho a exigir la entrega de las acciones o del activo al precio pactado, pero no están, en la práctica, obligados a hacerlo. Obligar a desembolsar completamente o en una parte significativa reduce la especulación. Si las probabilidades de que a la compañía le vaya tan bien como para justificar un precio elevadísimo para sus acciones son remotas, los inversores, que tienen que arriesgar su dinero tras esa creencia, simplemente, no invertirán. Pero si se les permite “apostar” poniendo en riesgo sólo una fracción de ese posible futuro valor, los incentivos para invertir en negocios de altísimo riesgo se elevan.

Se entiende así que los futuros y las suscripciones de acciones generaran burbujas o, más bien, aparentes burbujas. No es que los que participaban en el mercado creyeran que los bulbos de tulipán valían 1000 o 2000 libras. No creían tal cosa. Creían que había un 5 % de posibilidades de que el tulipán valiera tanto. Y lo demostraban comprando un futuro que costaba un 5 % del precio. Del mismo modo, no es que creyeran que las acciones de la Mississipi Company de John Law valían 750 libras francesas. Lo que “hacían” era comprar acciones a 75 libras – el 10 % desembolsado en el momento de suscribirlas y, como hemos visto, un 1 % en otras emisiones – . Si no podía forzarse a estos suscriptores a poner las otras 675 cuando se hubiera verificado que la compañía no podría obtener las ganancias que se esperaban del comercio trasatlántico francés, ¿qué sentido tiene decir que estos inversores se volvieron locos y decidieron que las acciones valían 750?

Las burbujas requieren de creencias heterogéneas, pero solo existen cuando hay endeudamiento, naturalmente, pero sobre todo, cuando se puede exigir al que se endeudó para comprar el activo que pague.

John H. Cochrane, Reviewed Work: Famous First Bubbles: The Fundamentals of Early Manias by Peter M. Garber Journal of Political Economy Vol. 109, No. 5 (October 2001), pp. 1150-1154

La ley de Murphy y las finanzas

“El rápido crecimiento de la innovación financiera ha supuesto, también, que buena parte de esas innovaciones se pongan en práctica sin entender completamente sus riesgos, lo que hace a la innovación financiera especialmente proclive a que se le aplique la Ley de Murphy: <<cualquier cosa que pueda salir mal, saldrá mal>> La Ley de Murphy se <<formuló>> en el ámbito del sector aeronáutico tras la Segunda Guerra Mundial, una época en la que los ingenieros aeronáuticos estaban tratando de romper la barrera del sonido y volar más rápido que el sonido, para lo que la tecnología disponible no había sido comprobada en la práctica. Hoy, los ingenieros financieros buscan caminos para mover los mercados más rápido que el pensamiento. Sin embargo, hay una diferencia importante entre los dos sectores. Los ingenieros aeronáuticos podía probar sus diseños gracias a que había pilotos valientes que participaban en las pruebas que se realizaban antes de empezar a fabricar los modelos correspondientes. Las innovaciones financieras se ponen en práctica sobre la base de simulaciones basadas en estadísticas sobre cómo se ha comportado el mercado en el pasado. Es decir, que los “pilotos” que ponen a prueba las innovaciones en el sector financiero somos nosotros mismos lo que acelera la velocidad de las innovaciones.

Pero los mercados son resistentes en muchos más sentidos de lo que lo es un avión. El interés propio lleva a los inversores en un mercado a aprovecharse de cualquier ventaja derivado del lapso tecnológico en su funcionamiento y, al hacerlo, se incorpora a los precios de ese mercado la información correspondiente. Sin embargo, la competencia entre inversores no resuelve el problema cuando la innovación provoca un mal funcionamiento del mercado en su conjunto. Estos fallos del mercado, aunque sean temporales, parecen estar ocurriendo a un paso crecientemente acelerado. La ley de Moore ha incrementado, aparentemente, el riesgo de que se aplique la Ley de Murphy en el sistema financiero.  

 

Andrew W Lo, Moore’s Law vs. Murphy’s Law in the financial system: who’s winning?

Transparencia en el precio de los billetes aéreos: competencia, regulación y tecnología

Rafael de Penagos

No tengo que recordar aquí que los jueces no pueden controlar los precios ni las prestaciones objeto de un contrato. Tal función corresponde al mercado y a la competencia entre operadores económicos. Para que los consumidores puedan adoptar decisiones racionales, sin embargo, es imprescindible que las ofertas sean transparentes, en el sentido de comparables con facilidad. Y, el mínimo, en este sentido, es que no exista tal variedad de precios para un producto que la comparación con los productos de la competencia sea costosa. El caso de los billetes de avión es un buen ejemplo. En otras ocasiones nos hemos ocupado de las cláusulas de los billetes aéreos que permiten cobrar un recargo por la emisión del billete. Ahora quiero hacerlo sobre los incentivos de los operadores en un mercado oligopolista para reducir la transparencia y, por tanto, elevar los costes de comparación de las ofertas disponibles.

El billete de avión es un producto homogéneo. Un billete Madrid-Lima es igual que otro billete Madrid-Lima. El consumidor escoge en función del precio y en función de la conveniencia de horario. Los consumidores ricos eligen business o primera. El resto de los mortales, la clase turista. Cuando no había competencia en torno al precio entre las aerolíneas – porque las tarifas venían establecidas por el regulador – las compañías competían en “servicio”, esto es, en espacio para las piernas, comida a bordo, servicios de audio o video, posibilidad de cambiar el billete o devolverlo sin penalización etc. Cuando el sector se abre a la competencia, se elevan los incentivos para reducir costes, de manera que se pueda ofrecer un precio más bajo que el de la competencia. Pero competir en precios cuando el producto es homogéneo conduce a que todas acaben sin beneficios. De manera que las compañías aéreas empiezan a discriminar, esto es, a “deshomogeneizar” el producto y a tratar de sacar a cada consumidor el máximo que está dispuesto a pagar.

Ha ganado el PP, no Rajoy

Pirro, Museo Nacional de Arqueología, Nápoles

A los periodistas les pirra la idea de pintar a Rajoy como el genio de la omisión. Sus inacciones, calculadas al milímetro y con una capacidad de percepción y análisis que contrastan con la ingenuidad, bisoñez y falta de astucia de sus rivales. Pero quizá, Rajoy es, como dicen en inglés, too smart by half.

Para empezar, los resultados de ayer han de alegrarnos a todos los españoles que, al menos en mi caso, veían en el ascenso de Podemos y el sorpasso del PSOE la primera ocasión en la que los civilizados españoles se habrían equivocado gravemente al elegir un gobierno. Del mismo modo que en el caso del Brexit, se me han escapado desde el primer momento las razones por las que sería bueno para todos tener un gobierno en el que participaran políticos tan populistas, faltos de preparación y con tal afición por el engaño y la mentira como Iglesias. Políticos dispuestos a disfrazarse de lo que sea y ceder hasta en los principios más fundamentales de la convivencia entre españoles con tal de convertirse en el partido más votado de la izquierda española. Y sin nada preparado para el día después de obtener tan preciado trofeo.

Que muchos españoles pensaran lo mismo que un servidor explica, de sobra, los resultados obtenidos por el PP el día 26 de junio. Para comprobarlo, basta con comparar los votos que obtuvo Rajoy el 20 de diciembre y los que ha obtenido ayer. 700.000 votos más. Aunque la participación ha sido algo menor que en diciembre, no son los votantes moderados los que se han quedado en casa. Seguramente. Por tanto, en diciembre de 2015, los que votaron al PP votaron también a Rajoy. Votaron al PP sabiendo que votar al PP significaba votar a Rajoy pudiendo votar, por ejemplo, a Ciudadanos para votar “moderado” sin tener que votar a Rajoy. En junio, por tanto, los que “volvieron” al PP lo hicieron a pesar de Rajoy. Lo hicieron porque votar al PP era lo que había que hacer, en su opinión, para evitar que Podemos llegara al gobierno, una posibilidad que había devenido mucho más real por la unión con IU y por lo que vaticinaban las encuestas.

Rajoy sabía que los votantes moderados no le fallarían y que, a pesar de que les gustase más o menos Rajoy, preferirían el mal menor al enorme riesgo de un gobierno populista en España. Ese es el genio de Rajoy. Arriesgó a que Sánchez lograra formar una mayoría alternativa y arriesgó la celebración de nuevas elecciones. A diferencia de Cameron, su suerte no pareció terminársele el 21 de diciembre de 2015.

El Brexit apuntaló la estrategia de Rajoy.

Si los civilizados ingleses habían decidido salirse de la Unión Europea ¿qué no haría un gobierno de Podemos que había prometido reconocer la soberanía a Cataluña y al País Vasco; que había prometido subir los impuestos a cualquiera que ganara más de 60.000 euros al año, que seguía teniendo tintes claramente peronistas a pesar de su sucesiva transformación desde “anti-casta” a “socialdemócratas nórdicos” y que llevaba un año gestionando ayuntamientos entre lo pintoresco, lo populista y lo absolutamente ineficaz?

Añadamos un PSOE moribundo, sin líderes y sin cuadros y un Ciudadanos con un reducido espacio cuando los electores creen que nos estamos jugando algo muy gordo en las elecciones, y los resultados que finalmente se han producido (en medio de un porcentaje elevado de indecisos) no son tan inesperados. A Podemos le ha pasado lo mismo que a Ciudadanos en diciembre, por un lado, – exceso de expectativas – y, por otro, que la gente ha podido calibrar mejor quiénes son. No ya porque la unión con Izquierda Unida ha clarificado las cosas, sino sobre todo porque, a pesar de los intentos de hablar sólo de “sonrisas” “patria” “gente” “participación” y un “país nuevo”, la gente se ha dado cuenta de que hay sesgos totalitarios en ese partido y porque su concepto de España y de la organización de la vida social no coincide, ni de lejos con el de la inmensa mayoría de los españoles (a los especialistas en marketing político los vamos a mandar con los expertos en predicción electoral). ¿A alguien le extraña que el batacazo de Podemos se haya concentrado en el Reino de Castilla en sentido amplio, donde no ha obtenido muchos más votos que Ciudadanos? Los españoles son incompatibles con Podemos. Los españoles han dejado a Podemos, fuera del Levante y el País Vasco, en el lugar de los mejores tiempos de Izquierda Unida.

Pero Rajoy no ha ganado. Los 700.000 votantes de junio han votado al PP a pesar de Rajoy. Si lo hubieran hecho por otra razón, habrían votado al PP en diciembre. Nadie cambia su voto en seis meses si no es por una buena razón. Y en estos seis meses no ha habido buenas razones para cambiar el voto salvo, como he señalado, que Podemos no ha podido ocultar, como quería, su proyecto para la convivencia social.

El nuevo gobierno

Pero es que, sobre todo, Rajoy todavía no ha ganado. Por ahora, ha ganado el PP. Para decir que ha ganado Rajoy hay que esperar a la formación del gobierno. Y su desprecio al PSOE y a Ciudadanos lo colocan en una situación muy difícil. Ambos han dicho que están dispuestos a hablar pero que el PP debe apoyarse en el otro para formar gobierno. O sea, en el PSOE, según Ciudadanos, y en Ciudadanos, según el PSOE.

Piensen que una simple abstención en la investidura de Rajoy no es suficiente, porque un gobierno de 137 diputados estaría al vaivén de mayorías contrarias en el Congreso facilísimas de formar si a los votos de PSOE y Ciudadanos se añade el de los que están dispuestos a votar en contra de una propuesta del PP con razón y sin ella. Por tanto, Rajoy tiene que convencer a Sánchez para la grosse koalition o tiene que convencer a Ciudadanos, PNV, Coalición Canaria y Nueva Canarias (coaligada con el PSOE en Canarias) para un gobierno de 169 diputados con apoyo parlamentario de los otros pequeños partidos. Rajoy ya no puede dejar que otros se equivoquen. Tiene que equivocarse él. Y, en este punto, su papel se parece cada vez más al de Mas, con la suerte de que cualquiera de los dos pactos posibles serán mucho más duraderos que el pacto de los independentistas catalanes entre sí.

En cuanto a Ciudadanos, deberían sentirse satisfechos. El sacrificio propio ha prestado un gran servicio al país. El acuerdo con el PSOE y la levedad de las críticas al PSOE durante la compaña de junio, salvaron al soldado Sánchez, en alguna medida, tanto del abrazo del oso de Podemos como del sorpasso. Y los 700.000 votantes que volvieron al PP lo hicieron porque no podían dejar que la estrategia de Rajoy de dejar crecer a Podemos para debilitar al PSOE se fuera de madre y terminara con un gobierno populista en La Moncloa. Igual que se fueron, volverán si el PP sigue sin regenerarse.

Así que, esperemos. Quizá, después de todo, Rajoy deje organizado un gobierno de coalición con un programa para cuatro años (en la línea – mejorada – del acuerdo PSOE/Ciudadanos) y quizá, también, se marche en ese mismo instante con cierta dignidad. Mi preferencia es que el PSOE se quede en la oposición.

Si tal es el caso, asistiremos al principio del fin de la corrupción; al principio del fin del capitalismo de amiguetes; al principio del fin de la patrimonialización de lo público para beneficio del partido y sus aledaños; al principio del fin de la injerencia en la Justicia; al principio del fin de la falta de respeto por la independencia de las instituciones. No se nombrará más a los pelotas superobedientes para cargos públicos y no se protegerá a los sinvergüenzas hasta el límite de lo posible. Rajoy podrá irse a descansar a Pontevedra y el PP cerrará una era de su no demasiado larga historia: la que reflejó ese inefable Baltar cuando cantaba lo de “si no eres del PP, jódete”.