Canción del Viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho, Kishi Bashi "Philosophize In It! Chemicalize With It!"

Caso: el Igualatorio Médico de Cantabria SA

Nov 16, 2017 | Casos, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Restricciones a la transmisibilidad de las acciones Preguntas: Se interpone demanda contra la sociedad Igualatorio Médico de Cantabria SA pidiendo que se declare la nulidad de varias cláusulas de sus estatutos sociales porque hacen...

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La buena fe (II): el principio de buena fe y los principales grupos de casos

Nov 16, 2017 | Clásicos actuales, Lecciones, Teoría del derecho

Por José María Miquel La primera parte aquí Abuso del derecho y ejercicio contrario a la buena fe Las diferencias entre ambas figuras no son claras. Los intentos doctrinales de delimitación no parecen haber conseguido su objetivo. Tampoco puede decirse que la...

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El traslado internacional de domicilio o transformación transfronteriza: la importancia de la STJUE Polbud.

Nov 16, 2017 | Derecho Internacional, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Segismundo Álvarez Introducción La reciente sentencia dictada por el TJUE en el caso Polbud introduce importantes novedades en esta materia, a la espera del paquete de medidas sobre Derecho de sociedades que presentará la Comisión antes de final de año. Hay que...

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La distribución encubierta de beneficios y una coda sobre grupos de sociedades

Nov 15, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real Introducción: la distinción entre atribuciones societarias y atribuciones contractuales Se denominan así todas las atribuciones patrimoniales realizadas por la sociedad en favor de los socios al margen del procedimiento regular de la...

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El ADPIC y los certificados complementarios de protección con una patente de base concedida después de su entrada en vigor

Nov 13, 2017 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil, Sentencias

Comentario a la Sentencia de Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2017 Introducción Por su evidente importancia económica, los efectos que tiene el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante, “ADPIC”)...

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El caso Espadas: discriminación indirecta en el acceso a la prestación por desempleo

Nov 11, 2017 | Derecho Laboral, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real Introducción: la discriminación indirecta Es un caso fácil y que debería haberse resuelto sin necesidad de consultar al TJUE, esto es, mediante una interpretación del RD 625/1985 de acuerdo con el art. 14 de la Constitución que prohíbe a...

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Prisión provisional mínima (I)

Nov 11, 2017 | Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Lecciones

Por Juan Antonio Lascuraín  Prisión y provisional “Prisión provisional” y “prisión preventiva” son las dos expresiones con las que denominamos una de las instituciones jurídicas que más cuesta encajar en un ordenamiento jurídico de legitimación democrática. Las dos...

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La buena fe (I): la buena fe subjetiva

Nov 10, 2017 | Clásicos actuales, Derecho Civil, Lecciones, Teoría del derecho

Por José María Miquel La segunda parte aquí Introducción En los ordenamientos latinos, como el español, se habla de <> en varios sentidos porque el idioma no distingue, como sí lo hace la lengua alemana, entre buena fe en sentido subjetivo (guter...

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Responsabilidad de administradores por las deudas sociales

Foto: @DamiaGallardo

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 13 de octubre de 2017

Pese a lo afirmado en la demanda, las cuentas de 2011 depositadas en el registro no reflejan causa de disolución, ya que no se aprecia en ellas desbalance patrimonial siendo el patrimonio neto superior a la cifra de capital.

No consta ningún depósito contable en los ejercicios 2012 en adelante. No se ha practicado prueba que desvirtúe la imagen reflejada en las cuentas depositadas a 31-12-2011.

La parte actora no propone una fecha concreta de afloramiento del desbalance, y más bien parece que pretende derivar esta situación de las cuentas de 2011. Tampoco indica en qué fecha considera que se contrajo la obligación.

La demandada por su parte insiste en que en el ejercicio 2011 no concurría causa de disolución, y tampoco se ocupa de fijar una fecha de nacimiento de la obligación, pero sí opone prescripción de la reclamación por transcurso de cuatro años ex art 241 bis LSC que computa desde las fechas de vencimiento del plazo de pago de cada una de las facturas (mayo, junio, julio y agosto de 2016).

Responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC

La responsabilidad objetiva solidaria de los administradores solo alcanza a las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa de disolución (art 367.1 LSC) en caso de incumplir las obligaciones que les impone el art 365 LSC.

La causa de disolución del art 363.1.e LSC no surge de las cuentas anuales del ejercicio 2011, pero es un hecho que no se han aportado ni cuentas anuales (tampoco están depositadas en el RM), ni contabilidad, balances ni inventarios de ningún tipo correspondientes a todo el ejercicio 2012 y posteriores. La acreditación de la ausencia de desbalance en ausencia de contabilidad, con cierre registra! e impago del crédito, correspondería al empresario sujeto contable, y no se ha acreditado ni formulación aprobación y depósito de cuentas de los ejercicios 2012 en adelante, ni tampoco la existencia de una contabilidad ex arts 25 y ss CCo , cuya llevanza y conservación es obligada, y cuya ausencia por lo tanto solo podría perjudicar a los demandados.

El lado bueno de pertenecer a un grupo de sociedades: la mejora de la financiación

La foto es del twitter de Cayetana Álvarez de Toledo

El lado bueno de los grupos de sociedades, en lo que a la financiación de las sociedades del grupo se refiere se encuentra en que si – como dijera Coase – utilizar el mercado para financiarse es costoso, bien porque los mercados de capitales no son líquidos y profundos, bien porque se produzca una crisis financiera y una contracción generalizada del crédito, los grupos de sociedades pueden sustituir eficazmente al mercado por la empresa y crear un mercado interno de financiación en el que las sociedades del grupo que están en mejor posición financian a las que están en peor posición lo que proporciona una ventaja a una sociedad de grupo en comparación con sociedades independientes.

El lado malo de los grupos es que estos préstamos intragrupo pueden utilizarse por el socio de control para expropiar a los accionistas minoritarios de las filiales extrayendo fondos de las sociedades en las que su interés – la participación que ostentan – es menor a favor de aquellas en las que su participación es mayor.

Estas dos explicaciones de los préstamos intragrupo han recibido apoyo empírico en distintos países y situaciones. Parece que cuando el sistema jurídico es mínimamente eficiente en la protección de los accionistas minoritarios – caso de Chile – las ventajas o el lado bueno de los grupos prevalece sobre la expropiación. Se ha comprobado de dos maneras.

La primera en un estudio de los préstamos intragrupo en los grupos de sociedades chilenos donde los autores explican que los préstamos intragrupo se utilizan para mejorar la financiación de las distintas filiales pero, también, para financiar los negocios de la matriz, esto es, se utilizan las filiales que producen abundante caja para financiar al grupo sin tener que recurrir a los mercados de capitales cuando éstos – como ocurre en los países en vías de desarrollo – no son líquidos y profundos:

Legitimación del banco cedente para la ejecución hipotecaria

foto: @thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Un Juzgado de Primera Instancia de Castellón rechazó la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta por el banco, titular registral, al entender que carecía de legitimación activa porque había cedido el crédito (el préstamo hipotecario había sido titulizado y transmitido a un fondo hipotecario de titulización de activos). La AP de Castellón confirma la decisión del juzgado y mantiene que si el banco ha cedido el préstamo, no debe ser él, sino el actual titular, quien plantee la reclamación.

La AP de Castellón se aparta así de la línea jurisprudencial mantenida hasta ahora por otras APs (APs de Madrid, Valencia, Barcelona, Tarragona, Girona, Zaragoza) que, basándose en los arts. 30 y 31 del Real Decreto 716/2009, han mantenido que, pese a la titulización, el banco cedente y titular registral de la garantía hipotecaria ostenta la legitimación activa para interponer la demanda de ejecución hipotecaria.

La AP de Castellón utiliza, entre otros, los siguientes argumentos para negar la legitimación al banco: (i) una norma reglamentaria – el Real Decreto 716/2009 - no tiene rango suficiente para establecer la legitimación extraordinaria y (ii) la Ley Hipotecaria, tras su reforma de 2015 (Ley 13/2015, art. primero), y la Ley 5/2015 (art. 16.3) permiten inscribir a favor del fondo el derecho real de hipoteca cuando se trata de inversores no profesionales: ”partiendo de que tanto el derecho principal de crédito, como el de garantía hipotecaria han pasado a ser ostentados por el Fondo de Titulización, representado legalmente por la sociedad gestora que lo constituyó y puede extinguirlo, y que es ahora posible la inscripción de la garantía real en el Registro de la Propiedad, es la sociedad gestora la legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria”.

El auto ha contado con el voto particular de uno de los magistrados integrantes de la Sección, que defiende que es el titular registral quien está legitimado para instar la ejecución (en este caso, el banco).

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón número 252/2017 de 19 de octubre de 2O17

Deberes de las entidades prestadoras de servicios de inversión

Por Marta Soto-Yarritu

La Sala Tercera del TS se ha pronunciado su Sentencia de 18 de octubre de 2017 sobre la interpretación del artículo 79 de la LMV de 1988 (actual art. 208 LMV, que establece que las entidades que prestan servicios de inversión están obligadas a comportarse y actuar “con diligencia y transparencia en interés de sus clientes”) en relación con el régimen de incentivos que perciben dichas entidades regulado en el art. 59 del Real Decreto 217/2008.

Hechos:

en el año 2014, la CNMV impuso a Banco Santander, como sucesor de Banco Banif (subrogación), una multa por importe de 2 millones de euros por la comisión de una infracción de carácter grave del art. 100 t) de la LMV de 1988. Según los hechos probados, Banif había recomendado (en el ámbito del asesoramiento financiero a clientes minoristas) y adquirió (como gestor de carteras de clientes) clases de acciones de IIC extranjeras con mayores comisiones de gestión que otras del mismo compartimento, sin que lo anterior conllevara un aumento de la calidad del servicio prestado a los clientes. Banif defendía que la recomendación o adquisición de series de acciones con comisiones de gestión más elevadas que otras del mismo compartimento y en consecuencia mayores retrocesiones era consecuencia del modelo de gestión elegido (basado en una arquitectura abierta, que permitía ofrecer a sus cliente una mayor gama de IIC y, en consecuencia, un mayor potencial de rentabilidad).  

Doctrina jurisprudencial:

tras analizar las circunstancias concretas del caso (el sobrecoste se había aplicado en la práctica de forma generalizada) y confirmar la tipificación de los hechos constatados, el TS sienta la siguiente doctrina jurisprudencial (transcripción literal):

• Resulta incompatible con la obligación de “comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes” prevista en el art. 79 LMV, que las entidades que prestan servicios de inversión recomienden u ofrezcan a sus clientes inversores minoristas, inversiones en IIC que incorporen condiciones económicas que objetivamente no sean las más beneficiosas para los mismos, en cuanto que, existiendo otras alternativas similares de inversión con menores costes de gestión, comporta soportar un sobrecoste en comisiones que no resulta acorde con el mercado de prestación de servicios de intermediación financiera.
• También resulta incompatible con la obligación establecida en el citado art. 79 LMV , en relación con el art. 59 b) ii) del Real Decreto 217/2008 que las entidades que prestan servicios de inversión apliquen un modelo de gestión de carteras estandarizado, en un entorno de arquitectura abierta o cerrada, que no comporte un incremento sustancial de las expectativas de rentabilidad ni una reducción del riesgo de pérdidas, que conlleve que las entidades de inversión perciban incentivos por la comercialización de IIC de otras entidades financieras que generan ingresos superiores a los estándares normales devengados en la prestación de los servicios de intermediación, y que no redunden en una mejora de la calidad del servicio, cuando previamente no se haya informado y asesorado de forma personalizada y concreta y, por tanto, no genérica, al cliente sobre las características y el tipo de inversión.

Dar/entregar vs tomar/coger/apoderarse/ocupar

Foto: Antonello Dellanotte @Adellanotte

Los bebés, desde los 12 meses, son capaces de interpretar como conductas diferentes – con un significado diferente – las de dar o entregar y las de coger, tomar o apoderarse de una cosa. Lo primero se interpreta como una relación entre dos individuos, esto es, como una interacción social que, por tanto, tiene un significado más allá del cambio de manos de la cosa dada o entregada, lo segundo como una relación entre un individuo y una cosa.

… la ubicuidad de la transferencia activa de recursos en las sociedades humanas, especialmente si se compara con su rareza excepcional en otras especies de primates filogenéticamente cercanas, refleja el importante papel que jugó la entrega de beneficios materiales en nuestra historia evolutiva al proporcionar una nueva vía para el establecimiento y el mantenimiento de las relaciones sociales aptitud-revelación (Baumard, André, y Sperber, 2013; McCullough, Kimeldorf, y Cohen, 2008). Esta conjetura evolutiva fundamenta la hipótesis de que los humanos pueden poseer un sistema de conocimiento especializado para comprender y participar en interacciones basadas en la transferencia de recursos.

Consistentemente con esta hipótesis, mostramos que los bebés humanos de 12 meses son capaces de distinguir entre acciones de transferencia de objetos funcionalmente diferentes (dar y tomar) estableciendo dos representaciones estructuralmente distintas:

• DAR como una interacción social basada en la transferencia,
• TOMAR como una acción dirigida a un objeto.

 

América, una economía desregulada

 

Ceiba especiosa (dyewood) wikipedia

“Los historiadores que comparan la política colonial española e inglesa en los siglos XVI y XVII tienen dos problemas. Uno es explicar los hechos o acontecimientos que tuvieron lugar. El otro es explicar los que no tuvieron lugar pero era razonable que hubieran ocurrido”

“Nuestra tesis es que Méjico tuvo un desarrollo más lento comparado con España en el siglo XIX debido a que colapsó como Estado entre 1810 y 1870. Esto es… sólo la continuación de nuestra explicación del desarrollo más lento de Castilla desde el siglo XI hasta el XVIII. Originalmente, España sólo tenía que preocuparse de la producción y transporte de la plata desde dos zonas geográficas relativamente bien definidas como eran el centro de Méjico y Bolivia, lo que era una tarea administrativa razonablemente simple. Sin embargo, conforme las colonias comenzaron a tener una población más grande y economías más complejas, España no tenía la capacidad estatal para gobernarlas adecuadamente, especialmente en lo que al suministro de bienes de consumo europeos se refiere…. simplemente España no tenía un sistema burocrático centralizado suficiente para tal tarea. La utilización, por el Rey de los consulados no es un ejemplo de centralización del poder ya que no impidió que los comerciantes se implicaran abundantemente en el comercio ilegal y sin pagar los impuestos correspondientes, comercio en el que intervenían las otras potencias europeas en las mismas puertas (Cádiz) del principal puerto colonial español (Sevilla)”.

 

El contrabando tenía lugar igualmente en Méjico, lo que sería una prueba más de la falta de capacidad estatal en las colonias. En el siglo XVII, buena parte de la producción de plata seguía rutas ilegales. Méjico carecía de un gobierno central eficaz. Igual que Inglaterra en los comienzos de la Edad Moderna, el Rey tenía que confiar en los consulados – los gremios de comerciantes – y en comerciantes extranjeros para el comercio exterior y para recaudar los impuestos aduaneros. Sólo cuando, en el siglo XVII Englaterra desarrolló la capacidad estatal suficiente, pudo permitir (Carlos I de Inglaterra) la libre entrada en el comercio entre Inglaterra y las colonias de América del Norte. Y eso sólo lo pudo hacer el Rey de España en el siglo XVIII (recuérdese que la liberalización del comercio con América es obra de Carlos III). En el siglo XVII, el comercio con las colonias españolas era prácticamente libre – aún ilegal – y estaba en manos de comerciantes extranjeros (ingleses y holandeses sobre todo).

De esta manera, en el comercio americano no faltaba el “orden” pero sí faltaba la “ley”, lo que impidió el desarrollo institucional que sirviera de base a una economía capitalista en el XIX.

Volvamos a 1492

Ese año se produjeron cuatro acontecimientos extraordinarios en Castilla: la conquista de Granada, la expulsión de los judíos, la publicación de la primera gramática del castellano y el primer viaje de Colón a América. Desde la perspectiva de los contemporáneos, este último acontecimiento debió de ser el menos relevante en un siglo en el que se habían realizado ya abundantes descubrimientos geográficos y los europeos habían sentado plazas en África y Asia. Los otros tres permitieron “el desarrollo de un sentimiento común de identidad basado en el catolicismo, la lengua y un cierto orgullo nacional, sentimiento que los Austrias no trataron de hacer común a Aragón. La corona de Aragón no participó en las colonias y el castellano no se extendió a Cataluña hasta el siglo XVIII. Isabel y Carlos I y Felipe II estaban ocupados con controlar a las ciudades castellanas tras las guerras “civiles” que se habían arrastrado hasta 1480. Los sucesores de Isabel no mostraron mucho interés por las colonias americanas lo que explica – unido a la falta de capacidad estatal – que las órdenes religiosas (dominicos y franciscanos primero, jesuitas después) tuvieran tanto protagonismo. La Iglesia, puesta al servicio de la corona tras las reformas de Cisneros, era el único cuerpo de “funcionarios” con capacidad para imponer cualquier política colonial y los conflictos jurídicos lo fueron entre los conquistadores y las órdenes religiosas (las disputas respecto del sistema de encomiendas y la conversión de los indígenas en siervos).

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Good Papers: Síntesis de la “Cesión de Créditos” de Fernando Pantaleón

Nov 9, 2017 | Derecho Civil, Goodpapers

Por Victor Martínez y Eduardo Yuste Según el profesor Pantaleón, hablamos de cesión de créditos cuando, por virtud de un acuerdo de voluntades (ex voluntate, inter vivos) entre el antiguo y nuevo acreedor (cedente y cesionario), la titularidad del crédito se transmite...

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La prohibición de competencia de los administradores

Nov 7, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real   El artículo 229.1 f) LSC prohíbe a los administradores hacer la competencia a la sociedad por cuenta ajena (simultanean su puesto de administrador en una sociedad con la administración de una sociedad competidora) y por cuenta...

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La Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Unidad de Mercado.

Nov 6, 2017 | Derecho Constitucional, Julia Ortega, Sentencias

Por Julia Ortega Desde hace años diversos estudios habían venido a poner de manifiesto que España se encontraría casi siempre en la parte más baja de las listas que dan cuenta de los países con condiciones administrativas ventajosas para el ejercicio de la actividad...

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La Volcker Rule y el sueldo de los traders

Que un empleado de Goldman Sachs que negociaba con bonos de alto riesgo obtuviera, supuestamente unas ganancias de 250 millones de dólares (una cantidad que sugiere que la cantidad que arriesgó era enorme) y que, al mismo tiempo y tras una revisión interna de cumplimiento normativo, no infringiera la Volcker Rule es un indicio de que el objetivo con el que esta regla se puso en vigor no se está logrando

¿Para qué sirven los mercados secundarios de activos financieros?

Comprar y vender activos financieros no sirve al bienestar social como lo hacen, en general, los intercambios voluntarios. La razón se encuentra en que esos “activos financieros” son, en realidad, contratos. Un activo financiero incorpora una promesa de alguien de pagar a otro una cantidad de dinero en un determinado momento y en unas determinadas circunstancias. Ceder, por tanto, un activo financiero es ceder una posición en un contrato. Si se compra uno un bono en el mercado secundario, lo que hace es colocarse en la posición contractual del que prestó el dinero correspondiente al nominal del bono frente a la compañía deudora, esto es, frente a la compañía que recibió el dinero correspondiente al nominal.

Cuando los activos financieros cambian de manos, no se produce una mejor asignación de los recursos en el mismo sentido que se produce cuando cualquier bien cambia de manos por un precio. Si la compraventa se produce es porque el comprador valora el bien más que el vendedor. Dado que los intercambios de activos financieros tienen por objeto dinero que es un bien fungible a cambio de dinero que es un bien fungible también, la transacción no produce una mejora en la asignación de los recursos (que pasan a quien los valora más).

Este razonamiento no es aplicable a los mercados primarios de activos financieros. En ellos se proporciona financiación al que la necesita para invertir o para consumir. En los mercados primarios, los recursos – financieros – sí pasan de donde valen menos (el inversor) a donde valen más (el empresario o el consumidor que pueden gastar ese dinero en bienes a los que atribuyen más valor que el que atribuye el inversor a dicho dinero).

Y tampoco es aplicable a las transferencias de estos activos que contribuyen a facilitar la transacción económica que dio lugar a la emisión del activo. Por ejemplo, cuando una editorial vende unos libros a una librería y ésta paga aplazadamente, se genera un crédito a favor de la editorial. Que la editorial pueda ceder este crédito a un banco mejora la eficiencia porque el banco está en mejores condiciones de financiar al librero que la editorial. Pero la editorial está en mejores condiciones de asegurar el cumplimiento por parte del librero que el banco. Tiene sentido, pues, que la editorial siga siendo parte del contrato de compraventa pero que el crédito al precio se ceda por la editorial al banco. La cesión del crédito al banco contribuye a la mejor realización de la transacción económica inicial.

Cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra administradores

dibujo: @thefromthetree

Tras la modificación del art. 241 LSC el dies a quo para calcular el plazo de 4 años si el administrador no ha cesado en el cargo es el de la entrada en vigor de la ley

La Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado la sentencia de 27 de septiembre de 2017 en el que resuelve un recurso contra una sentencia del Juzgado que había apreciado la prescripción de la acción contra los administradores sociales por pérdidas (art. 367 LSC). Lo extraordinario del caso es que, en el momento en el que se presenta la demanda contra el administrador, éste seguía siéndolo porque la sociedad no se había disuelto y liquidado ni extinguido, en consecuencia, pero habían transcurrido más de 4 años desde que el acreedor había podido ejercitar la acción. De manera que, conforme al antiguo sistema, la acción no habría prescrito pero, de acuerdo con la redacción del art. 241 LSC tras la reforma de 2014, sí que habría prescrito. El abogado del demandado estuvo espabilado pero en la Audiencia pierde

La actora, Geotexan, S.A., comparece como titular de un derecho de crédito por importe de 18.889,20 € frente a la entidad Impermeabilizaciones Martin Gutiérrez, S.L., conforme acredita mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2015 , para ejercitar una acción de responsabilidad por deudas sociales ex art. 367 LSC, con relación al art. 363.1, letras a) a e) LSC, y una acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC contra Cesar , en su condición de administrador único de Impermeabilizaciones Martin Gutiérrez, S.L. 2. El demandado, en su escrito de contestación a la demanda, alega la excepción procesal de prescripción y, también, que el demandado, a pesar de haber sido nombrado administrador de la sociedad Impermeabilizaciones Martin Gutierrez, S.L. con fecha 17 de septiembre de 2010, "nunca ha podido ejercer propiamente como tal, por las trabas y mala fe del anterior administrador, D. Gaspar , quien no ha puesto, ni la documentación ni los medios existentes en la citada mercantil a disposición de mi representado en momento alguno, a pesar de las reiteradas reclamaciones que se le han efectuado".

En junio de 2010, la entidad demandante suministró mercancías a la compañía Impermeabilizaciones por importe de 18.889,20 €, que resultaron impagadas por ésta. Por sentencia firme de fecha 30 de enero de 2015 se condenó a la citada mercantil al pago de la indicada cantidad, más intereses de demora y costas procesales a favor de la sociedad aquí actora. Mediante auto de fecha 31 de marzo de 2016 del procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 219/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 del Puerto del Rosario (Las Palmas de Gran Canaria), se acordó ampliar la ejecución por el importe de las costas del procedimiento ordinario, ascendiendo la deuda a la cantidad de 22.131,86 euros, más los intereses y las costas de ejecución. El demandado es socio y administrador único de Impermeabilizaciones Martín Gutiérrez, S.L. con cargo vigente en el Registro Mercantil y con fecha de nombramiento el 17.9.2010.

Obstaculización de un competidor

Dibujo: @thefromthetree

Los actos de obstaculización son raros en las recopilaciones jurisprudenciales porque no hay un precepto expreso en la Ley que los prohíba. Pero su carácter desleal está fuera de toda duda.

En el caso enjuiciado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2017, demandante y demandada son dos entidades financieras que mantienen relaciones de competencia y de colaboración, en el sentido de que la más grande de las dos proporcionaba servicios (seguros de cambio) a la más pequeña. En un momento determinado, la primera rechaza renovar los seguros de cambio a la segunda. Además, le incrementa las comisiones, pero de esta segunda cuestión no nos vamos a ocupar porque la Audiencia estima el recurso de la primera.

Dice la Audiencia sobre la existencia de obstaculización:

1º) La demandante es una entidad de pago especializada en la gestión de transferencias con el exterior por cuenta de inmigrantes. Para desarrollar su actividad tiene abierta en CAIXABANK desde el año 2003 la cuenta NUM000 , a través de la cual canaliza el envío de remesas de dinero al extranjero.

2º) La demandada ha venido contratando con la demandada para el desarrollo de su actividad un seguro de cambio.

3º) El primer seguro de cambio con CAIXABANK se suscribió en noviembre de 2013 y el último el día 18 de diciembre de 2014, con vencimiento el día 4 de marzo de 2015.

4º) Desde principios del año 2015 las oficinas centrales de CAIXABANK han manifestado su negativa a la renovación de los seguros de cambio.

Al abogado le sale mal la acción de responsabilidad por deudas ex 367 LSC: asegúrate de saber quién es tu cliente

Dibujo: @thefromthetree

De los correos electrónicos cruzados entre Victor Manuel y Vidal , aportados como documentos nº 3, 4 y 5 (folios 42-50), se desprende que efectivamente el Sr. Victor Manuel encargó aquellos servicios, y que, en principio llegaron a un acuerdo para pagar 1.500 euros por ellos (correo electrónico del Sr. Victor Manuel de 28 de septiembre de 2015, folio 42, folio 45, 48 vuelto) que el Sr. Victor Manuel se comprometió a pagar.

Sin embargo, lo cierto es que en dichos documentos tampoco hay un solo dato que nos permita deducir la intervención de Team Iberia para comprometerse a pagar dichos servicios. En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento de la juez de primera instancia al desestimar íntegramente la demanda, ya que la ausencia de prueba de la deuda de la sociedad obliga a desestimar las otras dos acciones ejercitadas contra sus administradores

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2017

Granini, nectar y zumo

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de octubre de 2017. En síntesis, la Audiencia considera que Granini indujo a error a los compradores de su “néctar” de naranja (bebida con un 50 % de zumo) respecto al contenido en zumo de naranja de su producto al sugerir, a través de un anuncio difundido en televisión, que se trataba de zumo de naranja y no de néctar de naranja. Don Simón demanda por publicidad engañosa. Las demandas de publicidad engañosa realizadas por competidores son sospechosas pero, en España, las de algunas asociaciones de consumidores lo son todavía más, de manera que habrá que juzgarlas por su acogida por parte de los tribunales.

El anuncio publicitario emitido en televisión es el que hemos captado más arriba. Es probable que el enlace deje de funcionar, así que tomamos de la sentencia el resumen de su contenido:

Granini, está realizando una campaña publicitaria del producto "Granini Naranja" mediante un anuncio televisivo que aparece en el soporte audiovisual obrante en el documento nº 5 de la demanda. c) El anuncio, de unos 26 segundos de duración, muestra como una mujer, coge una naranja de un cesto que contiene varias, la huele y la deja para coger el envase de "Granini Naranja". A continuación lleva la botella a la mesa, situada en un jardín, donde sirve su contenido a su familia. d) Al tiempo, la voz en off del anuncio dice: "Es verdad, nadie hace el zumo como tú. Por eso en Granini queremos parecernos a tí y cada vez estamos más cerca. Así que ya sabes, cuando tú no puedas hacerlo, Granini lo hace por tí. Ahora, un nuevo "Granini Naranja, aún más bueno y más parecido al tuyo. Estés donde estés, disfrútalo". e) En la etiqueta del producto, donde se informa de sus características, se dice "néctar de naranja elaborado a partir de concentrado", en una letra pequeña pero fácilmente legible…

Responsabilidad del administrador por deudas sociales (y socio único)

Conejos asesinos en manuscritos medievales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de octubre de 2017

Los hechos

La sociedad demandada fue constituida mediante escritura pública de fecha 7 de febrero de 2013. El codemandado Clemente ostentó el cargo de administrador único de la sociedad demandada desde el 15 de abril de 2013 hasta el 27 de marzo de 2014, además de tener la condición de socio único. Desde esa fecha y hasta la actualidad ostenta el cargo de administrador único el codemandado Florentino , quien ha adquirido, por venta del Sr. Clemente y por el precio de un euro, la totalidad de las participaciones sociales en virtud de escritura de compraventa otorgada con fecha 17 de marzo de 2014.

En octubre de 2013 la sociedad demandante encargó a la sociedad demandada el transporte de unos contenedores de grúas de obra entre las ciudades chinas de Harbin y Dalian y su posterior entrega en la ciudad rusa de San Petersburgo.

La demandante efectuó el pago de las facturas emitidas por la compañía demandada antes de la realización del transporte, que no llegó a realizarse, por un importe total de 75.600 USD. Tras el incumplimiento del contrato de transporte por parte de la sociedad demandada, ésta suscribió un reconocimiento de deuda de las cantidades percibidas y, posteriormente, con fecha 10 de marzo de 2014 un acuerdo de resolución de la controversia en el que se establecía un calendario de pagos, que finalizó el mes de octubre de 2014, para la reintegración de la deuda. La sociedad demandada no ha restituido ninguna cantidad a la demandante.

La sociedad demandada no ha presentado para su depósito en el Registro Mercantil las cuentas anuales de ningún ejercicio social.

La sentencia recurrida declara probado que (i) concurre la causa de disolución invocada en la demanda. Concluye la sentencia que la concurrencia de la causa de disolución se infiere de que la sociedad no ha presentado las cuentas anuales desde el año 2013 y que las demandadas, que tenían mayor facilidad probatoria por proximidad de las fuentes de prueba, no han acreditado que no se encontraban incursas en causa de disolución; (ii) las deudas sociales son posteriores al acaecimiento de la causa de disolución; (iii) el administrador no ha cumplido con los deberes legales del art. 365 y 367 LSC y (iv) que los actos generadores de responsabilidad se realizaron siendo administrador el Sr. Clemente .

El recurrente no cuestiona la existencia de la deuda ni tampoco la concurrencia de la causa de disolución, solo se alza alegando que ha cumplido con sus obligaciones ya que durante el escaso tiempo en que fue administrador no le incumbía el deber de presentar las cuentas anuales de la sociedad.

Debe significarse que la responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC no dimana de la ausencia de la presentación de las cuentas anuales sino del incumplimiento de los deberes legales de los arts. 365 y 367 LSC, antes expuestos, cuando concurre una causa de disolución, en este caso, la de pérdidas prevista en el art. 363.1.e) LSC. El recurrente que, ostentó el cargo de administrador único, y de socio único, desde el 15 de abril de 2013 hasta el 27 de marzo de 2014 y durante cuyo período se contrajo la relación comercial y el acuerdo de resolución de controversias con la actora que dio origen a la deuda reclamada, debió conocer la situación de pérdidas agravadas y desequilibrio patrimonial de la sociedad y, por tanto, la concurrencia de la causa de disolución de haber ajustado su comportamiento al de un ordenado empresario -entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, según el art. 225 LSC- (como establece la doctrina del Tribunal Supremo recogida en su Sentencia núm. 328/2011, de 19 de mayo ) y debió de cumplir con los deberes legales estipulados en los arts. 365 y 367 LSC.

No es menester esperar a la presentación de las cuentas anuales para su depósito en el Registro Mercantil, que debe formular el administrador en el plazo máximo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, para iniciar el cómputo del plazo bimensual previsto en el art 367 LSC, sino que ha de estarse al momento en que el administrador conoció o debió conocer la concurrencia de la causa de disolución. Ese incumplimiento es lo que permite concluir su responsabilidad solidaria por la deuda social con base en el art. 367 LSC.

Cláusula IRPH no es objeto de control del contenido y supera el control de incorporación y de transparencia

Conejos asesinos en manuscritos medievales

La parte demandante, Juan Pablo y Candida , ejercitó frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo y por infringir normas imperativas, de la cláusula incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las entidades de crédito, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial, en adelante, cláusula IRPH…

En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España

Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria , ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. 19. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública. Por tanto, ni a partir de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni de la normativa sobre tutela de los consumidores frente a posibles condiciones generales puede fiscalizarse un tipo referencia (cualquier tipo de referencia) que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Concurso culpable por retraso en la presentación de la declaración de concurso

Conejos asesinos en manuscritos medievales

Sin embargo, aun incluyendo la deuda tributaria que se pretende negar con dicho documento, el importe de las mismas no supone una situación que refleje de manera inmediata una situación de insolvencia, pues se trata de una cantidad relativamente menor respecto del pasivo total de la sociedad concursada, sin que conste una situación de impago generalizada respecto de la mayor parte de acreedores sociales.

Aceptando que las pérdidas que la Administración Concursal (AC) menciona en su informe de calificación pueden suponer un indicio relevante de una situación de insolvencia, lo cierto es que no cabe una identificación entre pérdidas contables e insolvencia.

Las pérdidas de un ejercicio contable, en cuanto alcanzan determinado importe que reduzca el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social ( apartado e) del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital ) obligan al administrador societario a promover la disolución de la sociedad, mientras que la insolvencia ( art. 5 LC ) impone el deber de solicitar la declaración de concurso. (Lo dice también la STS de 1 de abril de 2014 , entre otras).

En cualquier caso, la AC no justifica que en diciembre de 2013 la sociedad estuviera abocada a una situación generalizada de impagos, pues los hechos que describe como determinantes de la misma, la deuda con la Seguridad Social es de cuantía irrelevante, tampoco puede concluirse como hace la sentencia de instancia que las propias solicitudes de aplazamiento de las deudas con la AEAT ya presuponen que existe la imposibilidad de pagar cuando el documento que aportó la concursada pone de manifestó que existen deudas aplazadas, otras en periodo voluntario y que muchas de ellas están siendo objeto de litigio en el TEAC.

No se acredita que la deuda con proveedores de 77.000 euros fuese exigible y constan derechos en concepto de ventas a WW Argentina por la cantidad de 947.551 euros, que a la postre resultaron impagados ya en el primer semestre de 2014, lo que cabe entender como la causa del descuento de efectos y el colapso de tesorería de la concursada.

En consecuencia, no puede apreciarse retraso en presentar la solicitud de concurso, ya que la insolvencia se produce con posterioridad al cierre del ejercicio contable correspondiente al año 2013, y no tipificando la sentencia recurrida otros hechos acaecidos con posterioridad a la situación de insolvencia, que se limita a describir sin ubicar los mismos dentro de los correspondientes supuestos de la Ley Concursal en que estos pudieran tener cabida, procede estimar el recurso y dejar sin efecto la calificación del concurso como culpable, así como los restantes pronunciamientos de la sentencia inherentes a ello.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de octubre de 2017

Acción rescisoria de una garantía otorgada a favor de un banco en el marco de una refinanciación

conejos asesinos en manuscritos medievales

Las acciones rescisorias concursales se regulan en los artículos 71 ss LC. La Audiencia Provincial de Madrid ha resuelto sobre ellas en la Sentencia de 21 de julio de 2017.

Los hechos del caso

BANCO DE SANTANDER era acreedor de JOMACA 98 SL por… cuatro operaciones de préstamo… Ante el cúmulo de esas deudas vencidas y con la finalidad de refinanciar su pago, JOMACA 98 SL obtuvo un nuevo préstamo del BANCO DE SANTANDER por medio de la póliza de fecha 15 de marzo de 2013, por un importe de 1.393.399 euros, con vencimiento a 15 de marzo de 2015. En ese mismo día fue otorgada una póliza de pignoración por parte de JOMACA 98 SL a favor de BANCO DE SANTANDER cuyo objeto lo era los derechos de crédito derivados de la demanda interpuesta contra LEJUMA SL, por un principal de 500.000 euros, más un importe complementario por intereses.

El dinero obtenido del mencionado préstamo de 15 de marzo de 2013 se consumió en el pago de los saldos descubiertos de los préstamos precedentes y en los gastos de la operación. El interés al que se prestó el dinero por el BANCO DE SANTANDER fue a un tipo inicial del 5,70%, que pasaría luego a uno variable calculado al EURIBOR a un año más 4,75 puntos. Los intereses remuneratorios que se aplicaban a los cuatro préstamos precedentes era, respectivamente, del 5,126 % inicial, que pasaba luego a variable del EURIBOR más dos puntos, del 6,228 %, del 5,455 % y del 4,205 %, pero en todas estas pólizas estaba también previsto la aplicación del interés de demora, a partir del incumplimiento de la obligación de pago, en un tipo resultante de añadir diez puntos sobre el que estuviera entonces vigente.

Solicitud de declaración de concurso por un acreedor satisfecho extraproceso

Foto: Escapada rural

Satisfecho fuera de este procedimiento el único crédito invocado por la entidad "SENSACIONES EN LA ALCARRIA, S.L." para solicitar el concurso, resulta evidente que la misma no tiene interés legítimo en obtener la tutela pretendida, que no es otra que la declaración de concurso de su deudor.

Que la declaración de concurso exija comprobar la concurrencia del presupuesto objetivo y subjetivo del concurso no impide dar por terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto cuando el acreedor, en el seno de una ejecución singular, ha cobrado el crédito en el que sostenía su legitimación para instar el concurso.

Tampoco se aprecia el interés que puede tener el apelado en la resolución del recurso de apelación por el hecho de que el apelante pueda ser titular de un crédito por costas que está siendo objeto de ejecución singular cuando la resolución apelada rechazó la solicitud por inexistencia de pluralidad de acreedores y esa era también la tesis del apelado que como primera alegación en el escrito de oposición mantiene que debe negarse la condición de acreedores a las otras dos personas naturales inicialmente solicitantes del concurso y confirmarse así la resolución apelada.

Por lo demás, el examen del crédito del instante del concurso a los efectos de apreciar su legitimación para solicitar el concurso es limitado y no prejuzgaría ni la existencia del crédito ni su concreto importe, tanto en caso de que se declararse el concurso como de rechazarse la solicitud.

No siendo discutido que la entidad "SENSACIONES EN LA ALCARRIA, S.L." ha percibido fuera de este procedimiento el crédito que invocaba como solicitante del concurso, aquélla ha dejado de tener interés legítimo en la declaración pretendida, sin que pueda fundarse ese interés en la ejecución del crédito por costas cuando en la resolución apelada se rechaza la solicitud, precisamente, por inexistencia de pluralidad de acreedores y el apelado interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de julio de 2017

Acción de cesación contra condiciones generales de un contrato de swap de tipos de interés

Foto: Blog de Santiago Fajardo

La Audiencia Provincial de Madrid ha decidido, en un corto espacio de tiempo, sobre dos clausulados generales, el de Ryanair (que esperamos que alguien comente en el Almacén de Derecho) y sobre las condiciones generales del contrato de swap de Bankinter. Reseñamos ahora la segunda sentencia que, como cabía esperar de la sección 28, tiene una gran calidad técnica. Sólo resaltaremos algunos pasos que, nos parece, contribuyen a deshacer errores causados por el “Derecho vulgar” que invade frecuentemente este ámbito del Derecho Civil. Los culpables son las asociaciones de consumidores (no todas, obviamente) y despachos de abogados (no todos, obviamente) que se lanzan a interponer demandas sin el asesoramiento técnico necesario esperando del juez que les haga todo el trabajo. Hemos tenido ocasión de examinar algunas de estas demandas y dan vergüenza ajena. Utilicen el buscador de sentencias de este tipo y busquen la expresión “totum revolutum” para comprobar cuán extendida está esta práctica, consecuencia, sin duda, de los enormes incentivos de los abogados para inundar los juzgados de demandas de este tipo.

Autonomía del contrato de permuta de tipos de interés (aunque, a menudo, vaya asociado a un contrato de préstamo a interés variable)

El ponente describe con precisión y claridad en qué consiste un swap de tipos de interés para, a continuación, subrayar su autonomía, lo que es importante cuando se pretende que se declare la abusividad de sus cláusulas porque, a menudo, el problema de la “injusticia” del swap está, precisamente, en el hecho de que se conecte con un préstamo hipotecario sin que el prestatario comprenda, suficientemente, el significado y alcance de tal conexión. Básicamente, añadir un swap a un préstamo hipotecario cambia el criterio incluido en éste para modificar el tipo de interés y transforma un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo (v., entradas relacionadas)

Concurso culpable por repartir dividendos y dejar sin fondos la sociedad para atender posibles reclamaciones de clientes

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 2017

La sentencia apelada funda la calificación culpable del concurso en el reparto de dividendos por importe de 601.012,10 euros acordado en la junta general de socios de la entidad concursada celebrada el día 30 de junio de 2001. A juicio del juzgador de la anterior instancia esa conducta integra tanto la cláusula general ( artículo 164.1 de la Ley Concursal ) como la presunción iuris et de iure de alzamiento de bienes ( artículo 164.2.4º de la Ley Concursal ). Señala la sentencia que: "...parece claro que el reparto de dividendos sin haber dejado en la sociedad bienes o capital suficiente para hacer frente a las obligaciones que pudieran surgir (como de hecho ocurrió y suele suceder en estas operaciones) fue lo que motivó la insolvencia.

Dada la actividad de la mercantil que supone la realización de una obra concreta cuyos vicios o defectos se detectarían en su caso, tiempo después de finalizada, la ley exige que se deje cierto capital para asegurar el cumplimiento de esas obligaciones; al no hacerlo incurrieron en dolo o al menos culpa grave, teniendo en cuenta que se repartieron dividendos sin esperar ni dotar la correspondiente provisión".

Competencia desleal: captación de clientes por antiguos empleados y negativa a licenciar del nuevo empleador

foto: @thefromthetree

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2017

Recordemos que el hecho concreto que se relaciona con el ilícito contemplado en el artículo 14 LCD en el que se sustenta la demanda es que VMARK ha inducido a varios trabajadores de QUITER para "infringiendo sus deberes contractuales" acceder a su "estrategia comercial" y "listado de clientes", así como a su programa informático "AUTOWEB", para ser copiado.

En todo caso, en un sistema que prima la libre competencia… Inducir a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su relación con su anterior empleador no es desleal si lo que se pretende es beneficiarse de la pericia y capacitación profesional de los trabajadores, aunque la hubiesen obtenido en el desempeño de su anterior trabajo. Lo contrario supondría restringir la libertad de cualquiera para desempeñar su profesión allí donde le convenga.

…la demanda, cuando relaciona hechos concretos con el precepto invocado, no identifica a qué "listado de clientes" se refiere del que se hubieran servido los trabajadores de QUITER. Y es que en realidad, no constituye acto desleal alguno el que los antiguos trabajadores se pongan en contacto en su nuevo empleo con los que eran clientes de QUITER, y de los que tenían conocimiento por el trabajo que venían realizando.

Los aumentos de capital por compensación de créditos los carga el diablo

foto: @thefromthetree

En otras ocasiones hemos explicado que los aumentos de capital por compensación de créditos son especialmente peligrosos para la minoría, en sociedades cerradas, porque constituyen un instrumento idóneo para que el socio de control obtenga “ventajas particulares” a costa de los demás socios. Para ello basta con que el socio mayoritario – que normalmente gestiona la compañía – se “invente” créditos contra la sociedad que, a continuación, convertirá en capital mediante el aumento del capital social por compensación de créditos (v., Entradas relacionadas). El caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2017 es uno de estos aunque la Audiencia resuelve sin entrar en el fondo del asunto, esto es, si el crédito compensado existía, era legítimo y lo era por la cantidad que se convirtió en capital. La Audiencia resuelve sobre la base de que se infringió el derecho de información.

El acuerdo adoptado es el de aumento de capital adoptado en la Junta General de NESUSA celebrada el 4 de mayo de 2011. La impugnación se sustentó en la infracción legal del derecho de información reconocido a los socios en el artículo 93 d) LSC, así como en la lesión al interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros.

En la demanda se expone que el Sr. Jesús Manuel es titular de 60 participaciones de NESUSA y AGUILAR ALL TRADING S.L. (en adelante AGUILAR ALL TRAINING) es titular de 2640 participaciones. La participación en el momento de constitución de la sociedad era de un 55% correspondiente a doña Adriana ; un 44% correspondiente a AGUILAR ALL TRADING y un 1% al Sr. Jesús Manuel .

El Consejo de Administración está compuesto por su Presidente, la Sra. Adriana ; el consejero-secretario y hermano de la anterior, don Gumersindo y AGUILAR ALL TRADING. Los actores relatan en su escrito rector que los Sres. Jesús Manuel y Adriana fueron matrimonio hasta su ruptura que tuvo lugar en 2010.