Crítica de la descripción de la persona jurídica como metasujeto

Cuando publiqué La Persona Jurídica, no utilicé las aportaciones de los penalistas a la construcción del concepto. Simplemente porque no creí, quizá equivocadamente, que éstas fueran muy relevantes. La responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue en discusión y no es de descartar que acabe siendo una moda jurídica poco duradera. Pero como tengo la intención de publicar una segunda edición del libro en un par de años, creo que vale la pena incluir en ella un capítulo dedicado a explicar la responsabilidad penal de la persona jurídica y su encaje en una concepción de ésta como un patrimonio dotado de capacidad de obrar (art. 38 CC). 

En las líneas que siguen comentaré la concepción que expuso Javier Cigüela en su trabajo – resumen de su tesis doctoral titulado El injusto estructural de la organización. Aproximación al fundamento de la sanción a la persona jurídica. InDret, enero 2016. Trataré de demostrar que su aproximación “estructural” a la persona jurídica coincide básicamente con la doctrina patrimonialista solo que Cigüela no habla de “patrimonio” y de capacidad de obrar, sino de “estructura” con la intención de que este concepto dé cuenta tanto de la estructura ‘real’ (en el sentido de referido a cosas o bienes) de las personas jurídicas como del elemento personal. Cigüela quiere huir de la ‘responsabilidad colectiva" (aquí el ‘colectivo’ serían los miembros de la persona jurídica) porque tal responsabilidad sería incompatible con un Derecho Penal liberal e individualista.

La concepción de la persona jurídica como persona colectiva la he criticado en Alfaro, Persona jurídica, pp 137 ss.

Digo que la construcción de Cigüela se aproxima mucho a una concepción patrimonial de las personas jurídicas. Especialmente llamativo es que diga que Gierke "personifica excesivamente a la organización" (porque Gierke, en efecto, equipara las asociaciones de individuos con un organismo) y que la concepción de Savigny "la cosifica excesivamente". ¿Por qué? Por el concepto kantiano de "cosa" "todo lo que no tiene libertad" que Savigny adopta plenamente. Y añade Cigüela:

"es en este contexto incompleto, en tanto existen determinados entes colectivos que quedarían en un lugar intermedio, no porque en sí mismos sean res cogitans, sino porque están compuestos por seres que sí lo son. Si bien es cierto que desde un punto de vista jurídico las personas jurídicas tienen un carácter instrumental, pues sirven a objetivos de terceros (sus socios), desde un punto de vista práctico no son “instrumentos puros”, pues su existencia no es comparable a la de un “arma” o a la de cualquier otro objeto peligroso. Todo sujeto colectivo refleja un proyecto que se mueve en el terreno de la libertad –las libertades de múltiples sujetos puestas en común hacia un fin social–, mientras que los objetos puros se mueven en el terreno de la necesidad, y no constituyen proyecto alguno...

Efectivamente, las personas jurídicas no son "objetos puros", no son cosas, no son bienes. Son algo más y algo distinto a las cosas. Son patrimonios. Los patrimonios no pueden equipararse a bienes, aunque el Derecho de los Patrimonios forma parte del Derecho de Cosas.

Esto ya lo he explicado en varias ocasiones. V., ampliamente, Alfaro, Persona Jurídica pp 29 a 70

Pero para explicar la imputación de las conductas de empleados y administradores al patrimonio que es la persona jurídica no necesitamos decir que las personas jurídicas “están compuestos por seres que… son res cogitans”. La persona jurídica no está compuesta de seres humanos individuales. La persona jurídica tiene derecho – un derecho obligatorio de contenido patrimonial – a exigir determinadas conductas de determinados individuos, derecho obligatorio que deriva del propio negocio jurídico que dio lugar a la constitución de la persona jurídica (derecho a exigir a los asociados que paguen las cuotas periódicas; derecho a exigir a los accionistas que desembolsen su aportación; derecho a exigir que el socio colectivo no compita con la sociedad…) o de los correspondientes contratos celebrados por el órgano de administración por cuenta de la persona jurídica con los individuos que desplegarán su actividad en interés de la persona jurídica (contratos de trabajo o contrato de administración, contrato de arrendamiento de servicios con el auditor externo, etc). Lo que forma parte de la persona jurídica, pues, no son personas físicas, sino derechos obligatorios cuyos deudores son individuos.

V., Antonio Rivera García, La ciudad y la soberanía, Res publica, 4, 1999, pp. 35-60, resumido aquí

Los patrimonios están compuestos de bienes (de cosas, de derechos, de deudas) que constituyen una unidad (subrogación real, sucesión en la titularidad, responsabilidad). La unidad la proporciona el objetivo para el cual se formó el patrimonio ("un proyecto que se mueve en el terreno de la libertad" dice Cigüela en expresión más propia de un filósofo). Pero si un grupo humano tiene un proyecto colectivo para el que no es necesario formar un patrimonio y emplearlo en la - mejor - consecución de los objetivos del proyecto, no nace una persona jurídica, aunque haya una organización (los miembros del grupo acuerdan reglas para tomar decisiones) y haya "interacciones" entre los individuos, esto es, coordinación para alcanzar el objetivo.

En definitiva, las personas jurídicas no son "metasujetos" como pretende Cigüela. No son "sujetos compuestos por múltiples sujetos".

Inmediatamente, Cigüela reconoce que estos "metasujetos" no son metaindividuos. "no manifiestan una identidad autónoma equivalente a la de los individuos... pero sí tienen una consistencia material y una “realidad” propias, (una) “identidad narrativa débil". Aquí Cigüela se nos pone filósofo pero, ahora sí, en sentido peyorativo. Los juristas no somos filósofos. Somos ingenieros. Pensar filosóficamente (“Philosophy is the history of portentous guesses”) sólo nos está permitido si ‘la máquina’ que es el Derecho ‘funciona’, es decir, si nos conduce a ‘mejores explicaciones’ de las normas e instituciones jurídicas. Y afirmar que las personas jurídicas son ‘metasujetos’ nos conduce a ninguna parte porque no hay un régimen jurídico que se aplique a los metasujetos y no se aplique a los demás (‘entes’) fenómenos jurídicos. Lo que me lleva a concluir que no sería injusto calificar a Cigüela de "neogierkeano" porque, al final, considera que las personas jurídicas son entes "reales", eso sí, borrosos, difuminados identitariamente en comparación con los seres humanos, pero reales al fin y al cabo.

Las tesis de Gierke y su influencia actual las he explicado en Alfaro, Persona Jurídica, pp 137 ss.

El registrador - auditor ya te califica hasta las cuentas cuando las depositas

Es muy aleccionador. El 280 LSC - una norma reglamentaria que, como muchas otras, ha ascendido de rango y, con ello, aumentado el poder calificador del Registro - dice que 

"el Registrador calificará bajo su responsabilidad 😜 si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas"

Pero la DG dice que la ley puede decir lo que quiera que 

aunque los términos literales del precepto... parecen restringir el examen a la faceta estrictamente formal, debe admitirse la prolongación del análisis a ciertos aspectos materiales; en concreto, ha estimado procedente el rechazo del depósito cuando la cifra de capital consignada en las cuentas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil. Esta doctrina se fundamenta en el hecho de que los registradores tienen que calificar bajo su responsabilidad -respecto de los documentos presentados- la validez de su contenido por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro (cfr. artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil). 

Señaladamente el artículo 280.1 de la Ley de Sociedades de Capital no incorpora el término «exclusivamente» que sí aparece en el texto reglamentario lo que refuerza la doctrina que se viene exponiendo. En definitiva, resultando de los asientos registrales una determinada cifra de capital que se presume exacta y válida y que resulta oponible a terceros, no puede accederse al depósito de unas cuentas que proclaman otro contenido pues de hacerlo así, se estarían distorsionando los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende

Obsérvese que ni el hecho de que ¡el legislador! haya elevado de rango la norma reglamentaria es suficiente para que la DG se limite a obedecer la norma. El control registral del ¡depósito! de cuentas - no la inscripción de las cuentas - se limita a comprobar que se presentan para su depósito los documentos establecidos en la ley, la certificación de que las cuentas han sido aprobadas por la junta y que constan las firmas de los administradores. 

¿En qué norma se funda la DG para decir que "debe admitirse la prolongación del análisis"? En una norma que no regula el depósito, sino la inscripción. El 18 del Código de Comercio se refiere, tanto en su apartado primero como en su apartado segundo a la "inscripción". No al depósito.

Naturalmente, el resto es farfolla jurídica. El argumento de que el legislador no incluyó el término "exclusivamente" al elevar de rango la norma reglamentaria tiene escaso valor de convicción. Más bien, lo que debería haber hecho el legislador para "reforzar la doctrina" registral es decir que las cuentas no se depositan sino que se inscriben o añadir que el registrador calificará la corrección de las cuentas según lo que resulte de otros documentos inscritos (¿y depositados? ¿debería el registrador evaluar la corrección de las cuentas depositadas este año a la luz de las depositadas en los años anteriores?) y, ya puestos, por ejemplo, el registrador expresará su opinión sobre si las cuentas depositadas reflejan la imagen fiel del patrimonio por lo que el registrador puede deducir de los documentos presentados y de las cuentas de años anteriores.

Pero la cuestión de fondo es ¿a quién le afecta lo más mínimo que haya una discordancia entre la cifra de capital que figura en los estatutos y, por tanto, publica el Registro Mercantil y la cifra de capital recogida en las cuentas anuales? A nadie. A nadie en absoluto. El tercero puede confiar en la cifra de capital que publica el Registro. El principio de publicidad positiva del registro alcanza a la cifra de capital y a quiénes son los administradores sociales, no a las cifras que figuren en las cuentas depositadas. De modo que decir que "se estarían distorsionando los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende" resulta incomprensible ¿Y si todas las cifras de las cuentas son falsas porque los socios han distorsionado dolosamente las cifras? Pero es que, si alguien - además del registrador - comprueba que existe una discordancia entre la cifra de capital de los estatutos y la cifra de capital que figura en las cuentas y es alguien que está en su sano juicio, pensará que, o bien se trata de un error, o bien se trata de un problema temporal (se ha modificado la cifra de capital tras el depósito).

¿Hasta cuándo vamos a soportar la distorsión de los principios fundamentales de nuestro Derecho Privado de obligaciones y contratos por parte de la Dirección General en lo que al Registro Mercantil se refiere?

En el caso, las cuentas no recogían un aumento de capital que ya se había inscrito. 

En el caso de este expediente, la ampliación de capital se adoptó por decisión del socio único de fecha 15 de octubre de 2021, elevado a escritura pública el día 15 de noviembre de 2021 e inscrita en el Registro Mercantil el 18 de noviembre de 2022. Cuando se presentan las cuentas anuales del ejercicio 2021, en febrero de 2023, ya constaba inscrito el aumento de capital social en noviembre de 2022. Por lo cual es de plena aplicación la doctrina mencionada, y máxime cuando en las cuentas anuales no se hace ninguna referencia a ese aumento de capital social, ni entre las partidas del balance, ni en la memoria, en cuyo apartado 7 señala que «el Capital Social a la fecha de cierre del ejercicio asciende a 3050 euros».

 Es la RDGSJFP de de octubre de 2023

La junta de la sociedad deudora para aprobar el plan de restructuración

Es el art. 631 de la Ley Concursal. Dice, entre otras cosas, que “cuando el plan de reestructuración contenga medidas que requieran el acuerdo de los socios de la sociedad deudora… el orden del día se limitará exclusivamente a la aprobación o al rechazo del plan en todos sus términos, sin que se puedan incluir o proponer otros asuntos”. O sea, que el consentimiento del deudor al plan de reestructuración lo otorga, cuando es necesario, la junta, no el consejo de administración. Y lo hace en una reunión que se programa exclusivamente a tal fin. ¿Por qué? Lo explica así Juste: se trata de impedir

que los socios obstaculicen injustificadamente la adopción o ejecución del plan de reestructuración… La inclusión de un punto del orden del día distinto podría suponer una alteración encubierta del plan, o dificultarlo de otro modo. Operaciones corporativas incompatibles con el plan propuesto, enajenación de otros activos distintos a los que lo conforman son ejemplos evidentes del riesgo que se pretende conjurar.

De hecho, el legislador extiende la prohibición a los supuestos en que, excepcionalmente, la ley permite el tratamiento por la junta de asuntos no comprendidos en el orden del día como el cese de los administradores (art. 223.1 LSC) o el planteamiento de una acción social de responsabilidad contra ellos (art. 238.1 LSC).

Es obvio que se puede obstaculizar el plan de reestructuración destituyendo a los administradores que lo han negociado con los acreedores.

Añade Juste que la infracción de la previsión del art. 631 LC no debería provocar necesariamente la nulidad del acuerdo de aprobación del plan si resulta de aplicación la regla de la relevancia del art. 204.3 LSC cuando los que impugnan son socios disidentes o ausentes. Es una norma – dice Juste – la del 631 “meramente procedimental” en el sentido del art. 204.3. Por tanto, si la inclusión de otro punto en el orden del día no impide ni obstaculiza la aprobación y ejecución del plan, no debería estimarse la impugnación. Piénsese en que la sociedad necesita adoptar una decisión sobre otro asunto de manera urgente para evitar un mal mayor para el patrimonio social (designar auditor o administradores que hubieran dimitido tras la convocatoria de la junta, autorizar a los administradores a realizar unos pagos que requieren tal autorización según los estatutos, atribución de competencia que Juste considera que sobrevive a la previsión del art. 631.2.4º LC…).

¿Cuándo es necesaria la aprobación del plan por el deudor a través de su junta de socios? Cuando el plan incluya, dice Juste, aumentos o reducción de capital o implique una fusión u otra modificación estructural o cuando implique la enajenación de activos esenciales ex art. 160 f) LSC. Pero téngase en cuenta lo que dispone el art. 631.2 LC en su apartado 4º que establece que “el acuerdo se adoptará con el quórum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido” y declara inaplicables, además, los “quórums o las mayorías estatutarias reforzadas que pudieran ser de aplicación a la aprobación del plan y a los actos u operaciones que deban llevarse a cabo en su ejecución”

El art. 631 LC contiene especialidades para la convocatoria de la junta. Así, entre las más destacables, un plazo más breve entre la convocatoria y la celebración (10 días) y convocatoria judicial cuando así se incluya en la solicitud de homologación del plan de reestructuración, “para la cual, basta “con la inclusión de la convocatoria en la providencia que se publique en el Registro Concursal. Tampoco se aplica el art. 197 bis LSC que exige la votación separada de aquellos puntos que sean sustancialmente independientes, pero sí se aplica el 293 LSC (votación separada de la clase afectada específicamente por la modificación estatutaria incluida en el plan). En fin, Juste se pronuncia por no aplicar el art. 190.1 LSC porque este precepto

“se refiere a acuerdos ‘que tengan por objeto’ cada uno de los supuestos allí mencionados. En algunos planes de reestructuración complejos, la posición de los socios conflictuados puede parecer más un efecto reflejo del plan que su propósito… Adicionalmente… el acuerdo no es divisible, por lo que no resulta posible aislar, en la aprobación del plan, aquellos aspectos en los que se presente el conflicto de intereses, lo que cercena en exceso la posibilidad de contribuir a formar la voluntad social”

En cuanto a la impugnación del acuerdo que apruebe el plan, no se aplica el art. 204 LSC sino que (art. 631.2.5ª LC)  “será impugnable exclusivamente por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación”.

Javier Juste, La junta de socios y los planes de reestructuración en el derecho proyectado, en Libro Homenaje a Jesús Quijano, Valladolid, 2023, p 414 ss.

Los orígenes de la auditoría de cuentas de las sociedades anónimas: un perro guardián, no un sabueso

 

Siempre que alguien se quema, los que se han sufrido las quemaduras más graves piden vehementemente una solución, y su propósito, como en la diversión que les ha llevado a quemarse, es siempre el mismo: piden que se nombre a un funcionario para que regule periódicamente la manera de acercar las manos al fuego sin quemarse. La cuestión de si esta medida especial tendrá éxito porque reduzcamos el calor de la llama o aumentemos la distancia a la que se permite que la mano arriesgada se acerque al fuego es algo que sigue sin resolver. Sin embargo... si el calor del fuego se mantiene tan bajo, o la distancia al fuego permitida es tan grande que nadie puede quemarse ¿Dónde está la diversión? Y, sobre todo, el funcionario disfrutará de una canonjía, no tendrá nada que hacer 

 Hace diez años sentí la necesidad de un control y un regulador, no sólo de la gestión de nuestros ferrocarriles, sino de la conducción y las operaciones de todo nuestro sistema de sociedades anónimas. . . . Es absolutamente necesaria una auditoría eficaz de todas nuestras compañías de ferrocarriles y de las sociedades anónimas; pero cualquiera que no sea un ingenuo débil, un cazador de fortuna, o un jugador empedernido, rechazará la auditoría realizada por funcionarios públicos. Porque, en tiempos de crisis, y siempre que convenga, también se corromperán; y en tiempos tranquilos, seguramente se volverán laxos e ineficaces. Vemos así que no hay seguridad posible si no es dando el poder principal a aquellos cuyos intereses están más en juego, es decir, a los propios accionistas.

Lord Overstone 1850, 

pidiendo que se recurriera a auditores privados que fueran elegidos por su competencia profesional, que fueran independientes de las compañías auditadas y que rindieran cuentas exclusivamente a los accionistas. La relajación de los controles legales (las sociedades adquirían personalidad jurídica y responsabilidad limitada por la simple inscripción en el Registro Mercantil) fue acompañada de la expansión de la auditoría como mecanismo de control de los administradores por parte de los accionistas

... en la segunda mitad del siglo XIX, se produjo un marcado desarrollo de la profesión de contaduría pública y auditoría, un fortalecimiento de su técnica, una elevación de sus estándares

Y, en 1936, dice Hunt:  

Hoy en día, la característica más importante del derecho de sociedades inglés es, sin duda, la posición del auditor. Con respecto a los accionistas y a los directores, ocupa un estatus independiente. "Un perro guardián, pero no un sabueso", según un dicho clásico, el auditor es nombrado por los accionistas y se le encarga hacer por estos socios silenciosos de una empresa lo que los accionistas podrían hacer por sí mismos, si participaran activamente en la gestión.

Para 1900, la auditoría de las cuentas era obligatoria generalizadamente. 

Bishop Carleton Hunt,  The Development of the Business Corporation in England 1800-1867, 1936, p 131- 142

Los jueces de lo mercantil no tienen manía con la nulidad: infracción del derecho de información e impugnación de acuerdos sociales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de septiembre de 2022  ECLI:ES:APB:2022:10081

El art. 272.3 de la LSC dispone lo siguiente: "3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad". 

No se discute que la sociedad no permitió al socio impugnante, que explícitamente lo solicitó y que cumple con el requisito de capital (tiene un 20 %), el acceso a los documentos que sirven de soporte a las cuentas. Por consiguiente, que existe violación del derecho de información es, en nuestra opinión, incuestionable. El hecho de que ese derecho del socio pueda ser restringido en los estatutos, cosa que no ocurre en el supuesto enjuiciado, no significa que también pueda ser restringido por la sociedad cuando le plazca en el caso de que no exista restricción estatutaria. 

Y tampoco creemos que sea admisible la restricción con causa justificada, como sostiene la demandada. Se trata de un derecho que la LSC le reconoce al socio y que la sociedad debe respetar y no respetó. Los términos en los que el mismo se solicitó y en los que fue denegado no permiten estimar que haya existido causa que pueda justificar la denegación... tampoco puede justificar la denegación de ese derecho el hecho de que las cuentas fueran auditadas. El propio contenido de la norma legal es claro cuando dispone que el derecho de examen personal no queda limitado por el hecho de que el socio haya podido solicitar el nombramiento de auditor. Menos aún puede resultar limitado por el hecho de que las cuentas hayan sido auditadas por un auditor designado por la sociedad. 

También debemos compartir con la resolución recurrida que en este caso ni siquiera es preciso el examen de la relevancia, esto es, que entre la vulneración del derecho del socio y el acuerdo exista una correlación tal que justifique la nulidad. ... El socio medio tiene derecho a poderse enfrentar a la votación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales con conocimiento de las cuentas que se aprueban ( art. 272.1 LSC) y también con la posibilidad de haber accedido a los documentos contables que le sirven de apoyo y la violación de cualquiera de esos derechos determina la nulidad de los acuerdos, al menos como regla general. Y en nuestro caso no existe ninguna razón que pueda justificar saltarse esa regla general, particularmente si se atiende a las circunstancias que sirven de contexto al acuerdo impugnado (solicitud de concurso de la sociedad y de otras del grupo y enfrentamiento personal entre los socios de referencia).

 En relación con la información solicitada por el socio impugnante relativa a los procedimientos concursales a los que se había sometido a las filiales de la sociedad, la Audiencia afirma que si se pide a la junta que se pronuncie sobre algo, tiene que proporcionarse la información pertinente y, lo que es más interesante, el derecho de información del socio de la matriz se extiende a las filiales.

... ninguna de las razones expuestas puede justificar que se denegara el derecho de información al socio. Primero, porque no solo se produjo información por parte de la administradora en la junta, sino que también se recabó de la junta la ratificación de los acuerdos adoptados por su parte respecto del concurso de sociedades del grupo. Y segundo porque el hecho de que la información y los acuerdos del órgano de administración no fueran respecto de la propia sociedad sino respecto de filiales participadas muy mayoritariamente por la sociedad no justifica que no exista derecho de información del socio. El derecho de información no se limita a los actos de la propia sociedad, sino que también se extiende a los de las sociedades participadas cuando tengan incidencia efectiva, como en el caso ocurría, sobre el patrimonio de la matriz.

 A continuación, la Audiencia examina si se ha producido el supuesto de hecho del art. 204.3 b) LSC (relevancia de la información solicitada para poder votar razonablemente), lo que niega: 

"En nuestro caso, no consideramos que exista la referida instrumentalidad o relevancia entre el acuerdo impugnado y la información denegada. Un socio medio, parámetro al que hay que referir el enjuiciamiento, habría acudido al mecanismo de información establecido en el art. 197.2 LSC, esto es, habría solicitado la información que precisaba durante la junta. Y, aunque sea cierto que el objeto de este punto del orden del día no sea solo informativo, sí que hemos de coincidir con la resolución recurrida en que es sustancialmente informativo porque los actos del órgano de administración eran válidos y eficaces sin la ratificación solicitada. Por tanto, no creemos que concurra la esencialidad que examinamos y no creemos que esté justificada la anulación del acuerdo correspondiente. 

La Audiencia estima el recurso de apelación en cuanto al acuerdo social por el que se ratificaba un acuerdo previamente adoptado. Y lo hace por infracción del derecho de información.  

Creemos que lo mínimo exigible a la sociedad que pretende la ratificación de unos acuerdos adoptados previamente es que se ponga a disposición del socio el contenido de esos acuerdos, incluso aunque no le hubieran sido solicitados. Más aun cuando el socio los solicita; la falta de entrega del acta constituye una clara infracción del derecho de información pues determina que en realidad el socio no sepa qué es lo que se está aprobando (ratificando). 34. No es argumento aceptable para justificar la falta de entrega que no existiera impugnación de los acuerdos adoptados en esa junta previa que se pretendían ratificar. Si los acuerdos fueran firmes, como parece sostener la demandada, lo que no se explica es la razón por la que la sociedad quiso que se ratificaran. En cualquier caso, procede solo declarar la nulidad del acuerdo ratificando esos acuerdos, respecto del cual creemos que es clara la esencialidad de la infracción del derecho de información. 

Y, en fin, respecto del acuerdo de nombramiento de auditor, la Audiencia reconoce el derecho del socio a conocer las condiciones de la contratación de éste pero no considera que la infracción de este derecho por los  administradores anule el acuerdo de nombramiento de auditor

... Creemos que resulta innegable el derecho del socio a conocer las condiciones en las que la sociedad contrata con el auditor. Ahora bien, ello no es suficiente para acordar la nulidad del acuerdo; ese derecho de información, en nuestra opinión, es autónomo y no resulta instrumental respecto del acuerdo de nombramiento de auditor por parte de la sociedad

Valoración de participaciones en caso de transmisión y en caso de exclusión de socio: es válida la cláusula estatutaria que prevé como valor de la empresa la suma de los beneficios obtenidos en los últimos cinco años

Empieza el Tribunal declarando aplicable la regulación estatutaria de la valoración de las participaciones no solo a la transmisión inter vivos sino también al caso de exclusión del socio con transmisión forzosa de sus participaciones a la sociedad

Los estatutos , al amparo de la libertad de pactos consagrada en art 28LSC, prevén una regulación convencional de la transmisión de las participaciones a título ínter vivos, entre otros, en el supuesto de expulsión de la sociedad, por lo que no se entiende la alegación de refuerzo que se desliza en sentido contrario en el recurso de que no es aplicación al caso que nos ocupa , máxime cuando el artículo 8 impone a todo socio, y en su caso, sus derecho-habientes, la obligación de transmitir sus participaciones sociales, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 9, entre otros , en los casos de expulsión de la sociedad; regulación que se explica por "la vinculación de la condición de socio y trabajador", según reza el precepto, y que contempla unos reglas sobre determinación del valor de las participaciones en los términos antes reproducidos

Tras explicar que el valor razonable no es imperativo

El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28

El acuerdo de los socios, expresado en los estatutos aprobados por unanimidad, de entender como valor razonable de las participaciones sociales en caso de separación o de exclusión de socios, el valor neto contable de las mismas, haciéndolo con carácter general, ni se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de las sociedades de responsabilidad limitada.

Si las partes pueden convenir al tiempo de la exclusión o separación del socio cuál debe ser el valor de las participaciones del socio separado o excluido no se aprecia razón alguna para que dicho pacto no se haya concluido con anterioridad y esté expresado en unos estatutos aprobados por unanimidad y que, naturalmente, vincularán a los futuros socios, sin que ello conculque, en contra de lo afirmado por la sentencia apelada, el principio de autonomía de la voluntad sino que es expresión del mismo.

La cláusula estatutaria no implica la renuncia anticipada de derecho alguno del socio excluido o que se separa, ni tampoco del propio derecho de separación, sino que delimita el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de separación o exclusión. Por lo demás, la fijación del valor neto contable como valor de la participación del socio, no implica por sí misma la expropiación de la cuota del socio pues dicho valor dependerá y será más o menos próximo al valor neto contable en función de los resultados de la sociedad y de si se han retenido o no las ganancias obtenidas. Todos los socios han aceptado que en caso de separación o exclusión de alguno de ellos se valorará su participación conforme al valor neto contable y que tal previsión tiene la consideración de acuerdo entre la sociedad y el socio, por lo que en caso de separación o exclusión deberá estarse a lo libremente aceptado por el socio al modificarse los estatutos por unanimidad o incorporarse con posterioridad a la sociedad asumiendo los estatutos sociales.

Aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios"…

el recurso, que denuncia error en la interpretación del art 9 de los estatutos… establece una valoración objetiva de las participaciones sociales atendidos los beneficios habidos en el quinquenio precedente, al decir que " la cuantía de la compensación económica resultará de atribuir un valor total a la sociedad equivalente a la suma de los beneficios habidos en la sociedad durante los cinco ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha en que se produzca el hecho determinante de la pérdida de la condición de socio" y, en segundo lugar, contempla el derecho del socio afectado a que se fije por auditor el valor real (en terminología legal, razonable), al añadir tras un punto y seguido lo siguiente "Ello sin perjuicio del derecho del socio afectado a que la compensación sea la que resulte del valor real determinado por Auditor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

No solo la literalidad del precepto así lo apunta ( art 1.281CC) , sino que la tesis sostenida en el recurso según el cual el valor real (o razonable) determinado por el auditor deberá prevalecer siempre sobre la valoración estatutaria basada en los beneficios del quinquenio anterior, lo que hace es vaciar de contenido la regla primera, que de esta forma no podrá entrar en juego, lo cual no se ajusta al canon interpretativo de la conservación y efectividad de las declaraciones negociales consagrado en el art 1.184CC Lo que se establece estatutariamente es una estimación basada en la suma de los beneficios del último quinquenio; reglamentación que despliega su eficacia al no cuestionarse por nadie su validez, sin que sea posible impedir que entre en juego porque la sociedad ha pedido el nombramiento de auditor a efecto de fijar la valoración de las participaciones.

El que esta esté legitimada ex art 353 LSC por ausencia de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales no significa que por ello deje de desplegar efectos la previsión estatutaria sobre el procedimiento a seguir para su valoración,

Tampoco puede ser atendida la alegación de inaplicación del art 353 LSC… es posible ex art 28LSC fijar estatutariamente un sistema de determinación del valor de las participaciones sociales en caso de separación o exclusión de socios.

Impugnación de los acuerdos sociales y exigencia de responsabilidad al administrador

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2020,ECLI:ES:APB:2020:183 tiene observaciones interesantes sobre el derecho de información de los socios; sobre el quebrantamiento del principio de imagen fiel y el acuerdo de aprobación de cuentas; sobre la diferencia en los efectos de entender que los socios han consentido que el administrador – cargo gratuito – reciba una retribución y la aplicación de la doctrina de los actos propios y los requisitos para que sea exigible la responsabilidad del administrador (tanto en vía de la acción social como de la acción individual, y en este sentido es un buen caso para explicar la diferencia entre ambas) por realizar conductas desleales que se reflejan en un daño para la sociedad.

En cuanto al derecho de información,

la infracción la funda en que (i) la sociedad se demoró en entregar las cuentas y se entregaron “solo el día antes del señalado para la junta… (ii) es inaceptable que junto con las cuentas no se entregara el informe de auditoría, que está incluido dentro de los documentos de entrega obligada. Y, si es cierto que no disponía de él la sociedad hasta pocos días antes de la celebración de la junta, no se entiende por qué razón se llevó a cabo la convocatoria de la junta en ese momento o no se aplazó, cuando la ley impone que esa entrega deba hacerse de forma inmediata al socio que lo solicite, hasta el extremo de que está obligada la sociedad a informar al socio de ese derecho en el momento de la convocatoria.

 Existe violación de lo previsto en el art. 272.3 LSC … es inadmisible que la sociedad no hubiera dado… (solo unas horas antes de la propia junta) el tiempo suficiente para… que el socio o su experto pudieran llevar a cabo el examen de las cuentas y de los soportes con tiempo suficiente para que durante la junta el socio pudiera, no solo emitir de forma adecuada su derecho de voto, sino ejercitar también el derecho de solicitar al administrador la información adicional que considerara precisa.

Existe asimismo infracción de lo dispuesto en el art. 196 LSC… La actora es titular del 49 % de las participaciones sociales y eso determina que resulte de aplicación lo previsto en el apartado 3 de ese precepto…

Por tanto, y no discutiéndose otros aspectos del derecho de información infringido, particularmente su relevancia desde la perspectiva del ejercicio del derecho de voto, hemos de desestimar en este punto el recurso de los codemandados. Apreciamos, igual que antes lo ha hecho la resolución recurrida, que ha existido una clara infracción del derecho de información del socio y que se trata de una infracción tan grave que justifica por sí sola la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta.

Sobre la infracción del principio de imagen fiel. 

La conclusión que hemos alcanzado en el fundamento anterior determina que resulte completamente irrelevante para el examen de la validez de los acuerdos que ahora examinamos el análisis de la segunda causa de nulidad invocada en la demanda y que también aprecia la resolución recurrida que concurre, esto es, la infracción del principio de la imagen fiel.

Concretamente, y como hemos adelantado, considera el juzgado mercantil que las cuentas anuales de 2015 no reflejan la imagen fiel de la sociedad por dos razones: (i) la inclusión en las cuentas de una partida de 488.742,80 euros correspondiente a una retribución a favor del Sr. Severino que no estaba justificada; (ii) haber provisionado de forma injustificada una partida de la cuenta de socios que reflejaba al cierre de 2012 una deuda de 1.744.664,76 euros.

No obstante, la relevancia de esta cuestión se descubre al analizarla validez de los acuerdos de la junta en la que se aprueban las cuentas de 2016, junta cuya validez se cuestiona exclusivamente desde la perspectiva de la violación de la imagen fiel.

La imagen fiel ( artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados … si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA )

Sobre la cuenta de clientes…. haber provisionado como incobrable una importante deuda de socios por la única razón de que no se sabe con seguridad a cuál de ellos se debe imputar de forma concreta. Resulta anómalo que una sociedad pueda presentar esa situación de una cuenta de socios con un importante saldo a su favor y sin imputación a un concreto socio; ahora bien, que sea preciso que esa anomalía se deba corregir, no equivale a que sea un método adecuado de corrección el que ha aplicado la sociedad en sus cuentas de 2015, que equivale a la condonación del crédito. No es aceptable porque no existen datos que nos permitan pensar que los socios sean insolventes y porque existen hasta tres reconocimientos distintos de los que se desprende que la participación de cada uno de los dos socios en esa deuda no es paritaria sino que la participación del Sr. Severino era muy superior a la de su hermana Josefina …haber provisionado la cuenta de socios por las razones que se ha hecho no es acorde con los buenos principios contables. A la vez, el saldo de esa cuenta es … importante,

Sobre el reconocimiento del crédito por "gestiones comerciales".  Asimismo creemos que resulta inaceptable que se lleve a las cuentas el reconocimiento de un crédito por "gestiones comerciales" a favor de una persona física que desde años antes no se encontraba en condiciones físicas de llevar a cabo gestión alguna por encontrarse completamente paralizada.

No hay actos propios de la impugnante que le impidan atacar la validez de las cuentas

No podemos ignorar que se trata de una sociedad familiar con un peculiar sistema de gestión y que no todas sus decisiones se pueden explicar en términos razonables, desde una perspectiva contable. Lo relevante es que las razones por las que se aceptan algunas decisiones o se dejan de aceptar en otro momento, no son con frecuencia válidas para considerar que exista una situación de actos propios que obligue a los socios. Eso creemos que es lo que ocurre en nuestro caso, de forma que no podemos compartir con la resolución recurrida que el hecho de no haber cuestionado las cuentas anuales equivalga a una aceptación de todas las concretas partidas que las integran. Lo relevante en nuestro caso es que el contrato de 2004 del que presuntamente nacería el derecho a favor del Sr. Severino no creemos que pretendiera consagrar un derecho a favor de éste correspondiente al 8 % de la facturación de las gasolineras y prueba de ello es que durante 2005 el propio socio firmó un saldo y finiquito en relación con la gasolinera explotada por la demandada…  También en este caso creemos que el importe del crédito (488.742,80 euros) es tan relevante cuantitativamente que está justificada la apreciación de que su contabilidad distorsiona la imagen fiel.

Esa conclusión es aún más evidente si se considera que su propia creación está al servicio de otra finalidad aún más inaceptable desde la perspectiva del derecho societario, cual es consumar la expropiación de los derechos del socio minoritario.

Si las cuentas de 2015, tal y como hemos concluido en el fundamento anterior, no reflejaban la imagen fiel, de ello se deriva, necesariamente, que tampoco las de 2016 la puedan reflejar, con independencia de lo que haya podido decir el auditor de esas cuentas, que es distinto de las cuentas del año anterior (en este caso una auditora nombrada por el Registro Mercantil, que formuló reservas a las cuentas presentadas).

Sobre la nulidad del acuerdo de ampliación de capital (operación acordeón) de la junta extraordinaria de 29 de diciembre de 2007.

La resolución recurrida también considera nulo el acuerdo de reducción a cero y a su vez de ampliación del capital social, acuerdo que habría permitido al Sr. Justo hacerse con el 100 % del capital social sin realizar desembolso alguno, solo aprovechando la situación de ventaja en la que le habían situado las cuentas irregulares que había aprobado y que la propia resolución, y ahora también nosotros, hemos apreciado que no expresaban la imagen fiel de la sociedad… Si las cuentas no eran correctas, la operación de reducción a cero del capital social y su simultánea ampliación, hemos de considerar que no estaba justificada. Por consiguiente, también este acuerdo es nulo

La acción social de responsabilidad.

La actora ejercitó la acción social de responsabilidad frente al administrador demandado Sr. Justo con fundamento en Haber percibido retribución como administrador cuando los estatutos establecen que el cargo es gratuito; Haber imputado una importante deuda social a la comisión por gestión a favor de uno de los socios, su padre, el Sr. Severino .

La resolución recurrida desestima la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: a) Respecto de los puntos a/ y b/, que al margen de las disposiciones de los Estatutos, tanto cuando eran administradores sociales los Sres. Josefina Severino y el Sr. Segundo , como cuando se produjo el cese de éste, como cuando quedó como único administrador social el Sr. Justo, se han venido produciendo retribuciones a la persona que desempeñaba el cargo de administrador . Por tanto, estima la resolución recurrida que está justificado que el Sr. Justo siguiera percibiendo retribución y también que siguiera autorizando pago a su padre.

En cuanto a la retribución del administrador, afirma que si bien era cierto que hasta 2013 ambas partes de la familia (y por tanto de la sociedad) habían contado con retribuciones, a partir de ese año el Sr. Justo decidió unilateralmente suprimir las retribuciones correspondientes a una parte (la Sra. Josefina y su esposo) y mantener las de la otra (las del Sr. Severino y la del Sr. Justo .

La Audiencia acoge el recurso. Así, en cuanto a la retribución indebidamente percibida por el socio-administrador

… cuando el mismo es gratuito según los estatutos… De ello se deriva que resulte de aplicación en el caso la presunción de culpa establecida en el art. 236.1, párrafo 2.º LSC… Si el administrador quiere percibir retribuciones en concepto de tal es preciso que se modifiquen los estatutos 

No hay actos propios del socio demandante

No podemos compartir en este punto el parecer que expresa la sentencia para justificar la inexistencia de responsabilidad por este hecho. Que ambas partes hubieran venido cobrando retribuciones a las que, de acuerdo con la Ley y los Estatutos Sociales, no tenían derecho, no justifica que esa práctica no sea contraria a la Ley y a los estatutos y que se pueda seguirse perpetuando con fundamento en la doctrina de los actos propios. La práctica social contraria a la Ley y los estatutos sociales se asentaba sobre un fundamento, cual es la voluntad concorde de todos los socios, que más tarde desapareció, cuando el actual administrador decidió actuar de forma unilateral, sin contar con la voluntad del socio minoritario. Cuando ese presupuesto ha desaparecido y la buena entente entre los dos grupos sociales se ha roto, esa práctica no tiene por qué ser tolerada por el socio minoritario.

Pagos indebidos al administrador pretendidamente “a cuenta” de las comisiones que le corresponderían por aportar nuevos negocios a la empresa

… en un momento en el que el administrador era perfectamente consciente de la incapacidad del Sr. Severino para devengar comisión alguna por nuevos negocios…. inexistencia de derecho alguno que justificara que el Sr. Severino pudiera cobrar en 2015 comisión por negocios propios. Si a ello unimos la existencia de una gran deuda de socios con la sociedad (en parte sustancial atribuida al socio Sr. Severino ) y la angustiosa situación por la que pasaban las finanzas sociales en ese ejercicio, ya que ni siquiera podía atender regularmente al pago de sus obligaciones bancarias, la conclusión no puede ser otra que considerar que la autorización de nuevos pagos a favor de uno de los socios no podía estar justificada.

De nuevo, no hay actos propios del socio impugnante que impidan condenar al administrador a devolver lo extraído del patrimonio social a partir del momento en que el consenso desaparece:

Cuando ese consentimiento concorde de los socios se rompe se abre un escenario nuevo que obliga al administrador a poner los intereses de la sociedad por encima de los particulares de los socios. De manera que no basta que el administrador cuente con el respaldo de la mayoría, por muy holgada que la misma pudiera ser (que no es el caso, pues en nuestro caso se trata de una mayoría exigua), para que pueda llevar a cabo actos que pueden entrañar un daño o bien un riesgo de daño para las arcas sociales. Sobre el administrador pesa el deber de lealtad, que le obliga a anteponer los intereses de la sociedad a los de los socios.

En nuestro caso estimamos que, dadas todas las circunstancias a que nos hemos referido, y particularmente la indeterminación de la deuda de los socios con la sociedad, no estamos ante un simple préstamo de la sociedad a su socio mayoritario, sino que lo que esa operación esconde es en realidad una salida injustificada de las arcas sociales a favor del socio mayoritario. Por esa razón, también en este caso estimamos que el administrador Sr. Justo ha incurrido en responsabilidad al consentirla en un momento en el que la sociedad no podía permitirse hacerla.

El reconocimiento, en julio de 2015 (solo un mes antes de su fallecimiento) a favor de su padre de una importante deuda de 488.742,80 euros, deuda que se afirma derivada del contrato de comisión de 2004.

se trata de un mero artificio contable destinado a simular la existencia de un crédito a favor del socio mayoritario con el que justificar su apropiación de la totalidad de las participaciones sociales (a través de una operación acordeón). Ahora bien, anulado el acuerdo de ampliación de capital, así como los acuerdos de aprobación de las cuentas, ha dejado de tener sentido esta acción frente al administrador. En realidad, tras esa partida de las cuentas no existe propiamente una salida efectiva de las arcas sociales.

Acción individual: el administrador había tratado peyorativamente a la socia impugnante en comparación con otro socio que estaba en condiciones iguales (ambos eran acreedores de la sociedad). Se trata, por tanto, de un daño derivado de la conducta del administrador que se causa, no al patrimonio social, sino al patrimonio del socio. O sea que el administrador había infringido una norma – el deber de tratar igualmente a los socios – que el ordenamiento le impone para proteger el patrimonio del socio, por tanto, lo que procede es la acción individual.

De nuevo, la Audiencia dice que no hay actos propios de la socia que le impidan reclamar que se le trate igual que al socio mayoritario porque no hubiera impugnado el acuerdo de aprobación de cuentas

Lo relevante, por tanto, no es ese hecho negativo (la falta de impugnación del acuerdo aprobando las cuentas) sino que la socia, de forma reiterada, se quejó de la decisión del administrador, que tachó en todo momento de injusta porque trataba de forma desigual el crédito de cada uno de los hermanos cuando su procedencia era la misma. Nosotros compartimos el punto de vista de la recurrente pues estimamos que no existe ninguna razón (que conozcamos y sea legítima) que justifique que el administrador decidiera abonar la totalidad del crédito de su padre, del que hemos de suponer que es heredero, y no hacer lo propio con el de su tía, la socia minoritaria. Se trata, por tanto, en nuestra opinión, de una decisión arbitraria del administrador que justifica el éxito de la acción individual de responsabilidad, atendido que como consecuencia de ella la socia se ha visto imposibilitada de percibir de la sociedad el crédito referido, de 134.494,87 euros.

No hay infracción del derecho de información del socio porque no se haya emitido el informe de auditoría solicitado por la minoría si se puso a su disposición otro recabado en el marco de una operación acordeón

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 4 de noviembre de 2020,  ECLI:ES:APC:2020:2390

Cuestión más complicada es la de determinar si se ha vulnerado el derecho de información de los actores en relación con la junta general ordinaria por no existir, en la fecha de su celebración, el informe de auditoría elaborado por el auditor designado por el registrado mercantil conforme a la petición de los socios demandantes apoyada en el artículo 272 TRLSC. El recurso reitera esta circunstancia sobre la que la sentencia de instancia no hace ninguna mención, dado que examina conjuntamente en el fundamento jurídico cuarto la alegada vulneración del derecho de información de ambas juntas generales, tanto la extraordinaria del 3 de junio como la ordinaria del 29 del mismo mes, sin referirse a la ausencia del informe elaborado por el auditor, que aún no había sido nombrado por el registro mercantil, como causa de infracción del derecho de información reconocido en el artículo 196 TRLSC a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. Las recurrentes indican que no figuraba en la documentación de la junta el informe del auditor de cuentas designado por el registro mercantil y que, por tanto, debe considerarse infringido su derecho de información. La oposición a la estimación de recurso se basa en que en la fecha de 29 de junio de 2015 aún no se había designado auditor por el registro (realmente no se nombró hasta el siguiente 4 de agosto); y en que existían otros informes de auditoria sobre las últimas cuentas anuales de la sociedad cuyas conclusiones se confirmaron posteriormente por el informe emitido por el auditor designado por el registro. Para la resolución de la cuestión debatida debemos partir de que, por regla general, habrá de entenderse que la falta del correspondiente informe elaborado por el auditor designado por el registro mercantil a instancia de algún socio supondrá la violación del derecho de información que les corresponde pues, de lo contrario, quedaría vacía de contenido la facultad legal que les permite exigir una auditoría ante el registro mercantil, entre otras razones, como presupuesto para emitir su voto en la junta en la que se someten a aprobación las cuentas anuales. En este sentido se pronuncia la SAP Madrid (28ª) de 16 de marzo de 2015, que ya señalaba que si no se realiza la auditoría, se vulnera el derecho del actor previsto en el artículo 272.3 en relación con el artículo 265.2 LSC. Sin embargo, en el presente caso debe tenerse en cuenta que debido a la operación de reducción de capital y simultánea ampliación, aprobada en la junta extraordinaria celebrada el día 3 de junio, apenas un mes antes, la sociedad contaba con el informe de auditoría exigido por el artículo 323 TRLSC en el que se expresaba que "(...) excepto por los posibles efectos de los hechos descritos en el párrafo "Fundamento de la opinión con salvedades", el balance de situación adjunto expresa con todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad Hércules de Armamento SL a 31 de marzo de 2015, así como de sus resultados correspondientes al ejercicio anual terminado a dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación". Y, además, este informe de auditoría se corroboró por el informe elaborado posteriormente por el auditor designado por el registro mercantil. Es por ello que, en atención a las circunstancias que se acaban de expresar, no proceda entender vulnerado el derecho de información de los socios demandantes

Las sociedades son contratos y los contratos de sociedad han de interpretarse y aplicarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe: informes de valoración de la empresa en caso de exclusión de socios

 

Aunque no es una sentencia reciente y como no sé si había dado cuenta de ella antes y me parece de interés, procedo a resumir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2014.

la sentencia apelada no vulnera el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no es que considere que la valoración no tiene que efectuarse por un auditor designado por el registro mercantil en aplicación del artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , sino que ante la constada imposibilidad de que la valoración se efectúe por el auditor designado por el Registro Mercantil y por causa imputable a la sociedad demandada ahora apelante, el juzgador entendió que debía procederse a su valoración judicial conforme a las periciales practicadas en autos. Por lo demás, el tribunal participa del criterio de la sentencia apelada en tanto que ha sido la sociedad la que ha impedido que el auditor designado por el Registro Mercantil efectuase la valoración tal y como resulta de los hechos que han sido declarados probados (puntos seis a nueve). Basta recordar ahora que el registrador nombró para efectuar la valoración a la firma auditora "JAB SYSTEM AUDITOR?S S.L." y que ésta se vio obligada a emitir con fecha 25 de mayo de 2006 el informe denegatorio por limitación absoluta al alcance de su trabajo, por no haber recibido la provisión de fondos ni la documentación necesaria para la realización del presupuesto y carta de encargo.

La anterior sentencia de este tribunal lo que declaró es que no era de aplicación el procedimiento estatutario para la valoración de las participaciones sociales y lo que no puede ahora, más de 10 años después de acordarse la exclusión de los socios y ocho años después de haberse intentado la valoración de las participaciones por el auditor designado por el Registro Mercantil, es pretender que como el rechazo de su pretensión a la aplicación de la norma estatutaria fue posterior a su labor de obstaculización de la valoración de las participaciones sociales por el auditor designado conforme al artículo 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , las participaciones deben valorarse previa y extrajudicialmente por un nuevo auditor designado conforme a dicho precepto, dilatando eternamente el pago a que tienen derecho los socios por sus participaciones sociales, dado que nada impediría a la sociedad oponerse a la nueva designación y, en su caso, impugnar luego judicialmente la valoración que pudiera emitirse, todo ello en contra de las más elementales normas de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil )

La Audiencia, a continuación, dice que ninguno de los dos peritajes aportados por las partes – en la primera instancia – tiene un pase. Que la falta de información para elaborarlos (la sociedad se negaba a facilitar la información necesaria) y los errores metodológicos de ambos los hacen inútiles para determinar el valor razonable (métodos de valoración estáticos, errores en la fecha relevante para hacer la valoración de la empresa)

Descartada la utilidad de los informes periciales para determinar el valor razonable de las participaciones sociales de los demandantes y siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 , a fin de evitar el non liquet, cabe hacer uso de la facultad de señalar el precio ex aequo et bono en función de la prueba obrante en autos, esto es, conforme a criterios de equidad, o remitir su determinación a ejecución de sentencia en una interpretación de la previsión contenida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ajustada, en supuestos singulares, a la exigencia de tutela efectiva.

De los anteriores criterios, el tribunal estima más adecuado el primero a la vista de que contamos con el precio de venta en transacciones relativas a participaciones de la sociedad demandada que oscilan entre 100 y 250 euros, debiendo acogerse este último valor al ser el pagado por una sociedad del grupo -"CEP IBÉRICA, S.A."- por la compra, entre otras, de las participaciones sociales a los herederos de un tercer socio, don Cristobal , excluido junto con los demandantes en virtud del mismo acuerdo social (documento nº 17 de la contestación a la demanda).

Como consecuencia de lo anterior, siendo el demandante titular de 1.418 participaciones sociales (9,56% del capital social), el valor razonable debe fijarse en 354.500 euros, a cuyo pago debe condenarse a la entidad demandada. Doña Enriqueta es titular de 12 participaciones sociales, representativas del 0,08% del capital social, por lo que su valor razonable debe fijarse en 3.000 euros, a cuyo pago debe condenarse a la entidad demandada. Respecto de esta última, dado que la atribución de la titularidad del 0,34% del capital social en la demanda obedece a un error - admitido honestamente por la demandante apelada- al confundir su participación con la del otro socio excluido no demandante que es el que era titular de ese 0,34% del capital social, debe estarse al número de sus participaciones sociales, tampoco discutido, a pesar de que en la contestación no se pusiera en evidencia la errónea atribución del porcentaje que representaba el número de participaciones que figura, entre otros, en el documento nº 1 de la propia demanda, sin que un error no advertido pueda consolidarse en virtud del principio de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sin riesgo de convertir la administración de justicia en una especie de rifa o lotería, consagrando, además, una patente situación de enriquecimiento injusto y contraria a las más elementales reglas de la buena fe.

No cabe establecer el valor contable como criterio de valoración de las participaciones cuando estas son embargadas y el valor razonable cuando se excluya, por cualquier otra causa, al socio

Introducción

Hay que congratularse por la publicación de la Resolución de la Dirección General de 17 de mayo de 2021. En ella se narra que los acuerdos que se pretenden inscribir – cláusulas estatutarias – se aprobaron por unanimidad en junta universal. Y que se trataba de una sociedad limitada. De modo que, siguiendo a la doctrina jurisprudencial, la posible nulidad de las cláusulas estatutarias solo puede fundarse en que, por parte de los socios, se hayan excedido los límites a la autonomía privada. Veremos que tal es el caso puesto que se trataba de una cláusula estatutaria colusoria, esto es, en perjuicio de terceros – los acreedores que embarguen las participaciones sociales – que están vedadas por el art. 6.2 CC.

La cláusula cuya inscripción fue denegada por el registrador rezaba:

notificado a la sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo; y si la sociedad no ejercita este derecho, todos los socios podrán adquirir las participaciones embargadas, en el plazo máximo de veinte días.

Además, se dispone que, en todos los casos anteriores,

«el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

También se dispone que será causa de exclusión de la sociedad -que deberá ser acordada por la junta general- el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial, debiendo proceder la sociedad «a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

Es relevante el hecho de que para las transmisiones voluntarias por acto «inter vivos» y para las transmisiones «mortis causa», así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo, se establece un sistema de valoración de las participaciones (valor razonable de terminado por auditor de cuentas) diferente al consistente en el valor contable.

Recuérdese que estas cláusulas estatutarias que establecen un criterio distinto de valoración de las participaciones para el caso de embargo de éstas se han considerado por la mejor doctrina como colusorias, esto es, en perjuicio de los acreedores y, por tanto, nulas. El problema es que hay resoluciones anteriores de la DG que podrían obligar a ésta a desdecirse v. este comentario en el Almacén de Derecho.

Interesa dejar constancia de que los artículos estatutarios que han quedado transcritos -en lo relativo a la trasmisión forzosa «inter vivos» de participaciones y la exclusión del socio por inicio de procedimiento de embargo- son reproducción literal de los incorporados a la escritura pública que fue objeto del recurso resuelto, en el sentido de declararlos inscribibles, por este Centro Directivo mediante la Resolución de 23 de mayo de 2019 (que, a su vez, coinciden casi en su totalidad con los que fueron examinados en la Resolución de 9 de mayo de 2019) y por las Resoluciones de 6 y 27 de febrero de 2020.

El registrador resuelve no practicar la inscripción de dichas disposiciones por los argumentos que expone por extenso en la calificación transcrita «supra». Esas objeciones se basan en razones que no fueron desconocidas en las mencionadas Resoluciones cuya doctrina debe reiterarse ahora, con las matizaciones que se expresarán.

En relación con el derecho de adquisición preferente en caso de inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales,

La DG comienza diciendo que el régimen legal es dispositivo (se enrolla innecesariamente preguntándose si las “normas procesales” son imperativas y se enrolla innecesariamente explicando lo bueno bonito y barato  que es que las cláusulas estatutarias sobre el embargo de participaciones estén inscritas y se enrolla innecesariamente para explicar lo que ya explicó en una resolución de 2016. Digo innecesariamente porque trata más bien de justificar la trayectoria en esta materia de la Dirección General que de convencer a la “audiencia” de por qué desestimará el recurso) y añade, ratificando el cambio de opinión al respecto que le propuso la doctrina académica, que las participaciones sociales no son caballos ni zapatillas. Son tal como quedan configuradas por los estatutos sociales. Por tanto, si los estatutos sociales prevén que, en caso de embargo, la sociedad podrá amortizarlas por su valor contable, esas participaciones “valen” su valor contable.

No puede desconocerse la peculiar naturaleza jurídica de la participación social en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una completa posición social cuyo contenido y características vienen definidos por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad

De modo que si

en las Sociedades de capital en las que al amparo de la previsión legal (vid. artículos 46 de la Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951, y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) se estipule estatutariamente el derecho de la Sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las acciones o participaciones, tal previsión, en cuanto contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por la participación social, deberá tener las consiguientes repercusiones en el ámbito procedimental, de modo que su respeto quede garantizado en el caso de ejecución de acciones por deudas del socio

Por fin entra en el meollo de la cuestión: que la valoración de las participaciones sea distinta – y menor – para el caso de adquisición y amortización de las mismas por la sociedad porque se haya producido su embargo por un acreedor del socio y el caso general de exclusión y, por tanto, liquidación del socio. La DG recuerda su doctrina más reciente y sensata (la recogida en esta Resolución) y abjura de todas las pompas de la doctrina precedente según la cual no se podía tolerar que un socio no recibiera el valor razonable y que tal efecto de las cláusulas estatutarias de valor contable equivalía ¡nada menos! que a una prohibición de disponer o que eran leoninas. Y concluye:

En definitiva, como admite determinado sector doctrinal, las normas relativas a la fijación del valor de las participaciones en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente para las transmisiones forzosas por acto inter vivos sólo son aplicables en caso de que no exista otra previsión estatutaria que establezca alternativas al embargo - como es la exclusión del socio afectado-, con posibilidad de aplicar cláusulas de avalúo atendiendo al valor contable de las participaciones o sistemas de limitación de valor, siempre -y esto es fundamental- que no estén referidos tales sistemas sólo a los casos de embargo, sino que sean aplicables con carácter general en los casos de liquidación de la participación.

Y cita una sentencia número 216/2015, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Madrid que,

en un caso de impugnación judicial de una calificación registral, considera admisible e inscribible la siguiente cláusula estatutaria:

«En los casos de separación o de exclusión de socios se considerará valor razonable de las participaciones sociales el valor neto contable de las mismas, en atención al régimen de prestaciones accesorias establecido en el artículo 8 de los presentes estatutos. A todos los efectos, el presente artículo tendrá el valor de acuerdo entre la sociedad y el socio afectado».

Según esta sentencia: «El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28 cuando señala que: «En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido».

…  Aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios (…) dicha cláusula sí tiene la ventaja para la sociedad y los socios de facilitar que la determinación del valor de su participación, por así haberlo aceptado todos los socios, se realice conforme a un sistema de fácil fijación evitando, a falta del difícil acuerdo entre la sociedad y el socio una vez surgido el conflicto, las dificultades y gastos vinculados al cálculo del valor razonable, así como la inevitable dilación e incertidumbre en caso de que se discuta judicialmente su determinación».

Por fin, confirma la nota del registrador porque la cláusula era colusoria, esto es, generaba un perjuicio a los acreedores sociales para los cuales las participaciones “valían menos” que para el propio socio-deudor en caso de exclusión:

deben considerarse no inscribibles las cláusulas debatidas en tanto en cuanto… el criterio del valor contable no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)

La revisión de la relación de canje en las fusiones en Alemania y en los EE.UU.

foto: @thefromthetree

La protección de la minoría en una fusión puede hacerse a través de una property rule, una liability rule y a través de una full fairness review.

A través de una “regla de propiedad” que consistiría en exigir el consentimiento del minoritario, esto es, imponer una regla de unanimidad para decidir sobre las fusiones. Ningún derecho hace tal cosa en los últimos tiempos.

Una “regla de responsabilidad” consistiría en permitir tomar la decisión de la fusión por mayoría porque, como cualquier otra decisión estratégica o de negocio, corresponde a la mayoría y está amparada por la business judgment rule ya que, en la medida en que no haya relación entre la mayoría y la sociedad con la que se fusiona, hay que suponer que la fusión aumenta el valor de la compañía y no está justificado someter a un escrutinio jurídico los “motivos” de la mayoría para adoptar tal decisión. Pero, para asegurar la indemnidad de la minoría discrepante, hay que asegurarles que recibirán el valor completo de su participación en forma de acciones de la absorbente o en dinero. A tal fin sirve la fijación de la relación de canje y el derecho del socio discrepante a impugnarla.

Por último, cuando la fusión es, además, una operación vinculada porque el socio mayoritario de la absorbida es socio también de la absorbente, la mayoría no estaría protegida por la business judgment rule y debe someterse la operación a una revisión de su equidad como se haría con cualquier otra operación vinculada.

Este esquema es el que explica – nos dice Engert – el derecho de Delaware que ofrece al minoritario dos vías para garantizar el valor de su participación: una pretensión contra los administradores por infracción de sus deberes fiduciarios al promover y aprobar la fusión y, si el socio mayoritario está a ambos lados de la fusión – porque tiene una participación significativa en la otra sociedad participante en la fusión – una revisión completa de los términos de la fusión y del procedimiento para la fijación de dichos términos. Además, se reconoce a los socios discrepantes una suerte de derecho de separación (appraisal rights) por el valor razonable de las acciones.

En Alemania, sin embargo, la regulación del derecho de separación incentiva el oportunismo por parte de los socios minoritarios. ¿Por qué? Dice Engert que por las siguientes razones:

1º Los accionistas minoritarios no tienen derecho a paralizar la fusión pero sí a que un tribunal revise la relación de canje y, en su caso, a que se condene a la sociedad absorbente a realizar a su favor un “pago adicional” si se entiende que la relación de canje no es justa para los accionistas de la sociedad absorbida. Es decir, no es que tengan un derecho de separación, sino que tienen un derecho a la mejora de la relación de canje.

2º Lo que incentiva los comportamientos oportunistas por parte de estos accionistas es que no tienen nada que perder poniendo la demanda de revisión de la relación de canje. Porque no cabe la – digamos – reformatio in peius ya que el tribunal no puede condenar a modificar la relación de canje en perjuicio de los accionistas demandantes. Por lo tanto, en el peor de los casos se desestima la demanda y, como el demandante no ha de abonar las costas de la sociedad demandada, el riesgo de demandar es bajo. Ni siquiera hace falta haber votado en contra de la fusión. Además, la sentencia tiene eficacia para todos los accionistas que pueden, con base en ella, reclamar el pago de la cantidad suplementaria de dinero que haya determinado el juez. El coste de los evaluadores corren a cargo de la sociedad.

3º Lo peor – dice Engert – es que las sociedades absorbentes saben que los accionistas de la absorbida acudirán al juez para pedir la revisión de la relación de canje, lo que les induce a realizar ofertas más bajas, esto es, previendo que se va a impugnar la relación de canje, la fijo “dolosamente” en la forma menos favorables posible para tales accionistas.

Al inducir a los accionistas a impugnar incluso condiciones de fusión perfectamente adecuadas, el derecho a revisar la relación de canje impide a la sociedad absorbente hacer una oferta justa en primer lugar. Esta asimetría genera la propia injusticia que el procedimiento de valoración pretende corregir

4º Este problema es muy serio – añade Engert – porque el margen de apreciación de los expertos en la valoración de empresas es muy ancho, lo que hace poco costoso para el absorbente justificar casi cualquier relación de canje y, sabiendo que habrá que nombrar otro experto en el proceso, para utilizar al que sea más barato en la valoración utilizada para fijar la relación de canje

En términos financieros, la posibilidad de reclamar judicialmente la revisión de la relación de canje equivale a un derecho de opción a recibir una cantidad de dinero determinada por la diferencia entre la relación de canje determinada por el tribunal y la determinada en el acuerdo de fusión. Y es una opción que los accionistas reciben prácticamente gratis dadas las normas sobre costas

La minoría necesita interponer la demanda para realizar esa opción. Y la mayoría tiene incentivos para establecer una relación de canje inferior a la justa ya que ha de restar el valor de la opción de la minoría, más el coste del procedimiento judicial que el legislador ha cargado sobre él.

El sistema alemán, pues, dice Engert, deja peor a todos porque desincentiva, ex ante, la presentación de ofertas de adquisición o incentiva la presentación de ofertas a precios más bajos de los que, en otro caso, estaría dispuesto a ofrecer el adquirente. Pasa, en este punto, lo mismo que ocurría con las OPAs hostiles: cuantas más barreras se establezcan, menor será el número de OPAs que se presenten, aunque, las que se presenten, lo hagan a precios más altos.

Y sugiere una reforma legal que aproxime el modelo alemán al de Delaware. Así, el tribunal debería poder fijar una relación de canje peor que la establecida en el acuerdo de fusión para los demandantes. El problema es que, si se extiende a todos los accionistas, resultarían perjudicados aquellos que no hubieran litigado. De ahí que Engert proponga atribuir a los jueces, no una función de determinación de qué relación de canje es adecuada en su cuantía, sino una de revisión del proceso a través del cual las sociedades fusionadas han llegado a dicha relación de canje. Es decir, revisar si los administradores de la absorbida tenían los incentivos adecuados para pelear “a cara de perro” por obtener una relación de canje favorable a sus accionistas (lo que puede dudarse, por ejemplo, si van a recibir alguna ventaja u ocupar puestos de administración en la sociedad absorbente) y si las negociaciones entre las dos sociedades se han llevado a cabo con limpieza e independencia. En este punto, Engert recuerda la reforma de 2003 que reforzó la independencia del auditor que “valida” la relación de canje y limitó el papel del juez a revisar el informe de ese auditor en lugar de encargar otros. El efecto de dicha reforma fue que

En una muestra de 262 procedimientos, la media de las condenas a pagar una cantidad suplementaria disminuyó considerablemente, pasando de un 26,3% de suplemento en efectivo (como porcentaje de la contraprestación original ofrecida) a un 14,1% . Incluso hay pruebas limitadas que sugieren que los minoritarios recibieron ofertas más elevadas de los adquirentes como cabría esperar basándose en el análisis anterior

Incluso cuando la fusión es una operación vinculada, los tribunales de Delaware deniegan la “full fairness review” si la sociedad demandada puede probar que el socio conflictuado no intervino en la negociación y que los términos de la fusión fueron determinados por un comité independiente, esto es, formado por consejeros no ligados al socio mayoritario. Dice Engert que siempre es preferible evitar que los jueces tengan que decidir qué es un precio de mercado. Siempre es preferible que el control judicial verse sobre el procedimiento que llevó a determinar dicho precio asegurando que existió fair dealing porque la operación fue negociada en ausencia de conflictos de interés y como la que habría tenido lugar entre partes independientes. Pero…

Desgraciadamente, el Tribunal Constitucional Federal ha limitado este enfoque al insistir en que el juez no puede limitarse a revisar la limpieza del proceso de negociación. Ahora bien, lo que esta afirmación del TC impide es que el juez se limite a estampillar el precio acordado, no que descarte una valoración más matizada de cómo se han alcanzado los términos d la fusión

Engert, Andreas, How (Not) to Administer a Liability Rule—The German Appraisal Procedure for Corporate Restructurings (November 2, 2020)