El otro blog para cosas más serias

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viernes, 4 de junio de 2021

No cabe establecer el valor contable como criterio de valoración de las participaciones cuando estas son embargadas y el valor razonable cuando se excluya, por cualquier otra causa, al socio


Introducción

Hay que congratularse por la publicación de la Resolución de la Dirección General de 17 de mayo de 2021. En ella se narra que los acuerdos que se pretenden inscribir – cláusulas estatutarias – se aprobaron por unanimidad en junta universal. Y que se trataba de una sociedad limitada. De modo que, siguiendo a la doctrina jurisprudencial, la posible nulidad de las cláusulas estatutarias solo puede fundarse en que, por parte de los socios, se hayan excedido los límites a la autonomía privada. Veremos que tal es el caso puesto que se trataba de una cláusula estatutaria colusoria, esto es, en perjuicio de terceros – los acreedores que embarguen las participaciones sociales – que están vedadas por el art. 6.2 CC.

La cláusula cuya inscripción fue denegada por el registrador rezaba:

notificado a la sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo; y si la sociedad no ejercita este derecho, todos los socios podrán adquirir las participaciones embargadas, en el plazo máximo de veinte días.

Además, se dispone que, en todos los casos anteriores,

«el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

También se dispone que será causa de exclusión de la sociedad -que deberá ser acordada por la junta general- el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial, debiendo proceder la sociedad «a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta».

Es relevante el hecho de que para las transmisiones voluntarias por acto «inter vivos» y para las transmisiones «mortis causa», así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo, se establece un sistema de valoración de las participaciones (valor razonable de terminado por auditor de cuentas) diferente al consistente en el valor contable.

Recuérdese que estas cláusulas estatutarias que establecen un criterio distinto de valoración de las participaciones para el caso de embargo de éstas se han considerado por la mejor doctrina como colusorias, esto es, en perjuicio de los acreedores y, por tanto, nulas. El problema es que hay resoluciones anteriores de la DG que podrían obligar a ésta a desdecirse v. este comentario en el Almacén de Derecho.

Interesa dejar constancia de que los artículos estatutarios que han quedado transcritos -en lo relativo a la trasmisión forzosa «inter vivos» de participaciones y la exclusión del socio por inicio de procedimiento de embargo- son reproducción literal de los incorporados a la escritura pública que fue objeto del recurso resuelto, en el sentido de declararlos inscribibles, por este Centro Directivo mediante la Resolución de 23 de mayo de 2019 (que, a su vez, coinciden casi en su totalidad con los que fueron examinados en la Resolución de 9 de mayo de 2019) y por las Resoluciones de 6 y 27 de febrero de 2020.

El registrador resuelve no practicar la inscripción de dichas disposiciones por los argumentos que expone por extenso en la calificación transcrita «supra». Esas objeciones se basan en razones que no fueron desconocidas en las mencionadas Resoluciones cuya doctrina debe reiterarse ahora, con las matizaciones que se expresarán.


En relación con el derecho de adquisición preferente en caso de inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales,

La DG comienza diciendo que el régimen legal es dispositivo (se enrolla innecesariamente preguntándose si las “normas procesales” son imperativas y se enrolla innecesariamente explicando lo bueno bonito y barato  que es que las cláusulas estatutarias sobre el embargo de participaciones estén inscritas y se enrolla innecesariamente para explicar lo que ya explicó en una resolución de 2016. Digo innecesariamente porque trata más bien de justificar la trayectoria en esta materia de la Dirección General que de convencer a la “audiencia” de por qué desestimará el recurso) y añade, ratificando el cambio de opinión al respecto que le propuso la doctrina académica, que las participaciones sociales no son caballos ni zapatillas. Son tal como quedan configuradas por los estatutos sociales. Por tanto, si los estatutos sociales prevén que, en caso de embargo, la sociedad podrá amortizarlas por su valor contable, esas participaciones “valen” su valor contable.

No puede desconocerse la peculiar naturaleza jurídica de la participación social en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una completa posición social cuyo contenido y características vienen definidos por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad

De modo que si

en las Sociedades de capital en las que al amparo de la previsión legal (vid. artículos 46 de la Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951, y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) se estipule estatutariamente el derecho de la Sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las acciones o participaciones, tal previsión, en cuanto contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por la participación social, deberá tener las consiguientes repercusiones en el ámbito procedimental, de modo que su respeto quede garantizado en el caso de ejecución de acciones por deudas del socio

Por fin entra en el meollo de la cuestión: que la valoración de las participaciones sea distinta – y menor – para el caso de adquisición y amortización de las mismas por la sociedad porque se haya producido su embargo por un acreedor del socio y el caso general de exclusión y, por tanto, liquidación del socio. La DG recuerda su doctrina más reciente y sensata (la recogida en esta Resolución) y abjura de todas las pompas de la doctrina precedente según la cual no se podía tolerar que un socio no recibiera el valor razonable y que tal efecto de las cláusulas estatutarias de valor contable equivalía ¡nada menos! que a una prohibición de disponer o que eran leoninas. Y concluye:

En definitiva, como admite determinado sector doctrinal, las normas relativas a la fijación del valor de las participaciones en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente para las transmisiones forzosas por acto inter vivos sólo son aplicables en caso de que no exista otra previsión estatutaria que establezca alternativas al embargo - como es la exclusión del socio afectado-, con posibilidad de aplicar cláusulas de avalúo atendiendo al valor contable de las participaciones o sistemas de limitación de valor, siempre -y esto es fundamental- que no estén referidos tales sistemas sólo a los casos de embargo, sino que sean aplicables con carácter general en los casos de liquidación de la participación.

Y cita una sentencia número 216/2015, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Madrid que,

en un caso de impugnación judicial de una calificación registral, considera admisible e inscribible la siguiente cláusula estatutaria:

«En los casos de separación o de exclusión de socios se considerará valor razonable de las participaciones sociales el valor neto contable de las mismas, en atención al régimen de prestaciones accesorias establecido en el artículo 8 de los presentes estatutos. A todos los efectos, el presente artículo tendrá el valor de acuerdo entre la sociedad y el socio afectado».

Según esta sentencia: «El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28 cuando señala que: «En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido».

…  Aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios (…) dicha cláusula sí tiene la ventaja para la sociedad y los socios de facilitar que la determinación del valor de su participación, por así haberlo aceptado todos los socios, se realice conforme a un sistema de fácil fijación evitando, a falta del difícil acuerdo entre la sociedad y el socio una vez surgido el conflicto, las dificultades y gastos vinculados al cálculo del valor razonable, así como la inevitable dilación e incertidumbre en caso de que se discuta judicialmente su determinación».

Por fin, confirma la nota del registrador porque la cláusula era colusoria, esto es, generaba un perjuicio a los acreedores sociales para los cuales las participaciones “valían menos” que para el propio socio-deudor en caso de exclusión:

deben considerarse no inscribibles las cláusulas debatidas en tanto en cuanto… el criterio del valor contable no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)

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