Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2021. ECLI:ES:APB:2021:4370. En una sociedad había un socio minoritario que, dadas las disposiciones estatutarias, podía impedir la constitución de la junta de socios. Los socios mayoritarios se hartan de que el minoritario no acuda a las juntas y, por tanto, de no poder aprobar cuentas ni, sobre todo, repartir beneficios. De modo que demandan al socio minoritario por abuso de derecho. En las dos instancias se desestima su pretensión. El argumento de la Audiencia es que volenti non fit iniuria y que si los socios acordaron dificultar la adopción de acuerdos y la gestión de la sociedad para mejor proteger sus derechos individuales – de minoritario – frente a una eventual “coalición” de los otros socios para formar una mayoría opresora, ahora no pueden reclamar que se imponga a otro de los socios un deber ex bonae fidei de permitir la adopción de acuerdos y la gestión mayoritaria de la sociedad. Si se acaba el consenso entre los tres socios y hermanos en una sociedad así, lo que procede es disolver y a los tribunales, respetar los arreglos a los que llegan, en ejercicio de la autonomía privada, los socios.
La Audiencia dice que, a diferencia de los administradores, los socios de una sociedad de capital no tienen deber de lealtad. Lo que es correcto en el sentido de que no tienen un deber fiduciario no en el sentido de que no se aplique el deber de ejecutar los contratos de buena fe ex art. 1258 CC. (no sólo del art. 7 CC, que debe modalizarse para tener en cuenta que las partes están vinculadas por un contrato).
La Audiencia concluye negando la nulidad de los “arreglos” estatutarios que hacían tan difícil la adopción de acuerdos. Aunque se exija prácticamente la unanimidad – lo que no es cierto ya que los quorum reforzados se aplicaban solo a la constitución de la junta, no a la adopción de acuerdos – eso no permite afirmar la nulidad de las disposiciones estatutarias que prevén quorum reforzados.
La Audiencia de Barcelona dice:
Las actoras identifican dos conductas del demandado como reveladoras de la situación de abuso, por un lado la renuncia al cargo de administrador y, por el otro, la inasistencia sistemática a las juntas de socios. Consideran que con ello se ha producido un bloqueo social, que fue la intención de aquél, impidiendo la aprobación de cuentas y adopción de acuerdos desde el año 2013. Se alega que la voluntad del acuerdo alcanzado entre los hermanos Casimiro Elena Belen en el año 2003 fue estar presentes los tres en las Juntas Generales para poder ser oídos, pero no que se modificaban las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos, pero dada la distribución del capital social de facto se estaba pactando la necesidad de tomar las decisiones por unanimidad por cuanto, el socio que quería votar en contra de un acuerdo, tenía suficiente con no asistir a la Junta y de esa manera la Junta no quedaría constituida y el acuerdo no podría adoptarse, lo que es contrario a la normativa aplicable.
Lo mismo ocurría con el Consejo de Administración, según el artículo 28, de no estar presentes los tres hermanos y socios, nunca podría constituirse válidamente el Consejo de Administración.
Alega además que la nulidad de los preceptos no comporta daño alguno a la sociedad ni a ninguno de los socios, sino, al contrario, es beneficiosa tanto para los socios como para la propia sociedad, y por otra parte, da coherencia al resto de los artículos estatutarios, en especial al derecho de voto que tiene todos los socios, del que ahora se ven privado por el absentismo de uno de los socios que, con su actuación, ha puesto de manifiesto la ilegalidad del precepto por ser contrario al artículo 200 LSC, y exigir la unanimidad en la adopción de los acuerdos sociales, lo cual comporta su nulidad por carecer de causa, o ser ésta ilícita.
El demandado justifica su conducta en el comportamiento de las actoras, puesto que renunció al cargo de administrador por desavenencias en la gestión llevada a cabo por las hermanas y no asistía a las juntas o por no ser convocado o por falta de información requerida.
A la vista de lo expuesto deducimos que las actoras -socias mayoritarias- están ejercitando una especie de acción de responsabilidad frente al demandado -socio minoritario- por unos presuntos daños que aquel con su conducta les está ocasionando y que se centra en la imposibilidad de reparto de beneficios, cifra en la que se cuantifica el daño. Le están exigiendo un estándar de comportamiento leal para con el resto de socios que les permita adoptar los acuerdos de su interés.
Ello nos lleva a reflexionar sobre si al socio se le puede exigir ese deber de lealtad y, para el caso que eso sea posible, frente a quien debe respetarlo, frente a la sociedad o frente a los socios, o dicho de otro modo, a quien debería ocasionar daño con su conducta no leal, puesto que en el caso que nos ocupa las actoras admiten que la sociedad no ha sufrido daño puesto que ha continuado operando todos estos años con normalidad, a pesar de la conducta del socio.
Como sabemos, el artículo 227.1 LSC regula el deber de lealtad de los miembros del órgano de administración con la sociedad, que deberán desempeñar su cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Pero no encontramos en la regulación del estatuto del socio un precepto equivalente del que se desprenda un determinado deber de conducta del socio para con la sociedad ni mucho menos respecto del resto de socios, sino que el socio podrá ejercitar libremente sus derechos en atención a sus intereses particulares y no atendiendo ni a los de la sociedad ni a los del resto de socios, incluso en contra de ellos. Por ello, al no existir un deber de lealtad del socio, no existe una sanción ni reprimenda específica en el caso de un comportamiento abusivo de sus derechos, lo que no quiere decir que no se pueda aplicarse el principio general de la buena y del abuso de derecho ex art. 7 CC, cuando su conducta, activa u omisiva, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho con daño para tercero. 1
… la minoría puede llevar a cabo una conducta obstruccionista, como en el caso que nos ocupa, cuando para alcanzar ciertos acuerdos es necesaria una mayoría reforzada y deja de asistir a la junta o asistiendo no vota. Pero esta conducta no está sancionada en la LSC ni hay posibilidad de ser corregida, puesto que el socio en general, y el minoritario en particular, puede ejercitar libremente sus derechos, atendiendo a sus intereses y no a los de la sociedad ni a los de los otros socios, debe ejercitarlos dentro de los límites de la buena fe y dentro de los límites normales de su derecho, que en nuestro caso comprende tanto asistir como no asistir a las juntas o votar o no votar en ellas. En abstracto, la no asistencia a las juntas -que es una de las conductas que se imputa- no ocasiona daño ni a la sociedad -que además no se alega- ni al resto de socios ni supone una violación de normas imperativas de la LSC, del tipo social ni del contrato que une a los socios. Lo mismo podemos afirmar de la renuncia al cargo de miembro del consejo de administrador, puesto que la renuncia es libre, máxime si tenemos en cuenta las responsabilidad que lleva a aparejado, por lo que es lícito que, si no estaba conforme con la gestión de la sociedad, pudiera apartarse de ésta y de las eventuales responsabilidades que se pudieran derivar con terceros. 1
Por ello, difícilmente las conductas imputadas al demandado pueden dar lugar a una situación abusiva generadora de la indemnización que se solicita o de la nulidad de preceptos estatutarios interesada. Se trata de un simple desencuentro entre dos grupos de socios que debe ser resuelto de acuerdo con las reglas societarias, sin que pueda descartarse entre ellas la necesidad de disolver la sociedad por la paralización de los órganos sociales.
Es cierto que en el art. 28 de los estatutos se indica que solo podrán ser miembros del órgano de administración los socios, siendo en aquel momento los tres hermanos, y que para su válida constitución se requiere la mitad más uno de consejeros presentes, lo que tras la renuncia del demandado sin que se cubriera su ausencia dejaba al consejo de administración sin posibilidad de operar, al no poderse constituir. No es menos cierto que tal situación se soluciona tras la donación de acciones por parte de una de las socias a su hijo y su entrada en el órgano de administración por cooptación. Por ello, partiendo de que la renuncia al cargo como tal no ha generado daño alguno ni a la sociedad ni a los accionistas, se han activado las medidas de protección de la LSC que han permitido superar y tutelar esta situación de acefalia transitoria cubriendo finalmente el cargo de consejero vacante.
La falta de asistencia a las juntas, por sí, tampoco supone una conducta abusiva. El socio, en atención al art. 93 LSC, tiene derecho a asistir a las juntas de socios dónde podrá ejercitar sus otros derechos como el de información, voto o participación; pero puede no hacerlo, es un derecho no un deber. El demandado, ante una situación evidente de conflicto familiar, opta por no asistir a las juntas si no se cumplían sus exigencias de convocatoria o de información previa.
… La actora vincula el abuso del demandado con la redacción dada por las partes a los artículos impugnados que obligan a la asistencia de todos los socios para la válida constitución de la junta y la asistencia de todos los miembros del órgano de administración para la válida constitución del Consejo de administración. No podemos compartir esta interrelación, puesto que una cosa es la conducta del demandado y si per se es abusiva o no, o si es reprochable o no lo es, y la otra es la forma de organizarse la sociedad libremente pactada por los socios en el año 2003 y que ha sido la forma de funcionar durante más de 10 años. Son los hermanos, que libremente deciden establecer unas estrictas normas de funcionamiento, el 19 de septiembre de 2.003, los que decidieron en junta de accionistas la modificación de los estatutos sociales, incluyendo el artículo 20, con lo que se pasó a exigir para la válida constitución de la junta la concurrencia de un 80% de los accionistas en primera convocatoria, y de un 70% en segunda convocatoria y el 27 de octubre de 2003 se lleva a cabo la donación de acciones de Curogar por parte de Elena a Casimiro y Belen , a los efectos llevar a cabo una distribución equitativa de la sociedad entre los tres hermanos.
La intención de los socios es clara y así se ha reconocido tanto en este procedimiento como en los anteriores entre Elena y Casimiro por el que se pretendía la reversión de la donación. A través de la distribución de capital y de los pactos estatutarios pretendían que los tres hermanos accionistas debían estar presentes y adoptar las decisiones por unanimidad tanto en la junta de socios como en el órgano de administración debía actuar siempre con la presencia de todos ellos, puesto que debían tener tal condición.
La actora no puede basar el abuso que imputa al demandado en unas normas de funcionamiento orgánico libremente pactadas y asumidas por todos los socios durante largo tiempo, es decir, en el cumplimiento del contrato social, del interés social. Normas que se han aplicado por las actoras de forma pacífica durante más de 10 años y de las que se ha beneficiado, como el resto de socios, pudiendo ser parte siempre en todas las decisiones de la sociedad. No es ésta la base para analizar la conducta del demandado puesto que se trata de dos esferas diferentes, por un lado el ejercicio del derecho del socio de asistir o no a las juntas y del administrador de renunciar al cargo, y por el otro, la forma de funcionamiento de la sociedad libremente escogida de común acuerdo por los socios.
Como ha señalado reiteradamente la DGRN, no se puede hacer depender el funcionamiento institucional de la compañía de la voluntad de todos y cada uno de los socios: esta circunstancia contravendría un punto clave de la estructura y organización de las sociedades de capital. En ese caso se impediría la necesaria independencia orgánica y de funcionamiento entre éstos y aquélla. En este sentido nos hemos pronunciado en la Sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:14025).
… los citados preceptos no contemplan la unanimidad en la adopción de acuerdos, sino una mayoría reforzada para la constitución válida de la junta general, permitida por el art. 193 y 194 LSC en las sociedades anónimas, donde prevé unos quórums mínimos que pueden ser reforzados en los estatutos. En cuanto al funcionamiento del Consejo de administración es respetuoso con el art. 247.2 LSC que prevé que el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales y con el 248 LSC que prevé que los acuerdos del consejo de administración se adopten por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión, finalmente recordar el artículo 245 LSC que en su apartado 2º permite en la sociedad anónima, cuando los estatutos no dispusieran otra cosa, que el consejo de administración regule su propio funcionamiento.
Por ello, tales pactos estatutarios no están imponiendo la unanimidad
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