Es la Resolución de la Dirección Generala de 25 de mayo de 2021
«el cargo de administrador es retribuido y consiste, no en una participación en los beneficios, sino en una cantidad fija que cada año establecerá la Junta General. El desempeño del cargo de administrador es compatible con el desempeño de otras tareas laborales para la entidad. En el caso de que las mencionadas tareas sean las labores de gerencia y dirección de la entidad, la remuneración por estas labores consistirá en una cantidad fija que cada año determinará la Junta General».
Esta cláusula cumple perfectamente con las exigencias del art. 217 LSC: dice si el cargo es o no retribuido; establece el sistema de retribución (una cantidad fija) y añade, innecesariamente desde el punto de vista del art. 217 LSC que se puede ser administrador de esa sociedad y empleado, esto es, trabajador lo que es frecuente en sociedades cerradas (v.gr., el cocinero del restaurante tiene una participación minoritaria en la sociedad y es miembro del consejo de administración de ésta) y aclara que si las tareas que desempeña el “trabajador” son de “gerencia y dirección de la entidad” (en nuestro ejemplo, imaginen que otro socio, también con participación minoritaria, es administrador y, a la vez, dirige el restaurante), entonces su remuneración – salarial – consistirá en una cantidad fija que no la determinará el consejo de administración – como sería lo normal, puesto que es el consejo de administración el que celebra los contratos de trabajo de la sociedad – sino la propia junta.
Pues al registrador no le pareció bien:
A juicio del registrador, deberán condicionarse las retribuciones que el administrador perciba por relaciones laborales a que el administrador desarrolle como consecuencia de las mismas una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo las relaciones laborales de alta dirección.
No sé si el registrador quiere resucitar la doctrina del vínculo o si ignoró la posibilidad de que alguien ejerza funciones de consejero no ejecutivo (las funciones a las que se refiere el art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores y que la Ley de Sociedades de Capital considera funciones propias de un administrador “en su condición de tal”) y, a la vez, tenga una relación laboral, normalmente de derecho común, no de alta dirección, con la sociedad de la que es consejero. En el caso de administración simple (la que no es consejo), este problema no se plantea. Por eso, la cláusula es especialmente previsora si la sociedad podía modificar su modo de administración. Pero, en todo caso, lo único – y ni siquiera – que el registrador había de comprobar es que la cláusula estatutaria no fuera contraria al art. 217 LSC que les transcribo a continuación:
1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.
2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
¿Qué apartado o regla de este precepto infringe la cláusula estatutaria que se ha transcrito más arriba? ¿Cómo puede ser tan difícil lograr la inscripción de las cláusulas que regulan la retribución de los administradores cuando esta es una cuestión que, lógicamente, el legislador deja a la libre voluntad de los socios? Hay que repetir dos cosas al respecto: La primera es que estas cláusulas no protegen a los administradores. Los administradores se protegen denegando su consentimiento a serlo. La segunda es que si los socios aprueban la cláusula, nadie debería tratar a los socios como a infantes y reprocharles que no han sabido proteger sus intereses porque la cláusula estatutaria no les permite conocer y controlar lo que ganan los administradores. Y si la cláusula estatutaria se aprueba por mayoría, los minoritarios deben impugnarla. El control preventivo y sin que nadie se lo haya pedido por parte del Registro Mercantil carece de sentido y racionalidad y es contrario a los principios fundamentales de nuestro Derecho Privado.
Afortunadamente en este caso, la Dirección General en la resolución de 25 de mayo de 2021 da la razón al recurrente y confirma la validez de la cláusula estatutaria. El argumento es el siguiente:
En el presente caso -en que el cargo de administrador es retribuido- la redacción de la cláusula estatutaria objeto de debate podría haber sido más clara. Pero, interpretada en su conjunto y del modo más adecuado para que produzca efecto, debe entenderse que consta en los estatutos debidamente el sistema de retribución de los administradores por el ejercicio de las funciones inherentes a dicho cargo, de modo que únicamente existe falta de fijación estatutaria del sistema retributivo para esas «otras tareas laborales para la entidad» distintas del desempeño del cargo de administrador -con el que son compatibles, según la misma disposición estatutaria-. Así interpretada la cláusula debatida, debe entenderse que lo que se dispone es que la remuneración por las tareas que sean las labores de gerencia y dirección de la entidad, es la prevista en general para el cargo de administrador, es decir una cantidad fija que cada año determinará la junta general.
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