Tomando como modelo la fiducia romana, se habla de negocios jurídicos fiduciarios cuando una persona transmite a otra un derecho (normalmente una cosa – derecho de propiedad – o un crédito), sin que haya una causa que justifique su adquisición definitiva, obligándose el adquirente a reintegrar el derecho al transmitente cuando se den ciertas circunstancias. El adquirente (fiduciario) ocupa de este modo una posición de confianza para con el transmitente (fiduciante). Adquiere, por medio de este derecho, un poder que excede los fines jurídicos y económicos que el negocio persigue: puede, como titular del derecho (propietario de la cosa), disponer de él, pero se halla obligado para con el fiduciante a ejercitar su poder jurídico de una cierta manera.Estas transmisiones fiduciarias pueden perseguir diferentes fines:1. Privar a un acreedor del fiduciante de un bien sujeto a su responsabilidad (disposición en fraude de acreedores). Los negocios jurídicos de este género se hallan sujetos a impugnación por parte de los acreedores.2. Facilitar el ejercicio de un derecho o la enajenación de una cosa o la cesión de un derecho por otra persona distinta del titular o propietario. Por ej., si A quiere hacer que B cobre un crédito suyo, puede cedérselo para este fin en lugar de otorgarle un poder.3. Fines de garantía: en vez de constituir a favor del acreedor un derecho pignoraticio, puede el deudor transmitirle la cosa en propiedad, mediante la promesa de que habrá de restituírsela saldada la deuda. Tal era la función típica de la fiducia en Derecho Romano.El fiduciario adquiere íntegro el derecho, sea un derecho de propiedad o un crédito y puede disponer de él válidamente, aun cuando eso significa que falta a sus obligaciones respecto del fiduciante. El fiduciante sólo se halla protegido por su derecho de crédito, sobre todo en caso de concurso o quiebra del fiduciario. El derecho de preferencia sobre la cosa fiduciada que muchos le reconocen, carece de base a mi juicio.
V., en esta entrada una relativamente reciente sentencia del tribunal supremo sobre una fiducia cum amico
Andreas von Tuhr, “Parte General del Derecho Civil” 1910-1918, pp 73-74
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