La AG sobre transparencia y acciones colectivas

Las Conclusiones no tienen mucho interés porque, a mi juicio, escamotean el problema principal en torno a la transparencia de las cláusulas predispuestas referidas al objeto principal del contrato. Porque la Directiva no preveía que el TJUE, espoleado por los tribunales españoles, acabara transformando la transparencia formal de las cláusulas (redacción 'clara y comprensible', expresión que se repite en el art. 4.2 y en el art. 5 de la Directiva) en 'transparencia material' (que significa que el 'consentimiento' del consumidor ha de cubrir los elementos esenciales de la transacción, 'la carga económica" que asume o las "consecuencias económicas" de la cláusula) cuando el juicio va referido a cláusulas que definen el objeto del contrato "ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra". 

Es evidente, pues, que en el modelo de la Directiva, las cláusulas - digamos - esenciales y las cláusulas - digamos - accesorias están sometidas a un régimen jurídico diferente. Las primeras, sólo a control de transparencia de acuerdo con las reglas sobre vicios del consentimiento y las segundas a control de transparencia en sentido formal (control de incorporación y regla contra proferentem) y de abusividad, esto es, a un juicio sobre si "causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". El art. 4.2 es claro: no se puede controlar el "equilibrio" o "desequilibrio" económico del contrato. 

Este modelo de la Directiva ha saltado por los aires por la jurisprudencia del TJUE que no tuvo en cuenta al desarrollar su doctrina sobre la "transparencia material" que no hay consecuencia jurídica prevista - no podía ser de otra forma - para la falta de transparencia material de cláusulas referidas al objeto del contrato o a la relación entre la prestación y el precio y la nulidad "de pleno derecho" - que es la consecuencia de la calificación como abusiva de una cláusula accesoria - no es un buen remedy para los problemas que se pretenden resolver con la apelación a la "transparencia material". El régimen de los vicios del consentimiento y la doctrina de las "cláusulas sorprendentes" (una suerte de control de incorporación) combinados resulta mucho más razonable.

Trasladado este razonamiento a las acciones colectivas, la conclusión no se deja esperar: para apreciar si una cláusula es transparente materialmente, es decir, si el consumidor pudo comprender 'la carga económica" que asumía o las "consecuencias económicas" de la cláusula es necesario, en muchos casos, examinar las circunstancias concretas, personales y objetivas, que rodearon la celebración del contrato. Por ejemplo, me parece evidente que basta con que mi banco haga referencia expresa en la oferta y que el notario me la lea para que yo pueda comprender las consecuencias económicas de la cláusula suelo incluida en mi contrato de préstamo hipotecario. Pero eso no será suficiente en el caso de un anciano analfabeto que necesitará de detalladas explicaciones sobre el significado de la cláusula incluyendo ejemplos sobre los efectos de la subida o bajada del euribor si no directamente de "los apoyos necesarios" para poder contratar un préstamo hipotecario a interés variable. Si se me permite la expresión, lo que hace transparente el contenido de una cláusula contractual depende en altísima medida de cómo se haya desarrollado la fase precontractual y los conocimientos, formación e informaciones de los que disponía al iniciarse ésta el consumidor.

Veamos el razonamiento de la AG. Comienza señalando que "el control judicial del carácter abusivo de cláusulas contractuales y de su transparencia no depende del tipo de acción que se ejercite". Lo cual es, o una obviedad, o falso. Una obviedad porque la propia Directiva prevé la existencia de acciones colectivas (art. 7) y falso porque la distinción entre acciones individuales y colectivas es relevante como lo demuestra el art. 5 (la regla contra proferentem no se aplica en las acciones colectivas).

La AG dice que 

... interpretar la Directiva 93/13 en el sentido de que no sería adecuado realizar el control de la transparencia en procedimientos colectivos fragmentaría gravemente y menoscabaría la efectividad del sistema de protección de los consumidores que ahora está completado por la Directiva 2020/1828. Ello supondría un gran retroceso en la protección de los intereses colectivos de los consumidores.

A mi no me parece un argumento de recibo. Recuerda a lo ocurrido en el Derecho de la Competencia en el caso AC Treuhand donde el TJUE, en contra de las conclusiones del AG Niels Wahl santificó, contra legem la sanción de la Comisión Europea a un "facilitador" de un cártel a pesar de que, ningún modo, podía sostenerse que fuera una empresa que hubiera participado en la conducta restrictiva. El TJUE se limitó a decir en aquella ocasión que la "efectividad" del Derecho europeo de la Competencia exigía castigar a los que actúaban como "secretarios" de un cártel. No precisamente un día de gloria para el Tribunal. 

A partir de ahí, la AG cambia el tono. Reconoce que la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no permite decidir en un caso concreto si el banco puede exigir los intereses que resultan de la aplicación de la cláusula-suelo o no. 

Los elementos que son específicos de una acción individual, en particular la consideración de todas las circunstancias que concurrieron en la celebración de cada contrato, no son aplicables...  Más concretamente, con el fin de apreciar la transparencia formal y material de una cláusula de un contrato de préstamo, el control judicial debe centrarse en los documentos tipo y en las prácticas contractuales y precontractuales estandarizadas adoptadas por el profesional frente al consumidor medio cuando promociona u ofrece el contrato. 

La AG hace entonces unas cuantas afirmaciones muy discutibles ("Una hipoteca es un contrato a largo plazo o incluso, como afirma la doctrina, de «por vida... Se debe informar al consumidor de que las circunstancias económicas variables pueden tener consecuencias potencialmente graves en su situación financiera debido a la activación de la cláusula suelo")

Finalmente, la AG entra en la cuestión de ¿cómo podemos declarar intransparente una cláusula en un contrato concreto sin atender a las circunstancias que rodearon la celebración del mismo si estas son, frecuentemente, determinantes de la conclusión de si el consumidor pudo o no pudo apreciar las consecuencias económicas de la misma? Incluso si pudieran 'agruparse' los distintos tipos de consumidores (profesionales, funcionarios, empleados de una determinada empresa) y los distintos tipos de entidades y los distintos tipos de financiaciones (VPO, subrogaciones...), una acción colectiva dirigida contra cláusulas tan heterogéneas difícilmente. 

A mi juicio también aquí las Conclusiones son defectuosas. La cuestión se centra en torno al concepto de consumidor medio y eso no es importante ni difícil ni interesante ni siquiera en el marco de las acciones colectivas. De nuevo: el juez que decide en el marco de una acción colectiva sobre la transparencia material de una cláusula puede concluir que la cláusula, en la redacción que se le aporta y en el formulario que se le aporta, no es transparente en sentido material (aunque sea "clara y comprensible" en el sentido de legible y comprensible en su significado literal para un consumidor medio). No tiene que preocuparse de más. Pero lo que no puede nadie pretender, de nuevo, es que ese pronunciamiento judicial tenga efectos de cosa juzgada sobre cada uno de los contratos individuales que contengan esa cláusula. El único efecto razonable de la sentencia dictada en el marco de la acción colectiva es el de poner sobre el banco la carga de probar que, no obstante siendo la cláusula intransparente en abstracto, no lo era en concreto. 

La AG dice, a continuación:

Dado que los conocimientos específicos que cabe entender que tiene un consumidor en el contexto de un procedimiento individual no pueden justificar apartarse del estándar del consumidor medio, lo mismo debería regir en lo que respecta a las características individuales de los distintos consumidores en el contexto de un procedimiento colectivo. El concepto objetivo de consumidor medio corresponde a la contratación estandarizada, al margen de las características o del número de consumidores afectados.

Como observó en esencia ADICAE en sus observaciones orales, las diferencias en la edad de los consumidores, en su nivel educativo o en su profesión no pueden ser criterios determinantes para trazar diferencias entre ellos y conformar distintos grupos de consumidores. Esa observación es correcta siempre y cuando las personas físicas de que se trata actúen fuera de su actividad profesional.   

En cuanto a las diferencias entre las entidades financieras afectadas y las distintas modalidades de contratación utilizadas por cada entidad financiera, no creo que puedan incidir en el concepto de consumidor medio. Como ya he señalado anteriormente en mi análisis de la primera cuestión prejudicial, en el contexto del examen abstracto del requisito de transparencia, el control judicial no se centra en cada contrato y consumidor. El control se enfoca en las prácticas contractuales y precontractuales estandarizadas de cada profesional frente a cada consumidor medio cuando promociona o le ofrece el contrato. Incumbe, por lo tanto, a cada profesional (en el litigio principal, a cada entidad financiera) demostrar que su propia práctica cumple el criterio de transparencia.

No lo entiendo bien. Puede entenderse que la AG está diciendo que, en el marco de una acción colectiva, los elementos individuales no deben tenerse en cuenta para valorar la transparencia material.  Una obviedad.

La pregunta es, ¿qué efectos tiene la sentencia dictada en una acción colectiva sobre cada uno de los contratos individuales en los que se ha incluido la cláusula declarada "intransparente" en abstracto? Porque, a efectos del juicio de transparencia material, es imprescindible atender a los "conocimientos específicos" que tenga el consumidor concreto que celebra el contrato sobre los elementos que se están analizando (ej., conocimientos de un magistrado o un notario sobre la cláusula de un contrato que fija el tipo de interés aunque se permita al notario don Ramón probar que no lo sabía). Se estaría beneficiando indebidamente a los consumidores más ricos y mejor informados si se les permitiera aprovecharse de las mejores condiciones que, razonablemente recibirán por ser 'riesgos' mejores para el banco y, a la vez, aprovecharse de la condición de "pobrecito consumidor" que no sabe nada de nada ni entiende nada aunque se lo expliquen 'por lo menuíto' (expresión andaluza que significa "en detalle"). E igualmente es discriminatorio contra los consumidores más pobres que no se benefician de mejores condiciones económicas en el crédito.

Sentencia TJUE sobre fijación del precio de reventa: Super Bock

Foto: Elena Alfaro

Es la STJUE 29 de junio de 2023. Reproduce la jurisprudencia existente sobre el particular con bastante fidelidad y, a mi juicio, supone un pequeño paso más en la culminación de la “revolución Niels Wahl” que se inició con Cartes Bancaires. En este caso, parece que el TJUE acepta la propuesta de Wahl cuando era abogado general de tener en cuenta siempre y en todo caso el contexto económico donde tiene lugar la conducta enjuiciada para determinar si presenta un “grado suficiente de nocividad” aunque se trate de una “restricción por objeto”.

El TJUE, con ocasión del caso Schenker, no dio la razón a Wahl respecto de los cárteles de bagatela (por la escasa potencia en el mercado de los cartelistas, estos cárteles no pueden afectar a la competencia) pero quizá, la próxima vez que examine un caso de este tipo, el TJUE sí le dará la razón al antiguo Abogado General y ahora Juez (v., las entradas relacionadas)

Super Bock fijó e impuso de manera regular, generalizada y sin modificación alguna a todos los distribuidores las condiciones comerciales que debían respetar al revender los productos que les vendía. En particular, fijó precios mínimos de reventa con el fin de garantizar el mantenimiento de un nivel de precios mínimo estable y alineado en el conjunto del mercado nacional.

La cuestión prejudicial

la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa constituye una «restricción de la competencia por el objeto» puede efectuarse sin examinar previamente si dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia o si se puede presumir que tal acuerdo presenta, en sí mismo, tal grado de nocividad.

… El criterio jurídico esencial para determinar si un acuerdo, sea horizontal o vertical, conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» consiste, por lo tanto, en la comprobación de que dicho acuerdo tenga, en sí mismo, un grado de nocividad suficiente para la competencia…   Para determinar si ese criterio se cumple, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, procede tomar también en consideración la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes… Además, cuando las partes del acuerdo invoquen efectos favorables a la competencia vinculados al acuerdo, deben ser tenidos en cuenta como elementos del contexto de ese acuerdo. Siempre que tales efectos queden probados, sean pertinentes, inherentes al acuerdo en cuestión y suficientemente importantes, podrían permitir albergar dudas razonables sobre el carácter suficientemente nocivo para la competencia del acuerdo

En el marco de esta apreciación que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, este también deberá tener en cuenta la circunstancia, que él mismo ha puesto de relieve, de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa puede estar comprendido en la categoría de las «restricciones especialmente graves», en el sentido del artículo 4, letra a), de los Reglamentos 2790/1999 y 330/2010, como elemento del contexto jurídico (pero) tal circunstancia no puede eximir al órgano jurisdiccional remitente de proceder a la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia (si el acuerdo es suficientemente nocivo para la competencia). 

En efecto, el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 2790/1999… así como el artículo 4, letra a), del Reglamento n.º 330/2010, tienen por único objeto excluir determinadas restricciones verticales del ámbito de la exención por categorías…. no contienen ninguna indicación sobre la calificación de tales restricciones como restricción «por el objeto» o «por efecto». Por otra parte, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia, los conceptos de «restricción especialmente grave» y de «restricción por el objeto» no son conceptualmente intercambiables y no coinciden necesariamente. Así pues, procede examinar caso por caso las restricciones excluidas de dicha exención, a la vista del artículo 101 TFUE, apartado 1.

De ello se deduce que el órgano jurisdiccional remitente no puede prescindir de la apreciación mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia basándose en que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa en cualquier caso constituye o se presume que constituye tal restricción por el objeto.

  Atendiendo a las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y cuarta que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que la constatación de que un acuerdo vertical de fijación de precios mínimos de reventa conlleva una «restricción de la competencia por el objeto» solo puede efectuarse una vez que se haya determinado que dicho acuerdo revela un grado suficiente de nocividad para la competencia, habida cuenta del contenido de sus disposiciones, de los objetivos que pretende alcanzar y del conjunto de elementos que caracterizan el contexto económico y jurídico en el que se inscribe.

¿Dónde está el acuerdo?

Super Bock transmite regularmente a sus distribuidores listas de precios mínimos de reventa y de márgenes de distribución. De tales constataciones resulta que, en la práctica, los distribuidores se atienen a los precios de reventa así indicados y que en ocasiones estos solicitan tal indicación y no dudan en quejarse a Super Bock de los precios transmitidos en lugar de aplicar otros precios.

… un acto o un comportamiento aparentemente unilateral constituye un acuerdo, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando sea la expresión de la voluntad concordante entre por lo menos dos partes… La voluntad concordante de las partes puede desprenderse tanto de las cláusulas del contrato de distribución de que se trate, cuando contenga una invitación expresa a respetar precios mínimos de reventa o, al menos, autorice al proveedor a imponer tales precios, como del comportamiento de las partes y, en particular, de la eventual existencia de un consentimiento, expreso o tácito, de los distribuidores a una invitación de respetar precios mínimos de reventa 

En este contexto, el hecho de que un proveedor transmita regularmente a los distribuidores listas en las que se indican los precios mínimos determinados por él y los márgenes de distribución, así como el hecho de que les pida que los respeten, bajo su supervisión, so pena de medidas de represalia y a riesgo de que, en caso de incumplimiento de dichas medidas, se apliquen márgenes de distribución negativos, son otros tantos elementos que pueden llevar a concluir que dicho proveedor pretende imponer a sus distribuidores precios mínimos de reventa. Si, por sí solos, estos hechos parecen reflejar un comportamiento aparentemente unilateral del proveedor, no sucedería lo mismo si los distribuidores hubieran respetado esos precios. Así, las circunstancias de que, en la práctica, los precios mínimos de reventa sean seguidos por los distribuidores o de que su indicación sea solicitada por estos últimos, quienes, pese a quejarse ante el proveedor de los precios indicados, no aplican otros por iniciativa propia, podrían reflejar el consentimiento de los distribuidores a la determinación de precios mínimos de reventa por el suministrador.

…la existencia de un «acuerdo»… puede acreditarse no solo mediante pruebas directas, sino también sobre la base de coincidencias e indicios concordantes, puesto que de ello puede inferirse que un proveedor haya invitado a sus distribuidores a seguir tales precios y que, en la práctica, estos últimos hayan respetado los precios indicados por el proveedor.

… el hecho de que una práctica colusoria tenga por único objeto la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para descartar la posibilidad de que el comercio entre Estados miembros resulte afectado… Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si, habida cuenta del contexto económico y jurídico del acuerdo controvertido en el litigio principal, tal acuerdo puede afectar sensiblemente al comercio entre Estados miembros.

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La sentencia Unilever del TJUE

Imagen: Blanca Le More

Cuando los contratos de distribución contienen cláusulas de exclusividad, una autoridad de competencia está obligada, en principio, para declarar la existencia de un abuso de posición dominante, a acreditar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los análisis económicos que, en su caso, aporte la empresa en posición dominante en cuanto a la falta de capacidad de los comportamientos en cuestión para excluir del mercado a los competidores igual de eficientes que ella, que dichas cláusulas tienen la capacidad de restringir la competencia

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de enero de 2023.

Es un triunfo más de Nils Wahl, el que fuera el Abogado General y ahora Juez del TJUE que es el individuo más ha contribuido en los últimos tiempos a formular la doctrina europea sobre el Derecho de la Competencia. En particular, sus Conclusiones en el caso Cartes Bancaires pero también en el caso Intel, del que la sentencia que ahora resumo es tributaria han transformado la interpretación tradicional del art. 101 y del art. 102 por parte del TJUE.

Lo primero que hay que decir es que el TJUE sigue sin entender correctamente la relación entre ambos preceptos. Es cierto que no contienen dos prohibiciones diferentes pero la aplicación de uno u otro depende de que nos encontremos ante una conducta producto de un concierto entre varias empresas o de una conducta unilateral. Cuando se analiza la política de descuentos o, como es el caso en Unilever de su política de exclusividades contractuales, el artículo aplicable es el 102 y no el 101. ¿Por qué? Porque el análisis no puede disociarse de la pregunta acerca de si la empresa que practica esa política tiene poder de mercado (en sentido fuerte). Si la empresa que practica esos descuentos o incluye la cláusula de exclusividad con sus distribuidores carece de poder de mercado, lo que no pueden hacer las autoridades de competencia es reexaminarla a la luz del art. 101. Y a eso es a lo que conduce una afirmación del TJUE como esta

26. es cierto que, en la medida en que su aplicación implica su aceptación al menos tácita por todas las partes, las decisiones adoptadas en el contexto de una coordinación contractual, tal como un acuerdo de distribución, no son, en principio, un comportamiento unilateral, sino que se insertan en las relaciones que las partes en dicha coordinación mantienen entre sí (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 1985, Ford-Werke y Ford of Europe/Comisión, 25/84 y 26/84, EU:C:1985:340, apartados 20 y 21). Por lo tanto, tales decisiones están comprendidas, en principio, en el ámbito del Derecho de las prácticas colusorias contemplado en el artículo 101 TFUE.

27      No obstante, esta conclusión no excluye que pueda imputarse a una empresa en posición dominante el comportamiento adoptado por los distribuidores de sus productos o servicios con los que solo mantiene relaciones contractuales y que, por consiguiente, se constate que esa empresa cometió un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE.

¿Puede explicar el TJUE cómo se hacen coherentes estos dos párrafos? Imaginemos que la conclusión es que Unilever abusó de su posición de dominio al incluir esas cláusulas de exclusividad en sus contratos con sus distribuidores. ¿Vamos a sancionar a los distribuidores que se vieron obligados a aceptarlas porque participaron en la práctica colusoria ya que firmaron voluntariamente el contrato? Es absurdo.

Mi interpretación conduce a restringir el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE y examinar las relaciones verticales (contratos entre partes situadas en distintos niveles de la cadena de producción y distribución) en el marco del art. 102 exclusivamente. Si en esas relaciones verticales ninguna de las partes tiene posición de dominio, esos contratos son irrelevantes para el Derecho de la Competencia. Eso no es contradictorio con decir que, si podemos probar que las cláusulas correspondientes – descuentos por fidelidad o exclusividad – provocan o son idóneas para provocar en concreto un cierre del mercado, podamos prescindir del análisis de las cuotas de mercado para determinar, por adelantado, que la empresa tiene posición de dominio.

El TJUE tiene que seguir diciendo disparates para mantener su tesis. Así, para sostener que la conducta de los distribuidores ¡independientes! es imputable a la empresa dominante tiene que decir que la especial obligación de éstas

… tiene por objeto prevenir no solo las distorsiones de la competencia ocasionadas directamente por el comportamiento de la empresa en posición dominante, sino también las derivadas de comportamientos cuya ejecución haya sido delegada por dicha empresa en entidades jurídicas independientes, obligadas a ejecutar sus instrucciones. Así, cuando el comportamiento reprochado a la empresa en posición dominante se lleva a cabo materialmente a través de un intermediario que forma parte de una red de distribución, dicho comportamiento puede imputarse a esa empresa si resulta que ha sido adoptado conforme a las instrucciones específicas dadas por esta y, por tanto, en virtud de la aplicación de una política decidida unilateralmente por esa empresa y a la que los distribuidores afectados estaban obligados a atenerse.

O sea, que los distribuidores no ‘ejecutan las instrucciones’ del fabricante porque les da la gana (han firmado un contrato de distribución voluntariamente) sino porque están obligadas por el dominante. Esto se da de bruces con la autonomía privada y la libertad contractual. Y es que la conducta abusiva por parte de la dominante en estos casos consiste en celebrar estos contratos con este contenido con sus distribuidores. Y basta con que los haya celebrado para que le podamos imputar los efectos derivados de que los distribuidores cumplan, efectivamente, lo pactado. Pero no hay que imputar la conducta de los distribuidores a la dominante. Basta con imputarle su propia conducta: pactar la exclusividad o los descuentos de fidelidad. Las contradicciones se acumulan

En tal supuesto, dado que el comportamiento reprochado a la empresa en posición dominante ha sido decidido unilateralmente, esta puede ser considerada su autor y, por lo tanto, en su caso, como la única responsable a efectos de la aplicación del artículo 102 TFUE. En efecto, en tal supuesto, debe considerarse que los distribuidores y, por consiguiente, la red de distribución que forman con esa empresa son simplemente un instrumento de ramificación territorial de la política comercial de dicha empresa y que, por ello, son el instrumento mediante el cual se ha llevado a cabo, en su caso, la práctica de expulsión controvertida.

Afortunadamente, en cuanto al fondo del asunto, el TJUE sigue la doctrina Intel y declara, resumidamente que, aunque la Comisión no tiene que probar que la conducta abusiva del dominante produjo efectos en el mercado, ha de probar que “el comportamiento en cuestión…, en las circunstancias del caso concreto, (tenía) la capacidad de restringir la competencia basada en los méritos a pesar de su falta de efecto” y esa demostración ha de ir “más allá de la mera hipótesis” y probar “la capacidad efectiva de la práctica en cuestión de producir tales efectos y, en caso de duda a este respecto, esa duda debe beneficiar a la empresa que haya recurrido a esa práctica”… De modo que la conducta “no puede calificarse de abusiva si ha permanecido en fase de proyecto”.

No basta que “en teoría económica” los descuentos o la exclusividad puedan restringir la competencia. La Comisión ha de tener en cuenta

“otros elementos propios de las circunstancias del caso, como la amplitud de dicho comportamiento en el mercado, las limitaciones de capacidades impuestas a los proveedores de materias primas o el hecho de que la empresa en posición dominante sea, al menos para una parte de la demanda, un socio inevitable, para determinar si, habida cuenta de estas enseñanzas, debe considerarse que el comportamiento en cuestión tuvo la capacidad de producir efectos de expulsión en el mercado de que se trata, al menos durante una parte del período durante el que se llevó a cabo.”

La “intención” de la empresa es un indicio al respecto, pero ni se exige ni es suficiente.

En cuanto a las cláusulas de exclusividad, el TJUE empieza recordando su doctrina tradicional

las cláusulas en virtud de las cuales las partes contratantes se comprometieron a abastecerse en una empresa en posición dominante para la totalidad o gran parte de sus necesidades, aunque no fueran acompañadas de descuentos, constituían, por su naturaleza, una explotación de una posición dominante y que lo mismo ocurría con los descuentos por fidelidad…

Y reconoce que esa doctrina ha sido revocada por la sentencia Intel (me remito a esta entrada donde se expone esta doctrina) y que la doctrina Intel sobre los descuentos es aplicable a las cláusulas de exclusividad

… dado que tanto las prácticas de descuentos como las cláusulas de exclusividad pueden estar objetivamente justificadas o que las desventajas que generan pueden verse compensadas, e incluso sobrepasadas, por ventajas en términos de eficacia que benefician también al consumidor, tal precisión debe entenderse válida para ambas prácticas.

Las cláusulas de exclusividad, continúa el TJUE, no son “restricciones por su objeto” – diríamos en términos del art. 101 TFUE.

… si bien las cláusulas de exclusividad suscitan, debido a su naturaleza, preocupaciones legítimas de competencia, su capacidad para excluir a los competidores no es automática, como por otra parte ilustra la Comunicación de la Comisión titulada «Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo [102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes» (DO 2009, C 45, p. 7), apartado 36.

De ello se deduce que, por una parte, cuando una autoridad de competencia sospecha que una empresa ha infringido el artículo 102 TFUE al hacer uso de cláusulas de exclusividad y esta última impugne, durante el procedimiento, la capacidad concreta de dichas cláusulas para excluir del mercado a competidores igualmente eficaces, aportando pruebas, dicha autoridad debe asegurarse, en la fase de la caracterización de la infracción, de que esas cláusulas tenían, en las circunstancias del caso de autos, la capacidad efectiva de excluir del mercado a competidores tan eficientes como esa empresa.

… la autoridad de competencia que ha iniciado este procedimiento también está obligada a apreciar, de manera concreta, la capacidad de dichas cláusulas para restringir la competencia cuando, durante el procedimiento administrativo, la empresa sospechosa, sin negar formalmente que su comportamiento tenía capacidad para restringir la competencia, sostiene que existen justificaciones para su conducta.

En fin, en cuanto al criterio del competidor igualmente eficiente (de replicar la conducta del dominante sin ponerse en pérdidas), que se usa en el marco del análisis de los descuentos, no es aplicable a las cláusulas de exclusividad

Pues bien, un criterio de esta naturaleza puede ser inadecuado cuando se trata, en particular, de determinadas prácticas no relacionadas con el precio, como una negativa a suministrar, o cuando el mercado de referencia está protegido por grandes barreras. Por lo demás, tal criterio no es más que un método entre otros que permiten apreciar si una práctica puede producir efectos de exclusión, método que, por lo demás, solo toma en consideración la competencia mediante los precios…  Por consiguiente, las autoridades de competencia no tienen la obligación jurídica de utilizar el criterio del competidor igualmente eficaz para apreciar el carácter abusivo de una práctica…  Sin embargo, incluso en … prácticas no relacionadas con el precio, no puede excluirse la pertinencia de tal criterio. En efecto, un criterio de este tipo puede resultar útil siempre que puedan cuantificarse las consecuencias de la práctica en cuestión. En particular, en el caso de las cláusulas de exclusividad, tal criterio puede servir teóricamente para determinar si un hipotético competidor con una estructura de costes análoga a la de la empresa en posición dominante podría ofrecer sus productos o servicios sin pérdidas o con un margen insuficiente si tuviera que asumir las indemnizaciones que los distribuidores tendrían que pagar para cambiar de proveedor o las pérdidas que deberían soportar tras tal cambio a raíz de la retirada de los descuentos anteriormente concedidos (véase, por analogía, la sentencia de 25 de marzo de 2021, Slovak Telekom/Comisión, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, apartado 110).  En consecuencia, cuando una empresa en posición dominante sospechosa de práctica abusiva facilita a una autoridad de competencia un análisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente, la citada autoridad no puede descartar dicha prueba sin examinar siquiera su valor probatorio.

Validez de una cláusula de no competencia postcontractual en un contrato de franquicia de supermercado

Es la Sentencia de 23 de febrero de 2022 de la Audiencia Provincial de Zaragoza. El caso es interesante porque la cláusula de no competencia postcontractual se incluye en un contrato de franquicia, lo que, tratándose de un ‘acuerdo vertical’ “llama” a la aplicación de las normas de Derecho de la Competencia que, desgraciadamente, regulan las restricciones de la competencia que se encuentren en acuerdos celebrados entre empresas que estén en distintos niveles de la cadena productiva. A mi juicio, lo único compatible con el art. 101.1 TFUE y art. 1 LDC es considerar que las cláusulas que tienen como efecto restringir la competencia incluidas n acuerdos entre no competidores – como son franquiciador y franquiciatario – no entran dentro del ámbito de aplicación de estos artículos porque – como dijo el Abogado General Wahl – no son susceptibles de influir en la estructura o funcionamiento de los mercados en los que se utilizan. Sólo excepcionalmente, y por vía de la prohibición de abuso de posición dominante (abuso por exclusión) podría considerarse que estas cláusulas tienen efectos nocivos para la competencia.

También desde esta perspectiva, el caso es interesante porque las cláusulas de no competencia postcontractual suelen justificarse en la necesidad del franquiciador de proteger el know-how que haya podido transmitir al franquiciatario. Impidiéndole desarrollar la misma actividad bajo otra enseña, incluida la propia, el franquiciador protege la exclusividad de dicho know-how. Lo que ocurre es que este tipo de cláusulas no cumple, realmente, tal función en un contrato de franquicia de supermercado. Su función es otra y tiene que ver con la protección de la vis atractiva de la marca del franquiciador. Si el contrato de franquicia ha durado lo suficiente, hay que suponer que una parte de la clientela del franquiciatario se debe al atractivo de la marca y del modelo de negocio del franquiciador. Si el franquiciatario puede terminar el contrato y abrir al día siguiente un supermercado bajo otra enseña, es probable que los clientes de la zona – que empezaron a comprar allí, en parte por el atractivo de la antigua enseña – sigan comprando en ese supermercado bajo la nueva enseña. La cláusula de no competencia postcontractual permite al franquiciador, pues, retener esa clientela (que puede acudir a otro supermercado cercano de su propia red) ya que se encontrarán con que en el inmueble al que solían acudir se encuentra cerrado.

Si esta es la función de la cláusula de no competencia postcontractual, que se prevea el pago de una cantidad de dinero (en el caso, de una cuantía igual a la ‘fianza’ que el franquiciatario había entregado a la celebración del contrato al franquiciador) para el caso de incumplimiento de la obligación de no competencia, parece más una cláusula penal que una verdadera determinación anticipada de la cuantía de los daños que sufre el franquiciador como consecuencia del incumplimiento del franquiciatario. A favor de esta tesis habla el hecho de que los daños son muy diferentes si el franquiciatario abre – como fue el caso – el supermercado bajo otra enseña a los pocos días de haber cerrado el explotado bajo la antigua enseña que si lo hace cuando han transcurrido 11 de los 12 meses de duración prevista de la obligación de no competencia. Pero, en general, es muy difícil determinar qué daños ha sufrido el franquiciador en términos de clientela desplazada por lo que tiene todo el sentido establecer en el contrato una cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños.

Por tanto, la validez de la cláusula y una vez aceptado que no es nula de acuerdo con el Derecho de la Competencia (que no esté ‘exenta’ por el Reglamento de Acuerdos Verticales no significa que sea nula) depende de que, considerada como cláusula penal, no sea desproporcionada. Y no lo es. 15.000 euros en un contrato cuya facturación anual (lo que el franquiciador vendía al franquiciatario) era cercana al millón de euros.

La sentencia de la Audiencia es, pues, correcta a mi juicio en el fallo, pero creo que la del juzgado era mejor en cuanto a la fundamentación. A continuación, transcribo algunos párrafos de la primera.

El día 3-3-2008 la sociedad actora concertó con la sociedad demandada, Distribuidora Internacional de Alimentación SA (Dia) un contrato de franquicia. La cláusula duodécima del contrato regula la prohibición de competencia por parte del franquiciado durante su vigencia y durante un período de un año inmediatamente siguiente a la fecha en la que aquel hubiere finalizado. En la cláusula octava, sobre garantías, se pactó que el franquiciado garantizaba, hasta donde alcanzara, las obligaciones contraídas, entregando un aval bancario a primer requerimiento, concedido por determinada entidad bancaria, por un importe máximo de 15.000 €.

El día 3-3-2017 las partes suscribieron un documento de extinción del contrato de franquicia. La demandante abrió un establecimiento, un supermercado Eroski el 31-3-2017. En junio de 2017 la franquiciadora comunicó a la franquiciada que procedía a ejecutar el aval por haber infringido el pacto de no competencia, y a cuenta del mayor importe que correspondía por ese incumplimiento.

Tras la mencionada comunicación, la sociedad actora y franquiciada formuló demanda al entender que no había infringido el pacto de no competencia, que la sociedad demandada y franquiciadora no ha justificado daños y perjuicios derivados del incumplimiento atribuido y que no debió haber procedido al cobro del aval. Al amparo del art 7 CC y 1258 CC alegó ejercitar acción de reembolso a fin se declare que la sociedad demandada no justificó daños y perjuicios derivados de incumplimiento de la obligación post- contractual de no competencia, que se declare la inexistencia de daños y perjuicios, que la ejecución del aval resultó indebida y que, como consecuencia, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 15000 € e intereses legales.

Tras la posición de la parte demandada, la sentencia desestima la demanda.

Si bien en la demanda se partió de la validez del pacto de no competencia post contractual, en la audiencia previa se hizo una remisión por la propia parte actora a lo que de oficio pudiera ser considerado. La sentencia omite esta cuestión y decide sin cuestionar la validez del pacto. En la alegación cuarta del recurso se alega su nulidad por ser contrario al principio de libre competencia en relación al Rto 2790/1999 de la Comisión y al art 6.3 CC.

Dado que la apelante plantea una posible nulidad absoluta de un pacto (art 1 LDC), se hará mención a esta cuestión, pese a que la parte no solicitó aclaración de la sentencia por omisión de pronunciamiento, si entendía que debía ser decidida (arts 459, 215 LEC).

En este tipo de contratos, como el mencionado de franquicia, se suelen incluir pactos de no competencia posteriores a la resolución del contrato, con limitación temporal, territorial y personal, que encuentra su justificación en la protección temporal de los derechos del franquiciador en el periodo inmediatamente posterior a la extinción del contrato para evitar ventajas abusivas en favor del franquiciado mediante el aprovechamiento de los conocimientos que ese último ha adquirido durante el desarrollo del contrato (St TS 31-7-2007 nº 899). Estos pactos tienen esa finalidad y no la de impedir o restringir la libre competencia, por lo que no cabe apreciar su nulidad.

En las circunstancias del caso, consta en el contrato de franquicia la importancia conferida al establecimiento en el que se iba a desarrollar la actividad del franquiciado, así como su ubicación en zona comercial óptima, en exclusividad, tal como resulta de las cláusulas que hacen referencia a esta cuestión, como la II, segunda y cuarta (pags 2 a 9 del contrato). De su contenido resulta (pags 1 a 4) que la demandada había creado una fórmula y filosofía comercial determinadas, que se trasmitió, y de lo que se benefició al franquiciado durante nueve años de vigencia, siendo indudable que fue transmitido el know how, tal como consta pactado, por lo que está justificado el pacto 12.2, sobre prohibición de competencia al franquiciado por un año, en su establecimiento y para actividades idénticas o similares.

Por otra parte, en el acuerdo de 3-3-2017, de extinción del contrato de franquicia, se incluyó la cláusula sexta en la que se reiteraba la asunción por parte del franquiciado de los compromisos que había adquirido el 3-3-2008, con mención especial a que debía respetar las prohibiciones de uso de los elementos cedidos, los derechos de propiedad industrial/ intelectual y demás signos distintivos así como el know how y demás información técnico-comercial y operacional integrante de la fórmula Dia. Alega la franquiciada que ya restituyó al franquiciador rótulos, documentos y los conocimientos. Pero si bien pudo restituir elementos materiales, nunca el know how…

En definitiva, las partes convinieron que la actividad del franquiciado se iba a desarrollar en un local determinado, en zona comercial óptima y en exclusiva, lo que justifica la cláusula de restricción para el primero de su facultad de desarrollar una actividad idéntica o similar en el mismo establecimiento en el periodo del año posterior a la terminación del contrato de franquicia.

…La sentencia admite esta alegación en cuanto es un hecho notorio, considera que la apertura de Eroski fue inmediata a la terminación del contrato con la demandada, que el perjuicio es evidente porque la clientela que había acudido a Día a lo largo de los años iba a seguir comprando en ese lugar, y que la cláusula indica que la demandada haría suya la suma de 15000 € a cuenta del pago de la indemnización debida.

En cuanto a los daños o perjuicios, como regla general es necesaria su prueba. Pero la jurisprudencia en ocasiones ha mantenido que no es necesaria cuando el daño resulta un efecto necesario o ineluctable de la infracción contractual (daños producidos in re ipsa). En esos casos, según la st TS 30-12-2015 nº 752, con remisión a otras “ no se hace preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias."

Se comparten las consideraciones de la sentencia apelada porque es de general conocimiento la existencia de dichas dos cadenas, Dia y Eroski, y los productos de gran consumo que distribuyen, suponiendo un beneficio para la franquiciada la clientela generada durante nueve años, con hábitos de compra en un establecimiento abierto en una
pequeña población y en cuya elección se tuvo en cuenta su concreta ubicación.

…La cantidad que la demandada ha hecho suya supone un 1,85%, (de las compras) lo cual parece razonable… También se comparte la interpretación de la cláusula que expresamente indica que la sociedad demandada ejecutaría el aval “haciendo suyo” el total importe avalado a cuenta del pago de los perjuicios, lo cual no tiene otro significado
que hacer propio el importe avalado, fijando así anticipadamente las partes la cuantía del daño.

Ello se produciría en cualquiera de los supuestos garantizados (cláusula 8.4) entre los que se incluyó la prohibición de competencia (cláusula 12-2).

PVP (precios venta al público impuestos por el franquiciador) son necesarios para garantizar la uniformidad de la red de establecimientos franquiciados

Establecer precios uniformes (y también fijos) para los servicios prestados o los productos vendidos dentro de una misma red de franquicias (y más aún en el territorio de un mismo estado) podría ser una solución necesaria para garantizar la uniformidad de la red.

Los restaurantes de una misma franquicia con un logotipo y un menú idénticos en todo el mundo pueden servir de ejemplo: Los consumidores de un mismo país pueden acostumbrarse a que en determinados restaurantes recibirán un plato específico al mismo precio. Por supuesto, se podría argumentar que los consumidores no se verían perjudicados cuando un determinado producto (por ejemplo, una comida) o servicio (por ejemplo, un corte de pelo) esté disponible a un precio inferior (lo que no podría ocurrir si el PVP se impone al franquiciatario).

Sin embargo, en tal situación (es decir, en ausencia de PVP) no es imposible que al menos algunos consumidores no puedan estar seguros de que -al comprar el producto por un precio diferente (incluso inferior) – estén recibiendo exactamente el mismo producto/servicio en términos de calidad. Por lo tanto, no es evidente qué es mejor para los consumidores: la aplicación del PVP en la franquicia (con la garantía de precios y servicios uniformes en la red) o la franquicia sin PVP (sin dicha garantía, pero con la probabilidad -a menudo sólo teórica- de una competencia de precios más vigorosa).

No obstante, lo que sí puede concluirse es que el objetivo de aplicar un PVP impuesto en toda la red de franquicia sirve a la garantía de la uniformidad de la red y, por tanto, a preservar el valor de dicha red.

Este argumento desvirtúa el acierto de calificar el PVP en franquicia como un acuerdo con objeto anticompetitivo. Esta calificación jurídica estricta es legítima en situaciones en las que, sobre la base de la experiencia y/o de las teorías económicas, se demuestra que una práctica determinada siempre o casi siempre (con toda probabilidad) da lugar a una restricción de la competencia protegida por las normas de competencia. Esto se refiere en particular a los cárteles horizontales (cárteles de precios, fijación de cuotas, reparto del mercado o manipulación de concursos – bid rigging -).

El autor narra el caso de la cadena de restaurantes franquiciados Sfinks en Polonia que recibió una multa de la autoridad de competencia polaca por imponer los precios de las comidas rápidas vendidas en esos restaurantes a pesar de que la cuota de mercado de la cadena era inferior al 1 % lo que, como bien dice el autor, impide que la imposición del precio de reventa pueda tener efectos anticompetitivos. Simplemente, como nos enseñó el Abogado General Wahl, este tipo de cláusulas contractuales contenidas en contratos celebrados entre empresas no competidoras (el franquiciador y el franquiciatario) no son idóneas para restringir la competencia. En particular, en el caso de una red de franquicias porque la cláusula de PVP impuesto (no solo refuerza la competencia intermarca al reducir los costes de información de los consumidores sobre los precios de las distintas cadenas de restaurantes de comida rápida sino que) no reduce ni siquiera la competencia intramarca, porque no existe competencia entre los distintos restaurantes de una misma enseña ya que

no había más de un restaurante Sfinkx operando en el mismo mercado geográfico de referencia.

Konrad Kohutek, Resale Price Maintenance in Franchising: Hardcore Restriction of Competition or Necessary Element of Such Business Model EuCML, Issue 4, 2017

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Qué cacao tiene el TJUE con la relación entre los artículos 101 y 102 TFUE

Carlos Ceesepe

Sin perjuicio de escribir algo más elaborado algún día sobre la cuestión, vayan a continuación las primeras impresiones sobre las Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto C-307/18

El caso era el siguiente (lo tomo de la nota de prensa)

El grupo farmacéutico GlaxoSmithkline (en lo sucesivo, «GSK») era titular de una patente sobre el principio activo del medicamento antidepresivo paroxetina y de patentes secundarias que protegían algunos de sus procesos de fabricación. Cuando, en 1999, caducó la patente principal, varios fabricantes de medicamentos genéricos contemplaron entrar en el mercado británico con la paroxetina genérica. En este contexto, se originaron una serie de litigios entre GSK y esos fabricantes de medicamentos genéricos, en el marco de los cuales se cuestionó la validez de las patentes secundarias de GSK. Posteriormente, GSK y los fabricantes de medicamentos genéricos celebraron acuerdos de resolución amistosa de los citados litigios, en el marco de los cuales los fabricantes de medicamentos genéricos aceptaron, en esencia, renunciar, durante un período determinado, a entrar en el mercado con sus propios productos genéricos a cambio de pagos por parte de GSK.

La Abogado General Kokkot plantea el problema en los siguientes términos

¿Puede un acuerdo para resolver una controversia sobre patentes de medicamentos constituir una restricción de la competencia por objeto o por efecto y puede la celebración de ese acuerdo, eventualmente combinada con la participación en otros acuerdos, constituir un abuso de posición dominante?

Y la primera pregunta que se plantea responder es

… si… el titular de una patente y los fabricantes de genéricos pueden considerarse competidores potenciales y los acuerdos celebrados entre esos operadores pueden considerarse restricciones de la competencia por objeto o por efecto.

¿No les parece que la respuesta es obviamente afirmativa? Si los mercados se definen por el grupo de consumidores al que se dirigen dos oferentes, es obvio que GSK es competidor – real o potencial – de un fabricante de medicamentos que vende un producto sustitutivo del producto que vende GSK. Y lo mismo si se trata de un distribuidor de medicamentos de competidores de GSK. No veo la necesidad de detenerse en una cuestión tan obvia. La Abogado General concluye que el hecho de que el titular de una patente disfrute de un derecho exclusivo no equivale a que no exista competencia potencial en el mercado correspondiente al producto patentado. GSK pretende liar al tribunal al confundir derecho de exclusiva con monopolio legal. Las patentes – repitan conmigo – no dan un derecho de monopolio. Dan un derecho de exclusiva – equivalente al derecho de propiedad sobre una cosa mueble – sobre un procedimiento o una aplicación de una molécula en el caso de una patente farmacéutica –. Si, por ejemplo, la misma enfermedad puede tratarse con otra molécula, se aprecia inmediatamente que el titular de la patente carece de monopolio alguno sobre el mercado de los que sufren esa enfermedad. La AG, siguiendo las alegaciones de las partes, sin embargo, examina los “indicios” de que hay competencia potencial y, en particular, la existencia de litigios respecto de la validez de las patentes de GSK (las secundarias, porque la original ya había caducado).

La incertidumbre en cuanto a la validez de una patente de un medicamento o si una versión genérica de ese medicamento infringe esa patente no impide que el titular de la patente y el fabricante del genérico sean considerados competidores potenciales. La existencia de una controversia de buena fe sobre la validez de la patente o sobre si el producto genérico infringe la patente, independientemente de que esa controversia ya haya dado lugar o no a procedimientos judiciales y a medidas cautelares o compromisos jurídicos provisionales, es, por el contrario, un factor que puede demostrar que existe una competencia potencial entre el titular de la patente y el fabricante de genéricos. Asimismo, la percepción del titular de la patente y el hecho de que considere al fabricante de genéricos como un competidor potencial son factores capaces de demostrar que existe una competencia potencial entre esos dos operadores.

La defensa de GSK era inteligente: aplicando Cartes Bancaires, GSK decía que

dado que el alcance y la duración de las restricciones impuestas por los acuerdos no superaban el alcance y el período no vencido de la patente en cuestión, esos acuerdos no tenían un mayor potencial para restringir la competencia que el alcance jurídico de esa patente. Así pues, las restricciones impuestas por los acuerdos simplemente aplicaban el derecho del titular de esa patente, es decir, GSK, a impedir las infracciones de sus derechos de patente, que se presumen válidas, disuadiendo a los productos infractores de entrar en el mercado. Asimismo, GUK y Alpharma se comprometieron, en virtud de esos acuerdos, a no hacer más que respetar los derechos de patente de GSK, que se presumían válidos.

El problema, claro, era que no estaba nada claro que tales patentes fueran válidas. Y si lo eran ¿por qué había de pagar nada GSK? Podía limitarse a presentar una demanda contra el fabricante y ejercer todas las acciones que le atribuye el Derecho de Patentes frente a una infracción de su derecho. Si se llega a este tipo de acuerdo, teniendo en cuenta los significativos costes que tiene que incurrir el fabricante de genéricos para poner en el mercado el medicamento, es porque éste cree que la patente no es válida y tiene elementos que le indican que podría ganar en el pleito correspondiente. La AG explica estos argumentos pero los “viste” de la la manida afirmación del TJUE acerca de que los operadores económicos no pueden sustituir los riesgos de la competencia por la cooperación y han de decidir autónomamente – independientemente – su conducta en el mercado. Esta es una formulación muy defectuosa porque no entiende que los mercados son, sobre todo, cooperación, y solo excepcionalmente, competencia, de manera que es bueno que, incluso los competidores, cooperen entre sí en multitud de aspectos. De manera que es preferible la formulación negativa: lo que no pueden hacer los competidores es coludir, que es un tipo específico de cooperación: la que se lleva a cabo en perjuicio de terceros, en este caso, de los consumidores.

¿Acuerdos restrictivos – 101 – o abuso de posición dominante – 102 –?

Pasa a examinar a continuación si este tipo de acuerdos restringen la competencia. Y es obvio que lo hacen. Si el fabricante de genéricos acepta no lanzar su producto genérico y GSK le promete a cambio una cantidad de dinero o un derecho a distribuir en exclusiva el producto fabricado por GSK cuya patente ha caducado o a distribuir otros productos de GSK, estamos en presencia de un cártel de reparto de mercados por el cual el fabricante de genéricos cede – a GSK en este caso - la cuota de mercado que podría “arañar” en el medicamento correspondiente a cambio de una cantidad de dinero. Un cártel de libro.

la Comisión y la AMC opinan que los Acuerdos GUK y Alpharma constituyen, de la misma manera que los controvertidos en los casos Beef Industry Development Society and Barry Brothers, acuerdos excluyentes. En … virtud de esos acuerdos, GSK efectuó pagos sustanciales a favor de los fabricantes de genéricos, cuya única consideración fue el compromiso de esos fabricantes de no entrar en el mercado de manera independiente con su propia paroxetina genérica durante el período acordado.

De donde deducen – erróneamente a mi juicio como se explicará inmediatamente – que

Por lo tanto, según la Comisión y la AMC, los acuerdos en cuestión tenían claramente un objeto anticompetitivo y, por consiguiente, constituían restricciones de la competencia por objeto.

El error de la Comisión Europea y de la Abogado General – que acepta la argumentación de la Comisión – es no darse cuenta de que el artículo 101 y el artículo 102 del TFUE constituyen una única prohibición de ejercer poder de mercado, bien a través de acuerdos entre competidores, bien mediante conductas unilaterales del que ya dispone de posición de dominio.

La distinción tradicional de los dos preceptos no ha sido esta sino la que diferencia entre conductas concertadas (acuerdos, contratos) y conductas unilaterales. Pero esta distinción es formal. La distinción material entre el art. 101 y el art. 102 tiene que ver con la forma en que se obtiene o se refuerza o se conserva el poder de mercado.

• Si el poder de mercado se logra, se ejerce o se preserva a través de la cooperación con otros, estamos ante un caso en el que debe aplicarse el art. 101 TFUE y
• si el poder de mercado se ejerce, se preserva o se refuerza por cualquier conducta del dominante, estamos ante un caso del art. 102 TFUE.

Por tanto, el hecho de que exista un acuerdo (como en el caso entre GSK y los fabricantes de genéricos) es secundario. Lo esencial es que, a través de una conducta de GSK consistente en alcanzar un acuerdo (pero que podría haber consistido en pegarle fuego a la fábrica del fabricante de genéricos o haber pagado a los trabajadores de éste para que se pusieran en huelga) con el fabricante de genéricos, GSK ha logrado – o ha pretendido lograr – preservar o reforzar su poder en el mercado de la piroxetina.

De manera que estos casos deben examinarse desde de la perspectiva del abuso de posición de dominio. ¿Estaba ejerciendo o preservando su poder de mercado GSK al alcanzar estos acuerdos con los fabricantes de medicamentos genéricos?

• Si la respuesta es afirmativa respecto a que GSK tenía posición de dominio (que no es obvio porque había sustitutivos de la paroxetina) y es obviamente afirmativa respecto de que el acuerdo permitía a GSK preservar o ejercer su poder de mercado, no hay más que hablar.

• Si la respuesta es dudosa o negativa (GSK carece de posición de dominio en el mercado de la piroxetina y, por tanto, un acuerdo celebrado por GSK con otro no puede constituir un abuso de posición dominante), entonces hay que examinar si el hecho de que en dicho acuerdo participara un fabricante de genéricos determinado permitía a GSK obtener poder de mercado, por ejemplo, porque ese fabricante de genéricos era el único o uno de los pocos únicos que podía entrar en el mercado. En tal caso, estaríamos ante un cártel de reparto de mercado puro y duro. Un hard core cartel que, en la terminología absurda del TJUE habría que calificar como una restricción por objeto.

Pero – y aquí está mi discrepancia con la doctrina del TJUE – si el acuerdo entre GSK y el fabricante de genéricos no podía proporcionar a GSK poder de mercado – por ejemplo, porque se trataba de un pequeño fabricante tan precario que, aunque intentara lanzar el producto, nunca conseguiría hacerse con una cuota de mercado significativa – entonces, el acuerdo no es más dañino que una adquisición del segundo por la primera. Y a nadie se le ocurriría multar a GSK por adquirir a un pequeño fabricante de genéricos.

En todo caso, tal acuerdo no podría ser calificado como cártel. Sencillamente porque, existiendo competencia en el mercado, que el fabricante de genéricos se avenga a no lanzar el producto no restringe la competencia en el mercado, es decir, siendo GSK y el fabricante de genéricos precioaceptantes, la decisión – inducida por GSK – del fabricante de genéricos de no entrar en el mercado no puede afectar a los precios de ese medicamento, puesto que esos precios son ya competitivos.

Por el contrario, si GSK está dispuesto a pagar al fabricante de genéricos para que no entre en el mercado es porque se está repartiendo con él la ganancia supracompetitiva que ha venido obteniendo hasta ese momento gracias a su posición de dominio y que se ve amenazada por la entrada del fabricante de genéricos.

La AG adopta otra perspectiva: la de la aplicación cumulativa de los artículos 101 y 102

A este respecto, el Tribunal ya ha explicado que del propio texto de los artículos 101 y 102 del TFUE se desprende claramente que una misma práctica puede dar lugar a una infracción de ambas disposiciones, que por lo tanto pueden aplicarse simultáneamente. En efecto, dado que el artículo 102 del TFUE se refiere expresamente a situaciones que tienen un origen claro en las relaciones contractuales, las autoridades de defensa de la competencia están facultadas, teniendo en cuenta la naturaleza de los compromisos recíprocos contraídos y la posición competitiva de las distintas partes contratantes en el mercado o los mercados en los que operan, para proceder sobre la base de los artículos 101 ó 102 del TFUE.

Esto es un análisis “barato” en términos jurídicos. ¿No se va a molestar el TJUE en explicarnos si estamos ante un concurso de normas? ¿Si hay relación de especialidad entre ambas? No. Se limita a repetir – como ya he dicho – descriptivamente que el 101 se refiere a acuerdos y el 102 a conductas unilaterales.

Luego dice algo más interesante. El TJUE desoyó a la AG Kokkot en el asunto Cartes Bancaires para seguir al AG Wahl – ahora en el TJUE como juez – en lo que a la concepción del art. 101.1 TFUE se refiere. Y, en estas Conclusiones, la AG Kokkot toma nota del cambio de opinión del TJUE pero sólo a “regañadientes”:

… el artículo 101 del TFUE se aplica a los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que puedan afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros, con independencia de la posición en el mercado de las empresas afectadas. El artículo 102 del TFUE, en cambio, se refiere al comportamiento de uno o varios agentes económicos, consistente en el abuso de una posición de fuerza económica que permite al agente afectado obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de que se trate, al permitirle comportarse de manera apreciable con independencia de sus competidores, de sus clientes y, en última instancia, de los consumidores.

Wahl dijo que los cárteles de chichinabo (repartos de mercado entre pequeños competidores que, conjuntamente no tienen una cuota de mercado significativa) no están prohibidos por el art. 101.1, porque no “pueden afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros” y Kokkot fue la AG del caso Schenker donde el presunto cártel alcanzaba a la misérrima cuota del 3 % del mercado austriaco. De manera que, en esa medida, Kokkot acepta el cambio en la jurisprudencia europea que va de Schenker a Cartes Bancaires. Pero no parece aceptarlo en lo que se refiere a que sea irrelevante “la posición en el mercado” de las empresas que participan en el acuerdo. De nuevo: si GSK no tiene posición de dominio en el mercado de la paroxetina y los fabricantes de genéricos tampoco y tampoco la tienen todos juntos, el acuerdo entre ellas no puede afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros, no puede afectar al funcionamiento competitivo de los mercados. Pero, en este punto, Kokkot no da su brazo a torcer.

En definitiva, la AG Kokkot ha perdido una magnífica oportunidad para guiar al TJUE respecto de las relaciones entre el art. 101 y el art. 102 TFUE ¿Decidirá, no obstante lo correcto el TJUE? Creo que sí. Porque, a efectos prácticos, en este caso, no le toca al TJUE – es una cuestión prejudicial – revisar si GSK tiene posición de dominio o no en el mercado de la piroxetina y si la alcanza gracias a estos acuerdos. Es una cuestión que debe resolver el tribunal remitente.

El caso decisivo llegará cuando el TJUE revise una multa impuesta por la Comisión Europea y la conducta consista en un acuerdo entre empresas que no tienen posición de dominio ni logran posición de dominio a través del acuerdo. En tal caso, si la autoridad no prueba la posición de dominio, el acuerdo no debería estar prohibido ni ser sancionado ni por el art. 102 ni por el art. 101.

Unas Conclusiones muy poco útiles para el Tribunal y para el juez nacional: Bobek sobre los acuerdos de fijación de tasas de intercambio

“Si parece un pez y huele como un pez, se puede presumir que es un pez. A no ser que, a primera vista, se detecte algo extraño en este pez particular, como, por ejemplo, que no tenga aletas, que flote en el aire o que huela a lirios, no es preciso diseccionarlo con detalle para calificarlo como pez. En cambio, si el pez presenta algo fuera de lo normal, quizá pueda seguir calificándose como pez, pero no sin antes efectuar un examen detallado de la criatura”

Las Conclusiones del Abogado General Bobek resumen lo dicho por el TJUE y el Abogado General Wahl en el asunto Cartes Bancaires sobre la interpretación correcta del art. 101.1 TFUE. Además de señalar que el concepto de restricción por el objeto es de interpretación restrictiva, un acuerdo entre empresas ha de calificarse como acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto cuando… “revele un grado de nocividad suficiente” de acuerdo con “los términos o previsiones del acuerdo y sus objetivos”. Si este examen superficial conduce a considerarlo como un acuerdo restrictivo por el objeto, entonces hay que examinar si dadas las circunstancias jurídicas y de mercado en las que el acuerdo se produce, hay que excluir tal calificación porque el acuerdo no sea dañino para la competencia o sea incluso procompetitivo.

Mi problema con las Conclusiones de Bobek es que en ellas no aparece la expresión “hard core cartel” o “cártel” (sí aparece pero en la narración del asunto AC Treuhand) y no sé cómo puede ayudarse a un juez a decidir si un acuerdo es restrictivo por su objeto sin emplear el término cártel. Como he dicho muchas veces, en el art. 101.1 están, prima facie, los cárteles. Pero es evidente que Bobek está pensando en un cártel cuando nos cuenta lo de que si anda como un pato, grazna como un pato, es un pato y cuando dice que puede que en casos excepcionales acuerdos de “fijación de precios, reparto de mercados o las prohibiciones de exportación, que por lo general se consideran especialmente dañinas para la competencia” no deban ser calificados como restricciones por objeto una vez que se atiende al contexto económico y jurídico”.

Como he explicado en otro lugar, a mi juicio, los casos excepcionales en los que un cártel no debe considerarse prohibido están en el art. 101.3 TFUE. De modo que en el 101.1 TFUE sólo están, en principio, los cárteles. La referencia a “por sus efectos” deben entenderse en el sentido de extender la prohibición a los acuerdos que, no siendo cárteles en sentido estricto, sean valorativamente semejantes. Y el 101.3 debe aplicarse excepcionalmente – no con la amplitud que se viene aplicando – como una norma que reduce el ámbito de aplicación del apartado 1 del precepto: a los que he llamado “cárteles benignos”. Bobek parece acercarse a esta concepción del art. 101 TFUE cuando critica a la Comisión diciendo lo siguiente:

Por lo tanto, siempre que un acuerdo parezca tener efectos ambivalentes en el mercado es necesario un análisis de los efectos. Dicho de otra manera, cuando en un acuerdo no se puede descartar una posible motivación económica favorable a la competencia sin atender a los efectos reales en el mercado, dicho acuerdo no se puede calificar de restrictivo «por el objeto».  Por lo tanto, no estoy de acuerdo con la Comisión en que todo efecto legítimo y favorable a la competencia del Acuerdo TIM solo puede considerarse con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 3, con miras a una posible exención. Al margen de cualquier afirmación sobre el Acuerdo TIM en particular, no resulta del todo convincente, en general, una interpretación del artículo 101 TFUE conforme a la cual un acuerdo que sea, en conjunto, favorable a la competencia en principio está prohibido por el artículo 101 TFUE, apartado 1, pero puede ser objeto de exención inmediatamente con arreglo al apartado 3 del mismo artículo.

En fin, debería abandonarse – porque es engañosa – la tesis del “balance” entre efectos anticompetitivos y procompetitivos de los acuerdos. Un juez no puede poner en cada plato los efectos y “pesarlos” y determinar el “saldo” neto. En realidad, es un ejercicio más de ponderación. Pero para reducir la ponderación lo más posible, es preferible partir de poner sobre a la autoridad de competencia que pretenda sancionar por cártel la carga de probar que estamos ante un cártel, esto es, ante un acuerdo de fijación de precios, reparto de mercados o semejante.

El resto del análisis de la “noción de restricciones «por el objeto» puede compartirse. En particular, lo que dice en los párrafos 45 y siguientes de sus Conclusiones

¿por qué es necesario análisis alguno del contexto jurídico y económico cuando un acuerdo parece constituir una restricción por el objeto? La razón es que una valoración estrictamente formal de un acuerdo, al margen totalmente de la realidad, podría llevar a condenar acuerdos inocuos o favorables a la competencia. No habría ninguna justificación jurídica ni económica para prohibir un acuerdo que, pese a formar parte de una categoría de acuerdos normalmente considerados contrarios a la competencia, debido a ciertas circunstancias concretas fuera totalmente incapaz de producir efecto nocivo alguno en el mercado, o que incluso fuera favorable a la competencia.

La referencia a las Conclusiones de Wahl llevan a pensar que también Bobek piensa que los cárteles de chichinabo no están prohibidos por el art. 101.1 TFUE (a diferencia de Kokkot) porque no tienen la capacidad – por la escasa cuota de mercado conjunta de los participantes en el acuerdo – de afectar a la competencia. Dice Bobek

la autoridad de defensa de la competencia que aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe comprobar, a la luz de los elementos que obren en los autos, que no se dan circunstancias concretas que puedan arrojar alguna duda sobre la presunta naturaleza dañina del acuerdo. Si la experiencia nos dice que el acuerdo en cuestión pertenece a una categoría de acuerdos que, la mayor parte de las veces, son perjudiciales para la competencia, parece innecesario un análisis detallado del impacto de dicho acuerdo en los mercados afectados. Basta con que la autoridad verifique que dichos mercados y el acuerdo no presentan características especiales que puedan hacer del caso una excepción a la regla basada en la experiencia. Por infrecuente que pueda ser, no se debe despreciar la posibilidad de que un acuerdo realmente pueda presentar tales características, a no ser que se tenga en cuenta el entorno real en que se desarrolle el acuerdo. Por ejemplo, si la competencia en un determinado mercado no es posible y no existe, no hay competencia que pueda sufrir restricciones.

Lo que dice, sin embargo, de cómo debe determinarse si un acuerdo restrictivo de la competencia no lo es por objeto pero sí por sus efectos resulta, en mi modesta opinión, abstruso y poco útil:

Por lo tanto, como ya he expuesto, la diferencia entre ellos es más cuantitativa que cualitativa. No obstante, queda claro que, si los elementos a los que atiende la autoridad al apreciar el contexto jurídico y económico de un acuerdo presuntamente restrictivo de la competencia «por el objeto» apuntan en direcciones diversas, resulta necesario un análisis de sus efectos. En tal caso, tal como sucede siempre que un acuerdo no se considera contrario a la competencia por el objeto, debe llevarse a cabo un examen minucioso de los efectos con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 1, a fin de determinar las repercusiones que dicho acuerdo puede tener en la competencia en el mercado de que se trate. En esencia, la autoridad debe comparar la estructura competitiva que se da en el mercado a raíz del acuerdo en cuestión y la que existiría en ausencia de dicho acuerdo. Por lo tanto, el análisis no se debe detener en la mera capacidad del acuerdo de afectar negativamente a la competencia en el mercado pertinente, sino que debe determinar si sus efectos netos en el mercado son positivos o negativos.

Su análisis versa sobre un acuerdo entre bancos húngaros sobre las tasas de intercambio, esto es, lo que pagan los bancos de los comerciantes que aceptan en sus establecimientos el pago con tarjeta de crédito (que en las Conclusiones se denominan en español “bancos adquirentes”) a los bancos emisores de la tarjeta. Dice Bobek que

el Acuerdo TIM básicamente introdujo un importe uniforme de la TI, la comisión que los bancos adquirentes pagan a los bancos emisores cuando se produce una operación con tarjeta de crédito. Por lo tanto, como acertadamente apunta el órgano jurisdiccional remitente, tal acuerdo no es ni un típico pacto horizontal de fijación de precios ni, añadiría yo, nada que pueda calificarse simplemente como acuerdo vertical de mantenimiento de los precios minoristas. El Acuerdo TIM no establece unos precios de compraventa para los consumidores finales, sino que simplemente «unifica» un aspecto de la estructura de costes de algunos servicios puestos en marcha con el uso de las tarjetas de crédito como medio de pago.

La tasa de intercambio supone una forma de repartir la comisión que el banco del comerciante cobra a éste con el banco que emitió la tarjeta. Como establecer una forma de reparto de esa comisión diferente para cada banco emisor y en relación con cada banco adquirente sería costosísimo en términos de costes de transacción y dado que todos los bancos emisores emiten la misma tarjeta (VISA o Master Card) y todos los bancos adquirentes cobran comisión al comerciante por usar la misma tarjeta y dado que todos los bancos son, a la vez, emisores de tarjetas y adquirentes – es decir, tienen entre sus clientes a consumidores que pagan con tarjeta entregada por su banco y a comerciantes que aceptan esas tarjetas y las de clientes de otros bancos – tiene poco sentido llegar a miles de acuerdos bilaterales entre todos respecto al reparto de la comisión. Y, como los mercados donde se desarrolla la competencia son los mercados por la captación de establecimientos y los mercados por la captación de consumidores que usen la tarjeta, difícilmente puede calificarse el acuerdo sobre Tasas de Intercambio como un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto. Como ocurre con las ligas de fútbol, este tipo de acuerdos son necesarios para que el sistema de pagos con tarjeta de crédito funcione rápida y limpiamente. Piénsese que al fijarse para todos la misma tasa de intercambio, los bancos pueden competir más intensamente por captar establecimientos o captar consumidores que usen la tarjeta. En todo caso, la Sentencia del Tribunal General de 2012 que se ocupó del recurso de Mastercard contra la Decisión de la Comisión en esta materia no calificó los acuerdos sobre tasas de intercambio como restricciones por el objeto.

El AG es de esta opinión cuando rechaza que estemos ante un acuerdo restrictivo por su objeto y “lee” en este sentido la sentencia Mastercard del TJUE y las decisiones de la Comisión Europea concediendo exenciones para los acuerdos entre bancos sobre las tasas de intercambio. El AG, sin embargo, llega a esta conclusión “por defecto”. Es decir, pone la carga de la prueba y la argumentación de que estamos ante una infracción por su objeto sobre los que afirmen tal cosa – lo que es sensato dado que, según se ha visto, el concepto de restricción por objeto es de aplicación restrictiva – y concluye que no le han aportado pruebas ni argumentos de que exista un consenso entre las autoridades de competencia y los economistas respecto del carácter especialmente dañino para la competencia de estos acuerdos.

La última parte de las Conclusiones se refiere a la distinción entre acuerdos y prácticas concertadas. El lío al respecto es monumental porque ya no sabemos qué es una práctica concertada, pero a los efectos de la cuestión prejudicial es irrelevante porque el AG concluye que la autoridad que aplique el art. 101.1 TFUE no tiene por qué explicitar si sanciona un acuerdo restrictivo o una práctica concertada.

Analiza, en fin, si las compañías emisoras de las tarjetas, o sea VISA Corp. y Mastercard podían ser consideradas responsables del acuerdo restrictivo alcanzado por los bancos. En realidad, y como trato de explicar el AG Wahl en sus Conclusiones en el Asunto AC-Treuhand, la cuestión debe plantearse en términos de imputación de la conducta a efectos de la responsabilidad administrativa. Es decir, si puede considerarse a VISA y Mastercard como responsables porque la conducta infractora les sea imputable. Y la respuesta parece ser afirmativa: indujeron a los bancos a llegar al acuerdo. No creo, sin embargo, que quepa calificar su relación con los bancos como un acuerdo vertical.

Según la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, las compañías de tarjetas de crédito no se limitaron a «facilitar» el acuerdo. Animaron a los bancos a llegar a un acuerdo y, aunque formalmente no estuvieron presentes en las negociaciones, sus intereses se vieron representados en ellas por uno de los bancos (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). Además, incorporaron el acuerdo a sus normativas internas, estuvieron informadas de la celebración del acuerdo y lo observaron siempre, incluso respecto a los bancos que se unieron posteriormente a la red...  

considero que el presente asunto es un claro ejemplo de una situación vertical de corte «tradicional»: es un hecho comúnmente admitido que los acuerdos o prácticas concertadas entre empresas activas en distintos niveles de la cadena de producción pueden vulnerar el artículo 101 TFUE.

En fin, que el Sr. Bobek no pasará a la historia del Tribunal por estas Conclusiones. Podría haberse esforzado en analizar competitivamente el acuerdo de fijación de las tasas de intercambio. De eso iban todas las cuestiones formuladas por el tribunal húngaro. Y a ese análisis apenas le dedica unos párrafos.