Validez de una cláusula de no competencia postcontractual en un contrato de franquicia de supermercado

Es la Sentencia de 23 de febrero de 2022 de la Audiencia Provincial de Zaragoza. El caso es interesante porque la cláusula de no competencia postcontractual se incluye en un contrato de franquicia, lo que, tratándose de un ‘acuerdo vertical’ “llama” a la aplicación de las normas de Derecho de la Competencia que, desgraciadamente, regulan las restricciones de la competencia que se encuentren en acuerdos celebrados entre empresas que estén en distintos niveles de la cadena productiva. A mi juicio, lo único compatible con el art. 101.1 TFUE y art. 1 LDC es considerar que las cláusulas que tienen como efecto restringir la competencia incluidas n acuerdos entre no competidores – como son franquiciador y franquiciatario – no entran dentro del ámbito de aplicación de estos artículos porque – como dijo el Abogado General Wahl – no son susceptibles de influir en la estructura o funcionamiento de los mercados en los que se utilizan. Sólo excepcionalmente, y por vía de la prohibición de abuso de posición dominante (abuso por exclusión) podría considerarse que estas cláusulas tienen efectos nocivos para la competencia.

También desde esta perspectiva, el caso es interesante porque las cláusulas de no competencia postcontractual suelen justificarse en la necesidad del franquiciador de proteger el know-how que haya podido transmitir al franquiciatario. Impidiéndole desarrollar la misma actividad bajo otra enseña, incluida la propia, el franquiciador protege la exclusividad de dicho know-how. Lo que ocurre es que este tipo de cláusulas no cumple, realmente, tal función en un contrato de franquicia de supermercado. Su función es otra y tiene que ver con la protección de la vis atractiva de la marca del franquiciador. Si el contrato de franquicia ha durado lo suficiente, hay que suponer que una parte de la clientela del franquiciatario se debe al atractivo de la marca y del modelo de negocio del franquiciador. Si el franquiciatario puede terminar el contrato y abrir al día siguiente un supermercado bajo otra enseña, es probable que los clientes de la zona – que empezaron a comprar allí, en parte por el atractivo de la antigua enseña – sigan comprando en ese supermercado bajo la nueva enseña. La cláusula de no competencia postcontractual permite al franquiciador, pues, retener esa clientela (que puede acudir a otro supermercado cercano de su propia red) ya que se encontrarán con que en el inmueble al que solían acudir se encuentra cerrado.

Si esta es la función de la cláusula de no competencia postcontractual, que se prevea el pago de una cantidad de dinero (en el caso, de una cuantía igual a la ‘fianza’ que el franquiciatario había entregado a la celebración del contrato al franquiciador) para el caso de incumplimiento de la obligación de no competencia, parece más una cláusula penal que una verdadera determinación anticipada de la cuantía de los daños que sufre el franquiciador como consecuencia del incumplimiento del franquiciatario. A favor de esta tesis habla el hecho de que los daños son muy diferentes si el franquiciatario abre – como fue el caso – el supermercado bajo otra enseña a los pocos días de haber cerrado el explotado bajo la antigua enseña que si lo hace cuando han transcurrido 11 de los 12 meses de duración prevista de la obligación de no competencia. Pero, en general, es muy difícil determinar qué daños ha sufrido el franquiciador en términos de clientela desplazada por lo que tiene todo el sentido establecer en el contrato una cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños.

Por tanto, la validez de la cláusula y una vez aceptado que no es nula de acuerdo con el Derecho de la Competencia (que no esté ‘exenta’ por el Reglamento de Acuerdos Verticales no significa que sea nula) depende de que, considerada como cláusula penal, no sea desproporcionada. Y no lo es. 15.000 euros en un contrato cuya facturación anual (lo que el franquiciador vendía al franquiciatario) era cercana al millón de euros.

La sentencia de la Audiencia es, pues, correcta a mi juicio en el fallo, pero creo que la del juzgado era mejor en cuanto a la fundamentación. A continuación, transcribo algunos párrafos de la primera.

El día 3-3-2008 la sociedad actora concertó con la sociedad demandada, Distribuidora Internacional de Alimentación SA (Dia) un contrato de franquicia. La cláusula duodécima del contrato regula la prohibición de competencia por parte del franquiciado durante su vigencia y durante un período de un año inmediatamente siguiente a la fecha en la que aquel hubiere finalizado. En la cláusula octava, sobre garantías, se pactó que el franquiciado garantizaba, hasta donde alcanzara, las obligaciones contraídas, entregando un aval bancario a primer requerimiento, concedido por determinada entidad bancaria, por un importe máximo de 15.000 €.

El día 3-3-2017 las partes suscribieron un documento de extinción del contrato de franquicia. La demandante abrió un establecimiento, un supermercado Eroski el 31-3-2017. En junio de 2017 la franquiciadora comunicó a la franquiciada que procedía a ejecutar el aval por haber infringido el pacto de no competencia, y a cuenta del mayor importe que correspondía por ese incumplimiento.

Tras la mencionada comunicación, la sociedad actora y franquiciada formuló demanda al entender que no había infringido el pacto de no competencia, que la sociedad demandada y franquiciadora no ha justificado daños y perjuicios derivados del incumplimiento atribuido y que no debió haber procedido al cobro del aval. Al amparo del art 7 CC y 1258 CC alegó ejercitar acción de reembolso a fin se declare que la sociedad demandada no justificó daños y perjuicios derivados de incumplimiento de la obligación post- contractual de no competencia, que se declare la inexistencia de daños y perjuicios, que la ejecución del aval resultó indebida y que, como consecuencia, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 15000 € e intereses legales.

Tras la posición de la parte demandada, la sentencia desestima la demanda.

Si bien en la demanda se partió de la validez del pacto de no competencia post contractual, en la audiencia previa se hizo una remisión por la propia parte actora a lo que de oficio pudiera ser considerado. La sentencia omite esta cuestión y decide sin cuestionar la validez del pacto. En la alegación cuarta del recurso se alega su nulidad por ser contrario al principio de libre competencia en relación al Rto 2790/1999 de la Comisión y al art 6.3 CC.

Dado que la apelante plantea una posible nulidad absoluta de un pacto (art 1 LDC), se hará mención a esta cuestión, pese a que la parte no solicitó aclaración de la sentencia por omisión de pronunciamiento, si entendía que debía ser decidida (arts 459, 215 LEC).

En este tipo de contratos, como el mencionado de franquicia, se suelen incluir pactos de no competencia posteriores a la resolución del contrato, con limitación temporal, territorial y personal, que encuentra su justificación en la protección temporal de los derechos del franquiciador en el periodo inmediatamente posterior a la extinción del contrato para evitar ventajas abusivas en favor del franquiciado mediante el aprovechamiento de los conocimientos que ese último ha adquirido durante el desarrollo del contrato (St TS 31-7-2007 nº 899). Estos pactos tienen esa finalidad y no la de impedir o restringir la libre competencia, por lo que no cabe apreciar su nulidad.

En las circunstancias del caso, consta en el contrato de franquicia la importancia conferida al establecimiento en el que se iba a desarrollar la actividad del franquiciado, así como su ubicación en zona comercial óptima, en exclusividad, tal como resulta de las cláusulas que hacen referencia a esta cuestión, como la II, segunda y cuarta (pags 2 a 9 del contrato). De su contenido resulta (pags 1 a 4) que la demandada había creado una fórmula y filosofía comercial determinadas, que se trasmitió, y de lo que se benefició al franquiciado durante nueve años de vigencia, siendo indudable que fue transmitido el know how, tal como consta pactado, por lo que está justificado el pacto 12.2, sobre prohibición de competencia al franquiciado por un año, en su establecimiento y para actividades idénticas o similares.

Por otra parte, en el acuerdo de 3-3-2017, de extinción del contrato de franquicia, se incluyó la cláusula sexta en la que se reiteraba la asunción por parte del franquiciado de los compromisos que había adquirido el 3-3-2008, con mención especial a que debía respetar las prohibiciones de uso de los elementos cedidos, los derechos de propiedad industrial/ intelectual y demás signos distintivos así como el know how y demás información técnico-comercial y operacional integrante de la fórmula Dia. Alega la franquiciada que ya restituyó al franquiciador rótulos, documentos y los conocimientos. Pero si bien pudo restituir elementos materiales, nunca el know how…

En definitiva, las partes convinieron que la actividad del franquiciado se iba a desarrollar en un local determinado, en zona comercial óptima y en exclusiva, lo que justifica la cláusula de restricción para el primero de su facultad de desarrollar una actividad idéntica o similar en el mismo establecimiento en el periodo del año posterior a la terminación del contrato de franquicia.

…La sentencia admite esta alegación en cuanto es un hecho notorio, considera que la apertura de Eroski fue inmediata a la terminación del contrato con la demandada, que el perjuicio es evidente porque la clientela que había acudido a Día a lo largo de los años iba a seguir comprando en ese lugar, y que la cláusula indica que la demandada haría suya la suma de 15000 € a cuenta del pago de la indemnización debida.

En cuanto a los daños o perjuicios, como regla general es necesaria su prueba. Pero la jurisprudencia en ocasiones ha mantenido que no es necesaria cuando el daño resulta un efecto necesario o ineluctable de la infracción contractual (daños producidos in re ipsa). En esos casos, según la st TS 30-12-2015 nº 752, con remisión a otras “ no se hace preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias."

Se comparten las consideraciones de la sentencia apelada porque es de general conocimiento la existencia de dichas dos cadenas, Dia y Eroski, y los productos de gran consumo que distribuyen, suponiendo un beneficio para la franquiciada la clientela generada durante nueve años, con hábitos de compra en un establecimiento abierto en una
pequeña población y en cuya elección se tuvo en cuenta su concreta ubicación.

…La cantidad que la demandada ha hecho suya supone un 1,85%, (de las compras) lo cual parece razonable… También se comparte la interpretación de la cláusula que expresamente indica que la sociedad demandada ejecutaría el aval “haciendo suyo” el total importe avalado a cuenta del pago de los perjuicios, lo cual no tiene otro significado
que hacer propio el importe avalado, fijando así anticipadamente las partes la cuantía del daño.

Ello se produciría en cualquiera de los supuestos garantizados (cláusula 8.4) entre los que se incluyó la prohibición de competencia (cláusula 12-2).