Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de la Coruña de 8 de marzo de 2022. Los hechos se resumen como sigue: un socio minoritario de Manuel Rey Automóviles SA pretende separarse de la sociedad por falta de reparto de dividendos ex art. 348 bis LSC. La sociedad se opone porque – alega – no se dan los presupuestos de dicho derecho de separación.
El acuerdo de reparto de beneficios relevante es el de aplicación del resultado del ejercicio de 2010, adoptado en octubre de 2011. Los beneficios de 2010 fueron de 24 mil euros que se destinaron, por mayoría, a reservas. Por la sociedad se alegó que “si bien la sociedad demandada obtenía beneficios, el resto del grupo empresarial registraba importantes pérdidas”
El RM denegó el nombramiento del valorador de las acciones porque el socio que ahora pretendía separarse no había solicitado “formalmente el reparto de beneficios” como exigía el art. 348 bis en la redacción vigente en 2011. Pero la resolución del Registrador fue revocada por la DGRN y, a su vez, ésta fue revocada por el JM de la Coruña por sentencia de 24 de marzo de 2014. En 2019, se solicita de nuevo el nombramiento de auditor pero se retira por el propio socio que decide acudir a la vía judicial.
Para entender el caso hay que añadir que Manuel Rey Automóviles SA era una sociedad dependiente de Manuel Rey SA Betanzos (hay otra sociedad que se llama Manuel Rey SA Ferrol cuyos conflictos intrasocietarios dieron lugar a esta sentencia del Tribunal Supremo), o sea que el socio que quiere separarse quiere hacerlo de una filial cuya matriz presentaba cuentas consolidadas que incluían además a una llamada Maquinaria Rey SA. Tanto ésta como la matriz presentaban pérdidas.
La demandada alegó, además, que la ley que introdujo el art. 348 bis en la LSC se promulgó después de la fecha límite para que la sociedad decidiera sobre la aplicación del resultado de 2010 (30 de junio de 2011) y que nadie propuso en la junta celebrada en octubre que se repartieran los beneficios y que el derecho a percibir los dividendos había prescrito (5 años, 947.3 CCom) cuando se presenta la demanda. La sentencia comienza examinando el sentido del derecho de separación por falta de reparto de dividendos (evitar el ‘estrangulamiento financiero’ de la minoría) y la accidentada historia de la entrada en vigor del precepto hasta su reforma en 2018 que le dio la redacción actualmente vigente.
El problema, en el caso, es determinar qué redacción de la norma – si alguna – estaba en vigor en el momento en el que el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse. La sentencia cita la
STS nº 663/2020, de 10 de diciembre, [RJ\2020\4848], en la que se afirma que “el precepto ya regía cuando se celebró la junta general a la que se refiere el litigio (15 de octubre de 2011). La Ley 25/2011 no contenía ninguna previsión de aplicación transitoria del art. 348 bis LSC, por lo que la Audiencia Provincial aplicó lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, según la cual se rigen por la legislación nueva los derechos reconocidos por primera vez en ella”. A falta de regulación intertemporal específica, entran en juego las normas de derecho transitorio del Código Civil, lo que, en este caso, hace que resulte de aplicación la D.T. 1ª.
De manera que la norma estuvo en vigor – hasta que fue suspendida –
“desde el día 2 de octubre de 2011 hasta el día 23 de junio de 2012” y “el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos se supeditó a la celebración de la Junta General durante aquel período –cfr. SAP de A Coruña de 21 de marzo de 2014 y SAP de Santa Cruz de Tenerife de 2 de diciembre de 2015-“
Ergo, en el caso, la norma estaba en vigor porque la junta se celebró el 15 de octubre de 2011.
En cuanto a la necesidad de que el socio que luego se separa hubiera propuesto el reparto de los beneficios, la sentencia repasa las interpretaciones del art. 348 bis LSC (en su redacción previgente, porque la cuestión está ahora aclarada en el sentido de que no es necesario que el socio pida el reparto, basta con que la sociedad no reparta los beneficios) citando la
SAP de A Coruña nº 34/2018, de 1 de febrero, [RJ 2019/1433] (que) admite la legitimación de aquellos socios que se opusieron a destinar los dividendos a reservas, e interesaron su percepción; y la SAP de Barcelona de 26 de marzo de 2015 [JUR 2015/188060] (que) exige la constancia en el acta de la junta de la protesta por la insuficiencia de los dividendos acordados. También la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha entendido que basta con que quede patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no destine al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el artículo 348 bis LSC –v. RRDGRN 22 de febrero de 2018, de 4 de diciembre y de 22 de diciembre de 2017-.
¿Qué ocurrió en la junta de Manuel Rey Automóviles SA? Según el acta
En la JUNTA DE MANUEL REY AUTOMOVILES, S.A. se produjeron las siguientes manifestaciones a partir del minuto quince y del segundo séptimo, según la grabación de audio, manifestando el notario Alvar Quintanilla: Propuesta de aplicación del resultado. Se aprueba también. No se aprueba. No se aprueba. No se aprueba. Y volvemos a decir, como decimos siempre, que las empresas están para dar un beneficio a los socios, que nunca se reparte”.
… el notario deja constancia… de que los socios X, Y, Z manifestaron su queja por el no reparto de dividendos… “
No cabe duda, pues, de que el socio que quiere separarse se opuso al acuerdo de reservar los beneficios. Obsérvese que las alegaciones de la sociedad demandada parecen que tienen algún mérito porque nos hemos acostumbrado a ver el Derecho de Sociedades como si fuera Derecho Administrativo y las reuniones de los socios (en este caso ¡cinco o seis personas todas ellas emparentadas!) como si fueran reuniones de las Cortes o del cónclave cardenalicio para elegir al Papa.
La conclusión es que el derecho de separación se ejerció válidamente. De manera que, lo que se discute en el pleito es cuánto tiene que abonar la sociedad al socio como cuota de liquidación. Que el grupo de sociedades presentara resultados negativos (que no pérdidas) en sus cuentas consolidadas es irrelevante (como lo es a contrario cuando la sociedad de la que es socio el que quiere separarse es la matriz y ésta, en sus cuentas individuales presenta pérdidas aunque el grupo presente resultados positivos en las consolidadas bajo la redacción previgente. En la actual, también en este caso, el socio de la matriz tendría derecho a separarse).
¿Ejerció abusivamente su derecho de separación el socio dado que el grupo presentaba resultados negativos en las cuentas consolidadas?
El abuso se encontraría en que, en el mismo año en que se acordó la aplicación del resultado de 2010, o sea, en 2011 la compañía ya iba mal y, en efecto, en 2011 tuvo pérdidas significativas, pérdidas que se sumaban a las de las otras dos sociedades del grupo y configuraban malas perspectivas para el futuro.
La magistrada comienza descartando que sea abusivo querer separarse – aprovechando la decisión de la mayoría de reservar, prudentemente, los beneficios – porque la relación del socio con la mayoría sea conflictiva y afirma
… la absoluta irrelevancia de las razones que provocaron el enfrentamiento y conducen a la conclusión de que la esencia de las herramientas legales que tutelan al minoritario es la de resultar útiles, precisamente, en supuestos de conflicto como el que aflora en este caso.
En segundo lugar, igualmente intrascendente es la situación patrimonial y financiera del grupo del que forma o formaba parte MANUEL REY AUTOMÓVILES S.A.
… lo cierto es que, en la versión inicial del art. 348 bis LSC, no se contemplaba el derecho de separación en el seno de los grupos de sociedades (de manera que)… Las consideraciones efectuadas en relación a esta reforma introducida en el artículo 348 bis LSC (que daba derecho de separación a los socios minoritarios de la matriz cuando los resultados consolidados eran positivos) conducen a concluir que el debate que ha intentado introducir la parte demandada en relación a la trascendencia de la situación económica del grupo resulta, en realidad, y en el presente supuesto, completamente irrelevante a los efectos del ejercicio del derecho de separación por parte del demandante.
La conducta del socio no era abusiva. La magistrada distingue entre deber del socio de ‘ejecutar’ el contrato de sociedad de buena fe (basado en el art. 1258 CC) y un eventual deber fiduciario (de lealtad) del socio en situaciones en las que su posición, en relación con el contrato de sociedad pueda equipararse a la de los administradores – los únicos sobre los que pesan, en principio, deberes fiduciarios entendidos como obligación de anteponer el interés social al interés propio –.
En el análisis de esta cuestión, transpuesta al ámbito del derecho de separación del artículo 348 bis LSC, la descapitalización que padece la sociedad como efecto colateral al ejercicio del derecho de separación del socio no es suficiente para negar su procedencia… el deber de lealtad no puede traducirse en una postergación de los intereses propios del socio que ejercita el derecho de separación… Por tanto, la oposición de la sociedad al ejercicio del derecho de separación no puede basarse en los inconvenientes asociados a la obligación de hacer el desembolso necesario para la liquidación de la posición de socio: como postula la SAP de Valencia nº 52/2019, de 9 julio, [JUR\2019\304833], el riesgo de insolvencia de la sociedad, provocado por el ejercicio del derecho de separación ante la negativa al reparto de dividendos, debió ser valorado ex ante por los socios mayoritarios. En términos similares, la SAP de Barcelona nº 1014/2019, de 27 de mayo, [JUR\2019\183675], al desestimar la alegación de mala fe en la actuación del socio, considera que “los motivos que pueden llevar a la accionista a abandonar la sociedad son irrelevantes y la sociedad no ha acreditado que el ejercicio de este derecho le suponga un perjuicio o inconveniente más allá de las consecuencias que la LSC anuda a todo supuesto de separación del socio, en definitiva, al pago del valor de las acciones, su amortización y la correspondiente reducción de capital”. Del extracto de esta resolución judicial, se infiere que tampoco son absolutamente ajenos a la valoración de un posible abuso en la conducta del socio los eventuales efectos dañosos que pudiera producir el ejercicio del derecho de separación. Ahora bien, ello es así, no tanto por los problemas de liquidez que pudiera causar el abono por la sociedad del “precio de la separación” del socio, sino por la imperativa observancia de los límites normales al ejercicio de un derecho subjetivo.
¿Cuándo cabe “apreciar una efectiva contravención de las exigencias de la buena fe en la conducta del socio”? La magistrada se remite, a la recientísima STS nº 38/2022, de 25 de enero, [Roj: STS 199/2022] para concluir que los hechos enjuiciados en esa sentencia difieren de aquellos sobre los que tiene que decidir
En nuestro caso, no existe transgresión a los límites normales al ejercicio del derecho de separación, pues no se ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia de la que quepa deducir que el socio demandante ha ejercido de manera abusiva el derecho de separación. La problemática se ha planteado, exclusivamente, en términos de solvencia de la sociedad y del grupo en la que se integra. Y, como se ha mantenido en esta resolución, las eventualidades conectadas con la ausencia de liquidez, o la repercusión para la solvencia de la compañía, por sí solas, no son reveladoras de una actuación del socio contraria a las exigencias de la buena fe, ni desactivan el derecho de separación correctamente ejercitado –cfr. art. 7.1 CC-.
La conclusión es correcta, aunque solo sea porque la carga de probar el abuso corresponde a la sociedad y alegar, simplemente, que la situación del grupo no era buena, no parece suficiente. En cuanto a la determinación del valor de las acciones,
Para asegurar que la eventual impugnación judicial de la valoración del experto independiente nombrado por el Registro Mercantil se desarrolla con las máximas garantías, la presente resolución se limita a efectuar un pronunciamiento de condena de la sociedad demandada al pago del valor razonable de las acciones que titula el socio demandante, aunque, de existir discrepancia con la valoración que realice el experto, su revisión habrá de tener lugar en un ulterior proceso declarativo en el que se formule la correspondiente impugnación judicial.
De conformidad con lo establecido en el artículo 355 LSC, la retribución del experto independiente designado por el Registro Mercantil correrá a cargo de la Sociedad demandada.
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