Promesa de suscribir un aumento de capital

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2011 se ocupa – rara avis – de la naturaleza jurídica de los aumentos de capital en una sociedad anónima o limitada.

Correctamente concebido, un aumento de capital es un contrato (ampliamente, M.J. CASTELLANOS, La suscripción incompleta del aumento de capital) que se celebra entre el suscriptor – antiguo o nuevo socio – y la sociedad. El contrato se perfecciona con la suscripción. Cuando suscribe, el socio acepta la oferta emitida por la sociedad.

La calificación se oscurece por el hecho de que el aumento de capital no es sino una “refundación” parcial de la sociedad o una novación del contrato de sociedad original y, por tanto, para que la sociedad pueda emitir la oferta (que acepta el socio que suscribe), ha de proceder, de acuerdo con la Ley y sus estatutos, a acordar el aumento. El acuerdo social es un negocio jurídico del que la sociedad no es parte. Es un negocio al que se le aplican sólo matizadamente las normas sobre los contratos (por ejemplo, las normas sobre vicios del consentimiento o las normas sobre cumplimiento o incumplimiento).

En el caso, y dentro de la fase de formación de la voluntad de la sociedad (de emitir las nuevas participaciones que se ofrecerán a los socios), uno de los socios declara que suscribirá todas las participaciones que no suscriban sus consocios y que propondrá un futuro aumento que también suscribirá.

En estas circunstancias, se adopta el acuerdo de aumentar el capital y, antes de que el órgano de administración ejecute el acuerdo y realice la oferta a los socios para suscribir las nuevas participaciones, el socio comunica que no ha llegado a un acuerdo con otro socio respecto a la futura gestión de la compañía y que no suscribirá el aumento ni propondrá ni suscribirá el segundo. Ante lo cual, los administradores suspenden la ejecución del aumento y demandan al socio por incumplimiento de contrato

En todas las instancias, la demanda es desestimada. Con toda lógica, puesto que no hay contrato alguno entre los socios que adoptan el acuerdo de aumentar el capital y la sociedad y de la decisión del socio de no suscribir no se deriva, para la sociedad, un daño indemnizable equivalente a los fondos que habrían ingresado en la sociedad si el aumento de capital se hubiera ejecutado. Sencillamente, la sociedad no tiene derecho a exigir el cumplimiento. Porque la obligación del socio de desembolsar las participaciones sólo surgen por la suscripción del aumento de capital. En ningún momento anterior.

La discusión se plantea en la sentencia en términos de quién era el destinatario de la declaración del socio: los demás socios, o la sociedad. Las tres instancias dicen que la declaración del socio iba dirigida a los demás socios, no a la sociedad que no es sujeto del acuerdo sino más bien, objeto del acuerdo social.

Cuestión distinta es que la sociedad hubiera incurrido en gastos confiando en lo declarado por el socio. Esta cuestión la analiza la sentencia del Tribunal Supremo en términos de responsabilidad precontractual por ruptura de tratos negociales. Estos gastos serían indemnizables – y la sociedad estaría legitimada para exigir la indemnización – puesto que es una regla general del Derecho de sociedades que si un socio causa un daño a la sociedad, lo indemnice (v., art. 144 C de c). Al respecto, dice el Supremo que el hecho de que

“el demandado hubiera favorecido la adopción del acuerdo no justifica entender fundada la afirmada confianza de la sociedad demandante en la ejecución posterior de la ampliación, que debió ser estudiada y proyectada con independencia de las declaraciones de un socio emitidas en el acto de la junta y dirigidas a los demás asistentes.

Por último, el Supremo aclara que el quantum indemnizatorio con esta base no puede coincidir con la pretensión de cumplimiento del contrato (el aumento de capital)

Cómo examinan en Delaware las transacciones vinculadas (socio mayoritario que le vende una empresa a la sociedad de la que es socio mayoritario)

El caso es de escuela. Una sociedad cotizada (Corporación del cobre del Sur de Perú SPCC) recibe una “oferta” de su socio mayoritario (Grupo Mexico GM) para que le compre (SPCC) una filial suya (Minera Mexico MM) recibiendo a cambio acciones de SPCC por valor de 3.100 millones de dólares. O sea, el efecto de la transacción sería que el socio mayoritario vería reforzada su posición en SPCC.

Como el conflicto de interés del socio mayoritario es evidente, se formó una comisión especial en el seno del consejo de administración de SPCC sin participación de ningún consejero de GM. El asesor financiero contratado por el comité hizo un informe de valoración de MM y le salió un valor muy inferior a los 3.100 millones. En concreto, no valía más de 1.700 millones. El informe se hizo en forma de descuento de flujos de caja, de aportación de la empresa adquirida a su matriz – Grupo Mexico, que si era una sociedad cotizada – y según el valor que resultaba de sumar el valor de las partes del negocio de GM.

¿Qué pasó? Que le dijeron al experto que hiciera un nuevo informe. Y este segundo permitió a la Comisión del Consejo aprobar la operación en los términos propuestos por el socio mayoritario, aprobación que fue seguida de la del Consejo en pleno y de la Junta de accionistas de SPCC.

El Juez de Delaware anuló la transacción por infracción de sus deberes de lealtad por parte del socio mayoritario o, visto desde el otro lado, porque la Comisión Especial del Consejo no hizo lo que debía. Las razones (entre otras):

1º La Comisión no actuó como lo haría alguien que está negociando una transacción entre partes independientes. Se limitó a “racionalizar” (vestir) la oferta del socio mayoritario. Esto es lo que pasa – se nos ocurre – cuando la iniciativa para realizar la adquisición no parte de la sociedad, sino del socio mayoritario. De esa forma, se priva a la sociedad de la posibilidad de valorar, no ya si el precio es bueno, sino si la propia adquisición es, en sí, de interés para la compañía. El problema se reduce a la valoración cuando es mucho más relevante si es conforme con el interés social que la compañía realice la adquisición en primer lugar. El Juez, curiosamente, dice que la Comisión especial debería tener un ámbito de actuación más amplio y discrecional. Sugiere que debería tener poder para formular contraofertas al socio mayoritario, por ejemplo, sugiriéndole que hiciera una OPA por SPCC y adquiriera en dinero las acciones que no controlaba.

Thus, from inception, the Special Committee fell victim to a controlled mindset and allowed Grupo Mexico to dictate the terms and structure of the Merger. The Special Committee did not insist on the right to look at alternatives; rather, it accepted that only one type of transaction was on the table, a purchase of Minera by Southern Peru. As we shall see, this acceptance influences my ultimate determination of fairness, as it took off the table other options that would have generated a real market check and also deprived the Special Committee of negotiating leverage to extract better terms.

2º La composición de la Comisión especial del Consejo debe reflejar los intereses de los accionistas dispersos. Es decir, no basta con que los miembros de esa Comisión no sean consejeros dominicales del mayoritario o ejecutivos (porque hay que suponer que los ejecutivos los ha designado el socio mayoritario). Por ejemplo, no debería participar en tal Comisión un dominical de otro accionista con buenas relaciones con el socio mayoritario.

La acción ejercitada era la acción social de responsabilidad (derivative action) y el Juez condena al socio mayoritario a indemnizar a SPCC con 1.200 millones de dólares en forma de devolución de parte del paquete de acciones de SPCC que recibió a cambio de MM. O sea, no anula la transacción sino que corrige el precio. Esto es interesante porque habla de la flexibilidad de la acción social de responsabilidad.

El voto de los accionistas no salva al mayoritario porque no fue “fully informed”

El caso es In re Southern Peru Copper Corp. Shareholder Derivative Litig., C.A. No. 961-CS

La forma organizativa de las empresas de servicios de inversión: la crisis pone en valor a las que tienen la estructura de propiedad más eficiente

En esta entrada del blog de Corporate Governance de Harvard se resume una investigación de Pozen/Hamacher sobre los efectos de la crisis sobre las empresas de inversión. La conclusión es que los supermercados financieros (las empresas que “venden” toda clase de productos – fondos de inversión, seguros, tarjetas de crédito, servicios de pagos –) han perdido la batalla frente a los “especialistas”, esto es, las empresas que se dedican solo a la gestión de las inversiones de sus clientes. Las razones encajan bien en una teoría de las organizaciones. Y son las siguientes:

Primero, es muy difícil crearse una marca en el ámbito de los productos y servicios financieros. Que un fondo de inversión o cualquier producto de ahorro se venda bajo la marca de un supermercado financiero no garantiza la “calidad” del producto, que es, precisamente, la función económica de las marcas (la marca Heineken me garantiza que una Heineken es una Heineken es una Heineken). No es extraño. Que se lo pregunten a los que venden otros productos homogéneos como las compañías telefónicas. Dicen los autores del libro que los supermercados financieros esperaban vender a sus clientes de “banca privada” todo el “package” de productos, pero

high-net-worth customers soon began to demand access to the best funds regardless of source, while regulators came down hard on practices—particularly compensation practices— favoring affiliated funds. At the same time, the availability of information and services on the internet decreased brand loyalty and the dependence of customers on any particular firm.

Segundo, lo del cross-selling es más difícil de lo que parece. Que una empresa tenga clientes rentables en su departamento de inversión, no significa que pueda venderles fácilmente otro producto (tarjetas de crédito):

Fidelity learned this lesson when it started a credit card business that was marketed to its mutual fund customers. But Fidelity’s mutual fund clients always paid their balances on time, so they did not generate any interest income for Fidelity. They also refused to accept credit cards with annual fees. With shortfalls in both interest and fee income, Fidelity eventually sold the business to a commercial bank with a huge volume of credit cards.

Y las cosas pueden ir peor. Como han experimentado en su propia carne los bancos españoles, aumentar la variedad de productos que se venden a los clientes en las oficinas bancarias no es una comida gratis. Los empleados saben menos de los productos, dan peor información y cumplen de peor forma sus deberes de lealtad hacia los clientes.

Tercero, los profesionales de la gestión de inversiones encajan mal en grandes conglomerados financieros. Porque no se les puede pagar mucho más que a otros empleados lo que los hace abandonar rápidamente el supermercado financiero y pasar a trabajar para otras empresas.

Cuarto. Una sociedad cotizada no “aguanta” bien la volatilidad de los resultados. Y en el ámbito de la gestión de inversiones, la volatilidad es señera. Por eso, las empresas de gestión de inversiones serán más eficientes, ceteris paribus, si se mantienen fuera de la Bolsa.

También tiene interés, desde este punto de vista, la estructura organizativa de las tres empresas de gestión de inversiones más exitosas de los EE.UU

All three firms are privately held, which means they are not subject to the short-term pressures from public shareholders to increase quarterly earnings. They each have a different legal structure. Fidelity’s stock is effectively controlled by members of its founding family, whereas Vanguard has a unique legal form: The management firm is owned by the shareholders of the Vanguard mutual funds. Capital Group is a private partnership similar to other professional services firms.

Que Fidelity sea una empresa familiar cuadra con las ventajas de estas empresas en determinados sectores. Lo de Vanguard parece una estructura mutualista, estructura muy apropiada cuando, como es el caso, hay un conflicto de interés severo entre clientes y propietarios, es decir, cuando los propietarios de la compañía tienen la posibilidad y los incentivos para explotar a sus clientes porque es una empresa monopolística o, como sucede en el ámbito de la gestión de las inversiones, hay una gran asimetría de información entre los que venden los productos de inversión y los que los compran. La forma de sociedad de personas – Capital Group – es adecuada para generar confianza en los inversores.

En otra entrada explicábamos las ineficiencias de la sociedad profesional. Estos autores la concretan en la ausencia de un valor de mercado para las acciones o participaciones sociales que permitan saber cuánto vale la participación de cada socio, lo que es especialmente importante cuando hay que organizar la sucesión y cuando se trata de comprar otras empresas

Without an independently determined share price, transferring ownership from one generation of owners to the next, as part of a management succession, is a challenge. In essence, the firm must buy back the shares from the retiring generation and sell them to the incoming generation, often providing financing to the incoming generation to facilitate the transaction. Furthermore, none of these firms have a share currency that could be used to acquire smaller managers, which in part explains why these three firms have grown organically with minimal acquisitions

Esto no significa la muerte de los supermercados financieros, sino su supervivencia en forma, precisamente, de supermercados que venden toda clase de productos de toda clase de “fabricantes” – emisores – gracias a su potente red de distribución. Lo que no parece funcionar es el modelo Mercadona, esto es, el que vende productos “propios” – marca blanca - de lo más variado.

Capitalismo

Este artículo de John Kay (uno de los que suben en mi lista de favoritos) y este de Luigi Zingales (uno de los que han estado siempre muy arriba en la lista) ponen el acento en una cuestión central en toda la discusión sobre la crisis económica:

The apparent practical success of capitalism is matched only by the failure of its public relations

Los mercados libres son la institución que más ha hecho por el bienestar de la Humanidad. Pero los mercados se identifican, especialmente por la izquierda, que se ha quedado sin discurso desde la caída del muro de Berlín, con los mercados financieros. No con los mercados de bienes y servicios. Porque los mercados responsables de que tengamos comida en la mesa, coches para movernos o teléfonos móviles funcionan muy bien, mucho mejor hoy que hace cincuenta años y, con la ayuda de la liberalización del comercio internacional (recuerden, sólo en los años 90 del pasado siglo se recuperó el nivel de comercio internacional anterior a las guerras mundiales) han permitido al 70/80 % de una enormemente creciente población mundial vivir mucho mejor que lo hicieron nuestros antepasados. Y puestos en el mundo real, mucho mejor que cualquier institución alternativa que sirviera para organizar las relaciones entre los individuos. Es más, los sistemas alternativos han conducido a los asesinatos en masa y a la pobreza más absoluta (China, URSS o cualquier totalitarismo).

Como explica Zingales,

The fundamental role of an economic system, even an extremely primitive one, is to assign responsibility and reward

En clase, yo explico esto con una frase del Catecismo. El mercado es como Dios: premia a los buenos y castiga a los malos. Los buenos son los que descubren una necesidad de los consumidores, y la satisfacen mejor que otros – con los que están en competencia – y los malos son los que venden productos malos o a un precio (coste de producción) superior a la utilidad que extraen los consumidores del producto. Y los buenos son premiados con muuucho dinero y los malos, con la quiebra. Y este reparto de premios y castigos es razonablemente equitativo. Porque los que tienen mala suerte… (pero para eso es uno socialdemócrata).

El mercado es un sistema de retribución bastante bueno si lo medimos en términos de eficiencia, facilidad de manipulación y equidad

a system of measuring merit should be efficient and difficult to manipulate, and above all, it should be deemed fair—or at least not too unfair—by most of the people subject to it. We can now begin to understand why support for meritocracy translates so neatly into support for the market system. Markets are far harder to manipulate than, say, a list of tenure requirements that an academic committee has created, or—to take a broader example—the decisions of statist regimes determining which lucky citizens get which consumer products. The market system has the reputation, too, of producing efficient results. And it doesn’t violate the prevailing notion of fairness too much.

Naturally, not everyone embraces the market system. Probably the reason that intellectuals tend to reject it is that it doesn’t reward what they think is meritorious: Lady Gaga makes a lot more money than Nobel laureates do. But in America, people largely accept the system—not merely because they think that it will deliver a reasonably efficient outcome, but also because they consider it mostly fair.

En Europa – y en España en particular – la gente puede no considerar los mercados como “razonablemente justos” en términos de equidad si observa que los que se hacen ricos no son los que inventan Zara (y nos venden ropa bonita y barata) o Almirall (y nos venden medicamentos a precios bajos) sino los que están cerca del poder político y reciben privilegios y se hacen ricos a base del soborno y el “pelotazo”. No en vano, esos sectores son los más corruptos según los estudios internacionales: “Construction and industries involving government contracts, are the dirtiest”.) La legitimidad del capitalismo se basa en que todo el mundo pueda acceder al mercado (inventar la próxima Mercadona) y nadie pueda hacerse rico de la otra forma (obteniendo un acceso privilegiado al poder).

Y, claro, cuando se identifican “mercados” con “mercados financieros”, es difícil que una gran mayoría de la población esté a favor del sistema. Porque los mercados financieros, lo hemos dicho muchas veces, funcionan mal. Mucho peor que los mercados donde nos aprovisionamos de bienes y servicios. Y, adivinen por qué funcionan tan mal. Reformar el sistema financiero es, pues, básico para convencer a la gente (empezando por la Iglesia Católica) de que si Dios nos hubiese dejado en herencia algo más que la Tierra, nos habría propuesto que usásemos el mercado para regular las relaciones entre las personas.

PS. De interés esta entrada de Matt Yglesias. La ética del capitalismo (trabajo duro, iniciativa, responsabilidad individual) está a gran distancia del “capitalismo realmente existente” (gana todo el dinero que puedas). Una ética del trabajo duro, la iniciativa y la responsabilidad individual también pueden y deben estar presentes en el ámbito público (los que prestan servicios públicos).

Seminario de Análisis Económico del Derecho

COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS FINANCIEROS
Workshop on the Economics of Institutions and Organizations
November 4-5, 2011
Organizer: Giorgio Zanarone
Sponsor: Ministerio de Educación, grant ECO2008-01116
Colegio Universitario de Estudios Financieros
Serrano Anguita 8
2nd floor, room 12
28004 Madrid

PROGRAM
FRIDAY, NOVEMBER 4:
14:00 Welcome

14:10 PABLO CASAS, Pompeu Fabra University/Thomas Kittsteiner, London School of Economics, Opportunism and Incomplete Contracts
14:50 GIORGIO ZANARONE, CUNEF/Desmond Lo, Santa Clara University, Closed versus Open Price Formats: A Choice between Countering Opportunism and Creating Value
15: 30 Coffee break
16:00 MATTEO RIZZOLLI, Free University of Bolzano, Mean or Indulgent? An Experimental Investigation on Supervisor’s Evaluation Errors and Agent’s Incentives
16:40 GANI ALDASHEV, Namur University and ECARES/ Michela Limardi, Paris School of Economics and Bologna University/Thierry Verdier, Paris School of Economics and CEPR Watchdogs of the Invisible Hand: NGO Monitoring and Industry Equilibrium
17:20 DEAN WILLIAMSON, US Department of Justice The Financial Structure of Commercial Revolution: Financing Long-Distance Trade in Venice 1190-1220 and Venetian Crete 1278-1400

SATURDAY, NOVEMBER 5:
09:30 STEPHEN HANSEN, Pompeu Fabra University/Benito Arruñada, Pompeu Fabra University Market Instruments In Public Sector Reform

10:10 VIRGINIA ROSALES, Granada University, Measuring Court Performance with Data Envelope Analysis

10:50 Coffee break

11:20 BENITO ARRUÑADA, Pompeu Fabra University Institutional Foundations of Impersonal Exchange: Theory and Policy of Contractual Registries

12:00 AMNON LEHAVI, Radzyner School of Law Onerous Property: Why the Business Corporation is Missing from Property Theory

Enseñar a cometer errores

Lo de cometer errores está de moda. Hay toda una discusión mundial acerca de lo importante que es fracasar como única vía para el éxito. Y el fracaso es siempre producto de algún error. Y ya se va entendiendo por qué es tan importante cometer errores. Porque es la forma más efectiva de aprender. Yo había formulado la cuestión en términos de curiosidad. Pero se ve que era una formulación imprecisa. Este artículo de Jonah Lehrer resume la cuestión.

Al parecer nuestro cerebro reacciona frente a los errores con una señal instintiva de carácter negativo y otra, inmediatamente posterior, positiva. Lo importante es si te importa un bledo haber cometido el error (“cada cual es como es”) o te afecta y adoptas una actitud positiva (“puedo hacerlo mejor”). Para los profes, hay alguna lección que podemos aprender y es la de obligar a los alumnos a cometer errores. Uno de los experimentos que relata Lehrer consistía en plantear a los estudiantes un ejercicio aburrido (hacer secuencias de letras o números). Cuando la tarea es aburrida, se cometen errores tontos. Los estudiantes del segundo tipo, ante un error, se concentraban más para evitar el siguiente. Los del primer tipo, se rendían de modo que obtenían resultados muy inferiores.

¿Cómo obligar a los alumnos a cometer errores? Primero, haciendo el experimento con gaseosa: no en el examen final. Ahí no queremos que cometan errores. El examen final es una promesa de seriedad. Lo de ir a clase es un trabajo, no una forma de pasar el tiempo. Por tanto, los errores deben cometerlos los alumnos en clase. Segundo, haciendo preguntas – planteando problemas – que no sean fáciles (yo, los engaño, les digo que yo solo pregunto cosas fáciles que, en realidad, lo son solo para los que – yo – se saben la respuesta correcta, pero, de esa forma reduzco su resistencia a dar una respuesta, por tonta que sea). Tercero, no ridiculizar jamás al que da una respuesta por muy equivocada que sea (en clase. En un Juzgado o en un debate en televisión, hay que “overkill” si hace falta).

Naturalmente, si el contenido de las clases es estúpido y carente de interés intelectual, es decir, si hacemos estudiar a nuestros jóvenes cosas que no merecen ser aprendidas por razones prácticas (manejar un coche, crear un programa de ordenador o redactar un texto) o teóricas (introducir al alumno en cuestiones de las que podrán extraer respuestas que utilicen en otros ámbitos), entonces da todo igual.

Gobierno corporativo en Japón

The Economist se ha hecho eco del lío que se ha montado en Olympus, como consecuencia de la destitución, sólo dos semanas después de haberlo nombrado, del consejero delegado de la compañía. Al parecer, éste dimitió porque quería levantar la alfombra en relación con la adquisición por Olympus de una compañía por la que habría pagado un precio elevadísimo y unas comisiones o minutas a asesores oscuros de varios cientos de millones de euros. Parece que esos “asesores” podrían ser personas interpuestas por los propios accionistas de control. O sea, un caso de “butrón” o “tunneling”. En esta nota de la HBR se resume el problema de gobierno corporativo de las empresas japonesas (los consejeros independientes apenas existen, lo que dificulta el control sobre los ejecutivos de sociedades cotizadas).

Argentina: efectos no pretendidos

El Diario La Nación publicaba ayer sábado que, desde hoy, los argentinos no pueden cambiar pesos en dólares libremente. El banco deberá solicitar autorización a la AFIB (Administración Federal de Ingresos Públicos) que la dará en función del uso que el ciudadano quiera dar a los dólares de modo que, si se adquieren para guardarlos en el colchón (y protegerse frente a la inflación), la AFIB la denegará como lo hará siempre que “el comprador no pueda demostrar capacidad patrimonial acorde con el monto de divisas que demande o no pueda justificar adecuadamente el origen o destino de los fondos involucrados en la operación”.

Además, sólo se podrán obtener divisas personándose en un banco. Las vías alternativas (cajeros, banca por internet) que suponían el 20 % de las transacciones, quedan cegadas. Esto, al día siguiente de que la Sra. Fernández haya ganado las elecciones (¿por qué no lo hizo antes?).

La pregunta es: ¿qué efectos tendrá una medida semejante? Parecen claros, dos. El primero es que perjudica a los más pobres ya que les priva de la única vía que tienen para proteger sus ahorros de la inflación (entre el 20 y el 30 % anual en Argentina). El segundo – podemos predecir – es que aumentará la delincuencia y el tráfico ilegal de divisas porque las llamadas “cuevas” o casas de cambio irregulares harán su agosto. Y lo primero, porque más gente será estafada en esos circuitos irregulares y más gente andará por la calle con efectivo en cantidades no despreciables lo que entenderán inmediatamente los amigos de lo ajeno que incrementarán su actividad en las vías públicas (es más, los empleados en dicho circuito se asociarán con los delincuentes).

El Gobierno dice que no pasa nada y que todos los argentinos podrán comprar divisas. Pero claro, cuando lo dice un gobierno que pesificó todos los depósitos en dólares y que impidió a los ahorradores sacar su dinero de los bancos, se comprenderá inmediatamente que los argentinos crean que hay un “Corralito 2” en marcha.

Eso sí 4000 funcionarios de la AFIB estarán el lunes en las 4700 oficinas bancarias (¿sólo hay 4700? ¡ah claro!, para qué quieren bancos los argentinos si no hay crédito ni – ahora – posibilidad de cambiar divisas!) del país para ayudar a los empleados bancarios a aplicar la medida.

Cualquiera que crea que un país europeo se puede salir “ordenadamente” del euro, debería pensárselo dos veces.

¡Gracias, Rosa por el vínculo al artículo de LA NACIÓN!

 

PS. The Economist, sobre el tema

Por qué hay tantos acuerdos extrajudiciales en los pleitos de acciones de responsabilidad contra administradores en los EE.UU

Si los abogados asumen una parte del riesgo de la demanda de responsabilidad contra los administradores (acción social/derivative action) y éstos tienen asegurada su responsabilidad civil frente a la sociedad, cuya prima la paga la sociedad, los incentivos de ambos – abogados y administradores – para llegar a un acuerdo extrajudicial se maximizan siempre que la cuantía de la indemnización – de la transacción – esté dentro de lo cubierto por la póliza de seguro (acuerdos extrajudiciales colusorios, collusive settlements).

Los abogados eliminan el riesgo de perder y los administradores el de ser condenados a pagar una cantidad de su propio bolsillo. Aún más. Normalmente, las pólizas no cubren las infracciones del deber de lealtad porque, normalmente, si un administrador infringe su deber de lealtad, es que ha cometido un acto dolosamente dañoso para la sociedad porque se ha apropiado de bienes sociales o ha realizado transacciones vinculadas con beneficio propio, de manera que los administradores tienen incentivos para llegar a un acuerdo extrajudicial con los demandantes en el que se diga que lo que ha habido es una infracción del deber de diligencia y los abogados evitan que la sentencia diga que no se pagan costas.

[¿qué les parece esto? Yo creo que es correcto: Analytically, the difference between a violation to the duty of care and a violation to the duty of loyalty, is that the injurer obtains a gain in the latter type of cases.]

De manera que, una vez más, el sistema jurídico norteamericano no es un modelo que deba seguirse sin pensarlo dos veces. La acción social de responsabilidad tiene una función obvia y es la de reducir el volumen de comportamientos desleales de los administradores sociales. Para que pueda desplegar tal función, hay dos problemas que resolver previamente. Uno, – el que tenemos en Europa – es el de incentivar a los accionistas para litigar (5 % del capital en España para ejercicio de la acción social por la minoría y riesgo de costas) y, dos, el de los “collusive settlements” entre los abogados de litigios y los administradores en los términos que hemos visto. Ninguno de los dos es fácil de resolver porque, si resuelves el primer problema, corres el riesgo de empeorar el segundo (“If the shareholder’s ownership is small, the plaintiff will be forced to deliver the control of the claim to the attorney in order to finance the suit”)

Si la acción social desarrolla eficazmente esta función, – y el administrador no puede “robar” impunemente – los comportamientos “ocultos” de los administradores se reducirán eficientemente. Por ejemplo, si los administradores no pueden percibir emolumentos bajo cuerda (disfrazados de contratos con la sociedad), exigirán un sueldo mayor, pero habrán de negociar éste con los accionistas por lo que, en términos del interés social, el pago total a los administradores será inferior porque habrá de convencer a los accionistas que se lo merece y que no robará.

En cuanto a las infracciones del deber de diligencia, la mejor vacuna es que el administrador tenga una participación significativa en el capital porque su vagancia o estupidez la pagará en forma de una reducción del valor de sus acciones.

Pues bien,

In contrast, most empirical studies conducted in the U.S. have shown that litigation costs on these cases are substantial, while the average recovery is rather small and its impact on the firm’s market price is barely significant. In other words, the plaintiffs that are capable of financing the litigation by themselves have repeatedly outperformed those whose ability to sue depends on the existence of attorneys willing to share the risk the suit.

In conclusion, the benchmark to reform derivative actions should be delivering to the shareholders a functional set of procedural rules that encourage them to sue when it is desirable from the corporation’s point of view, while preventing them to do so when it is not. However, it has to be stressed that fostering litigation without the proper defenses against opportunistic suits is not desirable. Unrestrained attorney-driven litigation will certainly create an overall increase in insurance premiums, with a rather small —if any– increase in the enforcement of
Corporate Law.

In fact, between a world without incentives to minority shareholders’ litigation and a world without proper constraints, the former should be preferable.  because it will be easier for (shareholders) to minimize the risk of violations through properly diversified portfolios, than avoiding the negative effects of an overall increase in the insurance premiums.

Pardow, Diego G., The Economic Theory of Derivative Actions (October 9, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1941209

Las vinculaciones perpetuas y el Derecho de sociedades

Hace unos pocos años, escribí este trabajo que se ha publicado en Colombia en el Libro Homenaje a la Universidad Javeriana de Bogotá.

En el trabajo y bajo el título de  LA TERMINACIÓN POR DENUNCIA ORDINARIA DE LOS CONTRATOS DE “JOINT VENTURE” DE DURACIÓN INDETERMINADA analizo el juego de la denuncia ordinaria en el Derecho de sociedades y su extensión a todos los tipos societarios, ya que se trata de un principio cuasiconstitucional, – el que prohíbe las vinculaciones perpetuas – que debe encontrar aplicación también en el caso de sociedades anónimas o limitadas y no solo en el de sociedades de personas. Remito a los interesados a su lectura y solo añado ahora, tras una conversación con Javier Juste y otra con Cándido Paz-Ares, que la idea no está completamente desarrollada: la vinculación perpetua está prohibida tanto en su aspecto de vinculación obligatoria (deber de seguir prestando a favor de la sociedad) como de vinculación real (amortización de la propiedad del socio) en este segundo aspecto, al menos, cuando una parte muy significativa del patrimonio del socio esté representado por las participaciones o acciones de la sociedad lo que será frecuente en el caso de sociedades patrimoniales y participaciones sociales heredadas.

Publicado el último número de InDret

Es la mejor revista general de Derecho en español. En lo que me toca, los artículos que se publican pasan por un evaluador con carácter previo que hace recomendaciones de mejora o de no publicación. Además, es gratis y está al alcance de todo el mundo.

Aquí

Lo que los continentales entendemos y lo que entienden los ingleses cuando un inglés dice…

Aquí vía Hartford

Libertad de autoorganización de las asociaciones: los partidos políticos no tienen que admitir a todo el que quiera afiliarse

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011 es tan razonable que basta con reproducir los pasos más relevantes. Aunque a nosotros, lo de la base razonable como requisito de validez de las decisiones asociativas no nos gusta un pelo.

Unos querían afiliarse a Izquierda Unida y el partido decidió denegar su admisión. Y recurren.

En primer lugar no es aceptable su tesis central o nuclear de que los partidos políticos, por la exigencia constitucional de que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos (art. 6 de la Constitución y
arts. 6 y 7 de la LO 6/2002, de 7 de junio , de Partidos Políticos), estén obligados a admitir automáticamente como afiliados a todos los ciudadanos que lo soliciten, sin más límite que la aceptación y práctica de sus principios, acuerdos y programas, el pago de la cuota correspondiente y el respeto a los estatutos. Antes al contrario, dentro del derecho de autoorganización de los partidos políticos hay que entender comprendida la facultad de rechazar las solicitudes de afiliación de quienes conocidamente no compartan su ideario o ideología o por sus actividades previas puedan perjudicar al partido. Aceptar que, como se propone en el motivo, lo procedente en tal caso sería admitir la afiliación para inmediatamente después incoar un expediente disciplinario que culmine con la expulsión no solo desborda los límites de lo razonable sino que, además, genera el riesgo de que mediante una operación planificada de afiliación masiva a un partido político pueda lograrse su destrucción o, al menos, la total desvirtuación de sus señas de identidad, de aquello por lo que históricamente se ha caracterizado y viene siendo reconocido por los electores.

De lo anterior se sigue, en segundo lugar, que el derecho de los demandantes a participar en los asuntos públicos, reconocido en el art. 23.1 de la Constitución, no quedaba menoscabado por el hecho de que el órgano competente de la organización demandada ejerciera unas facultades de control sobre sus solicitudes de afiliación, pues ni se les privaba de la posibilidad de votar en las elecciones generales, autonómicas o locales para ejercer ese derecho de participación por medio de representantes ni la organización demandada ostentaba la posición dominante a que se refieren la STC 218/1988 y la STS 13-7-2007 ,

En tercer lugar, el juicio del tribunal sentenciador no se aparta de la doctrina de la "base razonable" sino que, además de aplicarla expresamente, lo hace de forma ajustada a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia de esta Sala, porque siete de los demandantes produjeron un grave conflicto interno en la organización demandada al participar en la asamblea de 6 de mayo de 2005 sin ser afiliados e impugnar la posterior asamblea regional del siguiente día 21, otros impugnaron esta misma asamblea regional y otros, en fin, dirigieron sus solicitudes de afiliación a un órgano distinto del estatutariamente establecido, siendo todos ellos personas que, como resulta de las alegaciones del motivo, conocían perfectamente el funcionamiento interno de Izquierda Unida. Por ello no es irrazonable que esta organización rechazara sus solicitudes de afiliación, ya que entre sus facultades de control no podía dejar de encontrarse la de evitar afiliaciones planificadas para perjudicar el funcionamiento interno de la organización y, con ello, su imagen o consideración por el electorado.

Finalmente, tampoco se advierte, y ni tan siquiera se invoca, ningún atisbo de que el rechazo de las solicitudes de afiliación de los demandantes estuviera motivado por algún tipo de discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución y que, como declaró la STS 5-10-09 , habría privado a ese rechazo de una base razonable.

Lo peculiar de la acción individual de responsabilidad en una cooperativa o en una mutua

Se ejercitaba la llamada acción individual de responsabilidad por varios socios de una cooperativa contra los miembros del Consejo Rector

Lo pedido en la demanda fue la condena solidaria de los nueve demandados a pagar la cantidad en que cada uno de los demandantes se consideraba perjudicado por la diferencia entre lo recibido a cuenta por los kilos de aceite correspondientes a la aceituna entregada en su momento a la cooperativa y lo que tendría que haber recibido en función del valor del kilo de aceite de oliva en el término municipal para la campaña 2004/2005, y la razón de considerar responsables a los demandados era, en esencia, haber entregado el aceite producido, para su comercialización, a una cooperativa de segundo grado cuya gestión, especialmente en la campaña 2004/2005, había sido "catastrófica" , dándose la circunstancia de que el presidente de la cooperativa de primer grado ( Nuestra Señora del Carmen de Almedinilla , en adelante Almedinilla ) lo era también de la de segundo grado ( Almazaras de Priego , en adelante Almazaras ) y el vicepresidente de Almedinilla era a su vez interventor de Almazaras , por lo que necesariamente tenían que conocer "desde el inicio las gravísimas irregularidades y la situación de pésima gestión y auténtica catástrofe en lo concerniente a la gestión y administración de Almazaras de Priego"

El Supremo, en la Sentencia de 29 de septiembre de 2011 confirma las sentencias de instancia que habían desestimado la demanda básicamente porque los miembros del consejo rector de la cooperativa de primer grado no habían actuado negligentemente al entregar la producción de ésta a la de segundo grado ya que las irregularidades en la gestión de ésta última aparecieron solo tras haberse entregado la producción (al parecer el gerente de la cooperativa de segundo grado “vació patrimonialmente” la cooperativa). Por tanto, no hay culpa ni otro criterio para imputar el daño sufrido por los cooperativistas a los miembros del consejo rector.

Lo interesante, a mi juicio, es que se trata de un caso – no frecuente – en el que son los socios los que ejercitan la llamada “acción individual”, porque han sufrido un daño directo en su patrimonio como consecuencia de la conducta de los administradores sociales y no un daño indirecto en forma de reducción del valor de su participación en la sociedad (en cuyo caso hubiera procedido el ejercicio de la acción social de responsabilidad). Normalmente, la acción individual la ejercitan los acreedores de la sociedad que se ven insatisfechos por la insuficiencia del patrimonio social y se dirigen contra los administradores acusándoles de ser responsables del impago por parte de la sociedad.

El Supremo no entra en esta cuestión pero tiene interés cuando se trata de una cooperativa o una mutua porque en estas formas sociales coinciden en el cooperativista o el mutualista las condiciones de proveedor/socio o de cliente/socio respectivamente. Y lo interesante es que la legitimación activa para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad corresponde al socio que haya sufrido el daño imputable a la conducta del administrador (a diferencia de la acción social de responsabilidad en la que solo tienen legitimación la sociedad a través de acuerdo mayoritario o la minoría – 5 % – de los socios). Es por ello que, razonablemente, los cooperativistas o mutualistas podrán demandar a los administradores la indemnización de daños sufridos por el comportamiento negligente o desleal de los administradores en la gestión social al frente de la cooperativa o de la mutua si dicho comportamiento les ha causado un daño en su patrimonio, lo que será más frecuente que en una SA ya que se trata de proveedores o de clientes de la sociedad (cooperativa o mutua)

Por ejemplo, supongamos que los administradores de una mutua proponen una subida de las primas a pesar de que no es necesaria ni para salvaguardar la solvencia de la mutua de seguros ni para cubrir razonablemente los riesgos. ¿Puede decirse que cada mutualista ha experimentado directamente – en su patrimonio – un perjuicio al tener que pagar más caro el seguro y que dicho daño es imputable a los administradores que propusieron el incremento?

Tulipán Negro y la utilización no marcaria de una marca ajena

Briseis SA demandó a unas comunidades de propietarios porque habían denominado a los edificios de la urbanización – construida donde antes estaba la fábrica de Briseis – Briseis I, Briseis II etc. Briseis alegó que sus marcas eran renombradas y, por tanto, que su protección no estaba limitada por el principio de especialidad (que se usen por un tercero para el mismo tipo de productos). No tuvo suerte en ninguna de las instancias. El Supremo desestima el recurso de casación diciendo que el juicio sobre si una marca es renombrada o no, es una cuestión de hecho y no puede revisarse por el TS mas que dentro de las reglas sobre la carga de la prueba (art. 469 II LEC). Y el TS considera que el tribunal de instancia hizo bien al considerar que Briseis (aunque sí, quizá, Tulipán Negro) no era una marca renombrada en el sentido de conocida por todo o gran parte del público correspondiente.

Y, a continuación, entra en el meollo: el uso que las comunidades de propietarios estaban haciendo de la marca no era marcario.

Realmente, la " ratio " de la sentencia recurrida, cuya argumentación, según expusimos, se integra también por la de la primera instancia, radica no en que las marcas " Briseis " carezcan de la condición de renombradas - aunque sean notorias -, sino en que las comunidades de propietarios demandadas, al usar la denominación para identificar sus respectivos edificios, no cometen objetivamente infracción alguna en el plano marcario. En efecto, como se expuso al principio, la grabación de las letras "Briseis ", seguida de un número, se utiliza por los copropietarios demandados con el único fin de singularizar los edificios comunes, en cuya fachada principal aparecen inscritos los signos. Y no hay constancia, según se da por supuesto en las sentencias de las dos instancias, de que se destinen directa o indirectamente a distinguir productos o servicios - o empresas o establecimientos mercantiles – … cumple traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 12 de noviembre de 2002 (C-206/01 ) y de 16 de noviembre de 2004 (C-245/02), en las que se afirma que el uso de un signo con una finalidad diferente de la de distinguir los productos o servicios queda fuera del " ius prohibendi " reconocido al titular de la marca.”

A continuación, reconoce que el art. 5.5 de la Directiva de Marcas establece que son compatibles con la Directiva las normas estatales

“relativas a la protección contra el uso de un signo que tenga lugar con fines diversos a los de distinguir los productos o los servicios, cuando con el uso de dicho signo realizado sin justa causa se pretenda obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o del renombre de una marca o se pueda causar perjuicio a los mismos. (Art. 34.2 c LM)

Y concluye que la utilización de la marca que hicieron las comunidades de propietarios no era una utilización “en el tráfico económico” como exige dicho precepto ni susceptible de causar perjuicio económico al titular.

Además se descarta la aplicabilidad de la Ley de Competencia Desleal al caso porque no se dan los requisitos del art. 2 ya que las comunidades de propietarios “no participan en el mercado”

El caso es fácil y, no obstante, dos de las comunidades se allanaron. No entendemos el empeño de Briseis SA. Pero en esté ámbito se plantean problemas muy difíciles, porque lo normal es que sean otras empresas que sí participan en el tráfico económico las que hagan este uso no marcario y cuesta mucho decidir, en el caso concreto, si hay riesgo de asociación, un aprovechamiento indebido de la reputación de la marca o un efecto dilutivo del renombre de ésta.