“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
martes, 19 de enero de 2016
La emisión de obligaciones por una sociedad limitada
la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial ha liberalizado la emisión de obligaciones por parte de sociedades limitadas.
Hasta su promulgación, las sociedades limitadas tenían vedada la financiación mediante la emisión en masa de títulos de deuda. Esta restricción procede de la ley de limitadas de 1995, una ley con la que nos hemos metido mucho en este blog porque los que la redactaron no parecían tener más interés que el de asegurarse de que la limitada no se parecía demasiado a la anónima o a la sociedad colectiva. El resultado fue una de las leyes de sociedades limitadas más restrictivas de Europa en lo que a la libertad contractual se refiere y en cuanto a las herramientas jurídicas a disposición de los socios para gestionar su empresa como tuvieran por conveniente con el inconveniente añadido de que las pesadas cargas de gestión (registro mercantil) de las sociedades anónimas se extendieron a las pequeñas y medianas empresas. Si se quiere reducir los costes de emprender y de ser empresario en España, un buen lugar para empezar a hacerlo es “liberalizar” el régimen de la sociedad limitada, tanto ad intra como en sus obligaciones formales.
La restricción, por lo demás, no tenía otro efecto que el de obligar a la sociedad limitada a transformarse en sociedad anónima cuando se preveía que se iba a recurrir a esta forma de financiación. Se justificaba en la idea – puramente dogmática – de que si una sociedad limitada no podía emitir valores representativos de su capital (las participaciones sociales no son títulos-valor ni pueden representarse de esta forma), tampoco deberían poder emitir valores representativos de deuda. Pero no hay ninguna justificación para tal extensión de las restricciones en materia de capital a la deuda. La razón es simple de explicar. La prohibición a las sociedades limitadas de emitir títulos-valor representativos del capital social se explica porque no se quiere que tales derechos de participación circulen fácilmente. Normalmente, los socios de una limitada se han elegido recíprocamente y, por tanto, su voluntad hipotética es la de que las participaciones no puedan negociarse en mercados ni transferirse por la mera entrega o endoso. Pero esta justificación no alcanza a la emisión de deuda. Si así fuera, tampoco las sociedades anónimas no cotizadas deberían poder emitir deuda.
Jaime Pereda ha publicado un pequeño y cuidado estudio de estas novedades y, como dice, la regulación previgente era contradictoria valorativamente:
¿Cómo se puede comprender que las sociedades de responsabilidad limitada no pudiesen emitir ni garantizar obligaciones pero que sí estuviesen facultadas para endeudarse sin límite a través de la obtención de financiación bancaria?
Algún malvado podía pensar que la restricción se había establecido para favorecer a la banca reservando el negocio de financiación de PYMES a los bancos.
El coste de estas restricciones para la economía es obvio: si se afirma que las empresas dependen en exceso de la financiación bancaria y que debe desintermediarse el mercado correspondiente, nada mejor que permitir a cualquier empresa apelar al ahorro de terceros para financiarse. En la medida en que no haya asimetrías importantes de información entre el deudor y los financiadores, volenti non fit iniuria y podemos deducir que estas transacciones benefician a las dos partes.
La reforma de la LSC no es suficiente si los títulos de deuda – obligaciones – están destinados a ser negociados en un mercado secundario, es decir, el que ha prestado dinero a la sociedad limitada puede recuperar su crédito, simplemente, vendiendo la obligación. De ahí que haya sido preciso reformar también la Ley del Mercado de Valores (para simplificar la emisión y acceso a la cotización de estos valores). Igualmente, había que reformar las normas fiscales para equiparar el tratamiento de estas obligaciones con independencia de que la sociedad emisora fuera o no cotizada.
El juicio global del autor es positivo.
esta norma ha abierto los mercados internacionales de deuda a las sociedades españolas no cotizadas sin necesidad de incurrir en un sobrecoste muchas veces inasumible —i. e., sin aplicar la elevación al íntegro (gross-up)
al importe de la retención que debía ser practicada a los inversores no residentes en España— o de acudir a estructuras de emisión altamente complejas y caras de mantener. Debe tenerse en cuenta que el efecto del gross-up, con retenciones del 19 %, aumenta el coste de la financiación en un 23,45 %. En circunstancias donde el acceso a la financiación bancaria es limitado, la posibilidad de emitir obligaciones sin aumentar el coste de la financiación de forma tan notable tiene una grandísima trascendencia para las empresas españolas.
La reforma se ha ejecutado derogando el art. 402 LSC. De modo que, ahora, es aplicable también a las sociedades limitadas el art. 401 LSC.
La otra pieza de la reforma trata de garantizar la protección del capital. De manera que si una sociedad limitada emite obligaciones, y mientras éstas no estén amortizadas, los aumentos de capital que se produzcan en la SL mediante aportaciones no dinerarias, quedan sometidos a la regulación de las sociedades anónimas, no al régimen, más liberal (no se requiere informe de experto independiente que verifique que el valor de los bienes aportados cubren la cifra de capital aumentado) de las sociedades limitadas, incluido el art. 72 LSC (adquisiciones onerosas que el autor llama “aportaciones no dinerarias encubiertas”) porque, indudablemente, es una norma de protección de la íntegra formación del capital social. El autor resuelve la duda en la interpretación de esta remisión al régimen de las sociedades anónimas en el siguiente sentido: “solo será necesario cumplir con los requisitos de las aportaciones no dinerarias encubiertas durante los dos años posteriores al otorgamiento de la escritura de emisión (de las obligaciones)”
Las mismas reglas deben aplicarse, según el autor, al caso de fusión en la que la absorbente sea una sociedad limitada pero no al supuesto en que una sociedad limitada no haya emitido obligaciones pero las haya garantizado.
La libertad de emisión no se extiende a la emisión de obligaciones convertibles, lo que el autor no encuentra justificado. A nuestro juicio, la justificación es la que se ha expuesto más arriba: los títulos representativos del capital – o títulos que están dirigidos a convertirse en participaciones – de una sociedad limitada no pueden ser valores negociables.
Se ha eliminado también el límite máximo de emisión del art. 405 LSC que ya había dejado de estar en vigor para las sociedades anónimas y comanditarias por efecto de la disposición adicional 2ª de la Ley 10/2014
En cuanto al art. 411 LSC parecería que carece de sentido una vez que se ha eliminado el límite de emisión y, en todo caso, no se aplica a las anónimas y comanditarias por efecto de esa misma Disp. Adic. 2ª L 10/2014. El autor critica que se haya sustituido ese límite – para las limitadas – por el previsto en el art. 401.2 LSC (doble de los recursos propios, criterio que también critica por no ser un criterio jurídico-societario sino contable) excpeto que la emisión esté garantizada. De nuevo, en su opinión, este límite sólo se aplica a una sociedad limitada que emita obligaciones pero no a la que, simplemente, garantice el pago de las obligaciones emitidas por otra sociedad.
Como ya resultaba del derecho previgente, corresponde, según el art. 406 LSC, al órgano de administración, la competencia respecto de las decisiones necesarias para emitir las obligaciones y ponerlas en circulación. Y, en cuanto al comisario de los obligacionistas, se simplifica su nombramiento y se facilita su sustitución por la sociedad emisora (art. 421 LSC) asi como se aligera el funcionamiento del sindicato de obligacionistas (art. 423 y ss LSC). En fin, se deroga expresamente el malhadado art. 410 LSC que establecía el orden de prelación entre emisiones.
El trabajo se cierra con el análisis de la norma de conflicto.
Este tipo de trabajos es el que deberían realizar los abogados y demás profesionales con curiosidad intelectual. Son trabajos hacederos por alguien que está muy ocupado despachando asuntos de sus clientes. Se refieren a temas en los que el abogado es un experto. Son útiles, están “pensados”, resuelven dudas interpretativas (o avanzan interpretaciones plausibles) e informan de manera clara al público sobre una novedad legislativa, en lugar de imitar lo peor de la academia jurídica lanzando “ladrillos” sobre el respetable sin conmiseración.
Jaime Pereda, Régimen Jurídico de la Emisión de Obligaciones: Principales Novedades Introducidas por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial
La Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal
La disposición adicional 4ª de la Ley Concursal intenta favorecer la reestructuración de las deudas de una compañía incentivando la conversión de créditos en capital. Tal conversión se lleva a cabo, de acuerdo con las normas societarias, típicamente a través del aumento de capital por compensación de créditos. Y aquí
Tal aumento no requiere que la sociedad, previamente, proceda a reducir el capital para enjugar las pérdidas (si se encuentra en situación preconcursal, eso será lo normal). La reducción previa del capital es necesaria para garantizar al acreedor que convierte su crédito en acciones o participaciones que recibe lo “justo” a cambio de su aportación, porque, si no se procede a la reducción previa de capital, su aportación beneficiará a los demás accionistas. En otros términos, el aportante recibiría acciones que valen menos – nominalmente – del valor de su aportación. Es la situación contraria al aumento de capital sin prima (las nuevas acciones se emiten por su valor nominal) cuando la sociedad tiene reservas. Si las nuevas acciones se emiten por su valor nominal, el nuevo socio “recibiría” parte de las reservas acumuladas que son de los antiguos socios. Pereo, volenti non fit iniuria de manera que si el nuevo socio – en el caso de que la sociedad haya incurrido en pérdidas que hayan dejado el patrimonio social por debajo de la cifra de capital – acepta, nada obliga a la sociedad a reducir previamente el capital. Lo único que habrá que comprobar es que tras el aumento por compensación de créditos la sociedad ha salido de la causa de disolución en la que se encontraba, esto es, que el patrimonio social cubre todas las deudas y, al menos, dos tercios de la cifra de capital.
En cuanto al valor que deba atribuirse al crédito que el acreedor convierte en capital, se discute si debe aportarse por su valor nominal o por su valor de mercado (que es, necesariamente inferior porque, dada la situación patrimonial de la sociedad, la probabilidad de que se cobre en su integridad no es de 1). Díaz Moreno señala, correctamente, que en este tipo de aumento de capital (art. 301 LSC) no hay que encargar a un experto independiente la valoración del crédito, lo que es una señal inequívoca que el legislador ha señalado el valor contable (según resulta de la contabilidad de la sociedad) como el relevante (no así cuando se aporta un crédito contra un tercero). Lo cual es, además, conforme con la mejor doctrina que considera los aumentos de capital por compensación de créditos como aumento dinerario (aunque la doctrina mayoritaria, a efectos de si existe o no derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas, dé una respuesta negativa).
En efecto, desde el punto de vista de la compañía lo que ha de evaluarse es lo que «recibe» como contravalor de las acciones emitidas o de las participaciones creadas. Y en este sentido deber recordarse que la eliminación de una deuda aumenta el patrimonio neto en la misma medida en que lo haría el ingreso de elementos en el activo por un importe equivalente. Resulta entonces que la atribución patrimonial obtenida vale para la sociedad exactamente el importe de la suma que ha dejado de constar en su pasivo, es decir, el importe del crédito extinguido (porque es en esta precisa medida en la que mejora su situación financiera). Por tanto, lo único que ha de hacerse es precisar cuál es el importe de esta liberación de la deuda y cuál es el correspondiente incremento del patrimonio neto, lo que estará determinado en la contabilidad de la sociedad deudora (al margen de su situación económica). Nótese, en efecto, que, con independencia del valor que el crédito «compensado» pueda tener en el mercado (superior o inferior a su valor contable), su titular siempre puede, al vencimiento, exigir su importe –no su valor razonable- del deudor. De manera que, para éste, el valor de la aportación coincide con el valor contable del pasivo exigible que desaparece
En cuanto a las reglas especiales para la adopción del acuerdo de aumento de capital, la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, se facilita la adopción del correspondiente acuerdo reduciendo las mayorías exigibles de acuerdo con la LSC. En caso de sociedades limitadas, de la mayoría absoluta del capital suscrito a la mayoría absoluta de las participaciones presentes o representadas siempre que representen al menos 1/3 del capital social. En relación con la sociedad anónima, no hay diferencias en la mayoría exigible (y no hay infracción de la 2ª Directiva). Y, para ambos tipos societarios
Dado el patente propósito de favorecer estas operaciones de capitalización que inspira a la Ley 17/2014 seguramente debe entenderse que tampoco serán aplicables (en las operaciones de capitalización contempladas en el marco de acuerdos de refinanciación homologados) los preceptos estatutarios que requieran un porcentaje de votos superior al indicado en el artículo 198 de la Ley
Además, se tienen por cumplidos los requisitos de liquidez y exigibilidad de los créditos respecto de los pasivos financieros. Es decir, se deroga, para las situaciones a las que se refiere la disposición adicional 4ª LC, las reglas del artículo 301 LSC
La cuestión más problemática es si se puede imponer a un acreedor la conversión de su crédito en capital. La respuesta obvia es que no. Constituye una intromisión muy grave en la esfera jurídica del acreedor. El legislador, consciente de que estaría imponiendo una obligación de inversión que habría que calificar, fácilmente, de inconstitucional, ha incentivado la conversión del crédito en capital a través de las reglas concursales:
«Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita»
Al respecto, dice el profesor de la Universidad de Sevilla:
lo lógico habría sido fijar una quita de una magnitud del orden del descuento sufrido por los demás socios (más el importe de la prima de emisión). Sin embargo, es cierto que si éste fuera el sentido de la norma no se llegaría a crear un incentivo realmente poderoso para que los acreedores optaran por la capitalización (que, atendiendo al espíritu de la reforma, es probablemente lo que pretende la Ley). Y claro, si se sigue literalmente lo que la Ley dice, el «estímulo» para consentir la conversión puede llegar a ser considerable (tanto mayor cuanto menor sea el descuento): si en el aumento corresponden a un acreedor acciones o participaciones por un nominal equivalente, por ejemplo, al 85 por 100 del valor contable de su crédito, la decisión de no capitalizar supondrá para él la pérdida inmediata de dicho porcentaje de su activo (¡y no digamos nada si se hubiera acordado atribuir acciones o participaciones exactamente por el valor de los créditos!)… Obsérvese, sin embargo, que el incentivo será menor precisamente a medida que la diferencia entre el importe del crédito y el valor nominal de las acciones o participaciones a recibir vaya incrementándose.
Alberto Díaz Moreno, Sobre el aumento de capital por compensación de créditos (reflexiones al hilo de la disposición adicional 4ª de la Ley Concursal)
Revista de Derecho Patrimonial 38 Septiembre - Diciembre 2015
domingo, 17 de enero de 2016
¿Qué ocurre cuando pones a una docena de adolescentes listísimos a discutir sobre cómo debería ser la educación?
Foto: Philippe Ulliac
Que dicen cosas interesantes. Sobre todo relativas a cómo debe cambiar la educación en un mundo en el que todo el conocimiento disponible está a un click.
“Con 4.700.000.000 páginas de información disponible en la red, el mayor desafío para los estudiantes, hoy, es desarrollar las capacidades que les permitan orientarse, valorar y sintetizar información”.
viernes, 15 de enero de 2016
Acciones individuales y acciones colectivas en materia de cláusulas predispuestas abusivas
la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación de introducir en su ordenamiento jurídico, por un lado, con carácter principal, acciones individuales, con el fin de que pueda invocarse el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, y, por otro lado, con carácter complementario, (28) acciones colectivas de cesación, las cuales no pueden sin embargo sustituir a las acciones individuales ni obstaculizarlas.
Por tanto, de esta jurisprudencia se desprende que, en el contexto de la Directiva 93/13, entre la acción colectiva de cesación y las cláusulas concretas que vinculan a los consumidores debe existir una relación que resulte favorable a los consumidores, y no una relación que obstaculice las acciones individuales o que imponga la substitución de estas últimas por acciones colectivas de cesación.
que la interpretación de la normativa procesal controvertida que admite la prejudicialidad civil y, en consecuencia, la suspensión de la acción individual hasta que recaiga sentencia firme en la acción colectiva, imposibilita o dificulta en exceso el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.
habida cuenta del principio de efectividad, el artículo 7 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite decretar, debido a la prejudicialidad civil, la suspensión de una acción individual incoada paralelamente a una acción colectiva de cesación hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento colectivo, a condición de que, por un lado, tal suspensión no sea obligatoria ni automática, y, por otro lado, el consumidor afectado pueda desvincularse de la acción colectiva.
jueves, 14 de enero de 2016
Sociedad nula o de hecho
Solo un recordatorio. Creo que no la explicamos bien. La doctrina de la sociedad nula o de hecho tiene dos elementos. El primero es que implica limitar las causas de nulidad, es decir, actúa sobre el supuesto de hecho de la nulidad e implica que, a diferencia de los demás contratos, no puede declararse la nulidad de una sociedad por las mismas causas por las que puede declararse la nulidad de un contrato de compraventa, por ejemplo. Solo por las causas del art. 56 LSC.
El segundo es que la doctrina implica, además, limitar las consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad. En el caso de que se produzca el supuesto de hecho del art. 56 LSC (se dé alguna de las causas de nulidad listadas en dicho precepto), la consecuencia jurídica no será la restitución recíproca de las prestaciones – que es lo que prevén los artículos 1300 y ss CC – sino la disolución y liquidación de la sociedad.
Por último, la doctrina de la sociedad de hecho no se aplica (y rigen las reglas de la nulidad plenamente y, por tanto, no se aplica el art. 57 LSC) cuando su aplicación conduzca a la vulneración de una norma imperativa de mayor valor que la protección de la seguridad del tráfico. Me refiero a los casos en los que la causa de la nulidad sea, por ejemplo, que la sociedad se constituyó para un fin delictivo o que el socio logró hacerse con la mayoría del capital a la constitución mediante la comisión de un delito (apropiándose indebidamente de las acciones o estafando a los consocios). En estos casos, deberán aplicarse las normas penales o de orden público infringidas en su integridad y habrán de seguirse, para el contrato de sociedad, las consecuencias que garanticen la integridad de la norma de orden público infringida.
martes, 12 de enero de 2016
“A cambio, yo me comprometo a trabajar para tratar de hacer la tarta más grande, que es de lo que se trataba esto”
La autoevaluación que publiqué el otro día era de una alumna. Esta es de un alumno. Queda claro que las chicas, ceteris paribus, se infravaloran y que los chicos, también todo lo demás igual, tienen la autoestima más alta, por decirlo suavemente.
“Frente al inmovilismo y el unilateralismo, nuestro camino es la fraternidad. ¡Junts guanyarem el canvi!”
Pablo Iglesias
“Someter la toma de ciertas decisiones al voto mayoritario genera unos riesgos tremendos de fractura del grupo”
Primera clase de Derecho de Sociedades
Tengo que reconocer que he disfrutado con esta asignatura, tanto por contenido en general como por la organización de la misma en particular.
Para un alumno más interesado en la parte empresarial que en la jurídica de su carrera y al que le da un poco de urticaria el enfoque paternalista de Derecho del Trabajo, estudiar cómo favorecer el comercio y la generación de riqueza parece, priori, algo interesante. Así me lo habían anticipado mis conocidos de cursos superiores y así ha sido.
El planteamiento de la asignatura ha contribuido positivamente a fomentar este interés: las clases se han alejado de la típica lectura de un power point /apuntes, el manual se entiende perfectamente (aunque me resulta difícil de manejar, por su amplitud, de cara a un examen final), la flexibilidad a la hora de preparar los seminarios me ha permitido adaptar las lecturas y las entregas de trabajos a mi carga de trabajo semanal y la preparación de un caso práctico para la última sesión ha resultado muy instructiva (siempre lo es preparar un tema a fondo). Los únicos peros que puedo señalar resultan de no haber podido exponer con algo más de tiempo en la sesión final de seminarios (lejos de intimidarme hablar en público, me gusta bastante) y de la cantidad de materia a tratar para una asignatura cuatrimestral; está planteada como anual en Derecho y se nota que encaja difícilmente en un solo cuatrimestre.
En definitiva, estoy satisfecho con de Derecho de Sociedades, me deja la sensación de que la planificación no se ha realizado al azar y facilita al alumno la llevanza de la asignatura.
En cuanto a la autoevaluación propiamente dicha, he asistido a clase todo lo que he podido (tengo tendencia a abarcar más de lo que puedo), presentado una cantidad razonable de papers, participado en la medida de lo posible cuando he considerado que podía decir algo interesante y realizado un trabajo final de seminarios con el que estoy satisfecho. Podríamos decir que he cumplido con el estándar propio de un alumno más o menos aplicado del plan Bolonia.
Sin embargo, creo que sí he hecho algo extraordinario: he aprendido derecho mercantil y, sobre todo, voy a seguir aprendiendo derecho mercantil cuando acabe esta asignatura. Con los cazadores-recolectores he aprendido acerca del voto por mayoría y por consenso, he aprendido el porqué del contrato de seguro, sus beneficios y cómo se da en la naturaleza (por ejemplo, con los murciélagos y su mutualización de riesgos), he aprendido sobre el peligro de especulación que conllevan los derivados financieros más allá de sus funciones de cobertura de riesgos…he tratado de ir más allá del simple estudio de la asignatura y de relacionar su contenido con la actualidad económica y política… de contrastarlo con otras fuentes y de ir construyendo una opinión más formada sobre el mundo en el que me va a tocar actuar.
Tengo ambición por impactar positivamente en mi entorno en mi futura carrera profesional y he encontrado aquí una fuente de conocimiento muy útil, más allá de lo estrictamente exigible por la guía docente para seguir preparándome para ello. Por todo ello, porque creo que este es el fin ideal que una asignatura debe tener en la formación de un alumno, considero que merezco un X en la evaluación continua.
A cambio, yo me comprometo a trabajar para tratar de hacer la tarta más grande, que es de lo que se trataba esto.
Luego ya veremos cómo repartirla.
Un poco de sensatez en el procés
lunes, 11 de enero de 2016
¿Adios a la diferencia entre reglas y principios?
Casey, Anthony J. and Niblett, Anthony, The Death of Rules and Standards (November 20, 2015).
Canción del viernes en lunes (Emmy the Great Paper Forest) y entradas mercantiles en el Almacén de Derecho
Goodpapers: IKEA
Goodpapers: el caso Bouygues: planteamiento
Pluralidad de administradores en sociedades de capital
Opciones de venta y concurso: A propósito del caso AFINSA
Por Francisco Garcimartín Alférez Introducción La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 aborda el régimen concursal de las opciones de venta en el contexto del caso Afinsa. El TS confirma la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid...leer másviernes, 8 de enero de 2016
Indemnización a la terminación del contrato a administradores ejecutivos con contrato de alta dirección sin regulación estatutaria
Actos propios y abuso de la nulidad por defecto de forma
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 confirma la jurisprudencia de casación sobre un aspecto concreto de la retribución de los administradores ejecutivos y la diferente regulación del contrato de administración del consejero-delegado en relación con la de los “administradores en cuanto tales”. De estas cuestiones nos hemos ocupado ampliamente con anterioridad y, mal que le pese a algunos, la ley es tal como se ha expuesto aquí y como, razonablemente, entiende la mayoría de los juristas que se han ocupado del tema (aquí, sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios a la conducta de la sociedad en relación con la retribución de los administradores; aquí sobre la validez de la cláusula estatuaria que prevé que sólo sea remunerado el consejero-delegado; aquí sobre la percepción por los administradores de retribuciones de terceros; aquí sobre la validez de fijar en los estatutos una cantidad máxima; aquí sobre la validez de la cláusula que establece diferente remuneración para unos y otros administradores; y aquí y aquí Aurora Campins sobre la retribución de los administradores ejecutivos).
El Supremo convierte a los bancos en gatekeepers de las promotoras
En otras entradas (y aquí) nos hemos ocupado de la responsabilidad personal de los administradores de una sociedad promotora cuando ésta no está en condiciones de devolver al comprador de una vivienda las cantidades adelantadas en pago del precio. Como es sabido, la Ley obliga a los promotores a asegurar tal devolución mediante la contratación de un seguro o de un aval bancario. En sentencias anteriores, el Supremo ha elevado la responsabilidad de los bancos obligándoles a devolver las cantidades cuando la no constitución del aval se debía, en todo o en parte, a la conducta del banco. En esta sentencia, el Supremo va más allá e impone a los bancos que financian a la promotora la construcción de unas determinadas viviendas y que reciben, en sus cuentas, pagos de los compradores de tales viviendas, un deber de “guardabarreras”, es decir, el deber de asegurarse que la promotora ha contratado el aval o el seguro. En otros términos, el Supremo ha establecido una prelación entre el banco como financiador y el comprador de la vivienda en relación con las cantidades entregadas al banco por parte del comprador en la cuenta de la promotora que estuviera abierta en el banco financiador.
Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la « responsabilidad » que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito
desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de « exigir ».
En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas 7 en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.
Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (« reserva de vivienda y 20% vivienda »), de esto no se derivara « obligación legal alguna » para la entidad de crédito codemandada.
Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 . SEXTO.- Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida, para en su lugar confirmar la de primera instancia, y fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente: « En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ».
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015
Autoevaluación
Había escuchado rumores procedentes de alumnos de años anteriores acerca de lo dura que les había resultado esta asignatura pero, sinceramente, había dado poco crédito ya que por norma general, quejarnos es una actividad que se nos da de maravilla. Sin embargo, tras haber asistido a las clases y haber probado este método docente “novedoso” (por lo menos respecto del aplicado en el resto de asignaturas de la carrera hasta el día de hoy), he de decir que “dura” no es la palabra con la que yo calificaría esta asignatura, sino “intensa”. Intensa porque requiere un seguimiento constante, porque no valen los esfuerzos de última hora, y porque sin trabajo continuado tengo casi la certeza de que no hay aprendizaje posible. Por eso, no ha sido hasta que he comprobado la naturaleza y la profundidad de esta asignatura, cuando he comprendido el por qué del método empleado.
En primer lugar, las clases magistrales van unidas a una previa lectura de la lección en el manual. El manual me ha resultado imprescindible para el seguimiento de las clases, ya que esta asignatura presenta una gran carga técnica que debe ser interiorizada. Pero esta asignatura no sólo ha llamado mi atención por el hecho de aprender nuevos conceptos sino por darme cuenta de cuántos de los que creía ya aprendidos, en realidad no lo estaban.
Por eso, he procurado, antes de cada clase, llevar leída la lección que se iba a explicar. He de reconocer que no siempre he sido capaz de leerla con anterioridad a la impartición de la clase magistral, a veces, por haberme organizado mal el tiempo durante la semana. Ha sido justamente a raíz de esos días que me he dado cuenta de las lagunas que tengo sobre algunos conceptos, así como que las clases se aprovechan la mitad sin leer el manual.
Para la preparación de los seminarios, he acudido a los mismos habiendo leído los materiales que se nos han proporcionado a través de “Moodle”. Si bien en varias sesiones solía haber varias cuestiones que no me quedaban del todo claras con la mera lectura de los materiales, normalmente en clase esas dudas quedaban resueltas.
Además, con posterioridad al seminario he procurado resolver la mayoría de preguntas de autoevaluación que se planteaban respecto al mismo, sobre todo aquellas en las que veía una mayor dificultad, con el ánimo de asentar los conceptos. Sobre todo encontré muy interesante el seminario sobre la cesión de créditos en el que un ex alumno de la asignatura nos explicó parte del tema que se trató en el seminario.
También es destacable que de los temas que se tratan en clase no se da una visión concreta y específica, sino que se tratan todas las visiones que se han dado a lo largo del tiempo sobre el tema, para tratar de llegar a una conclusión mediante el razonamiento.
Por otro lado, durante el desarrollo de las clases se iban presentando cuestiones y casos que podíamos resolver de manera voluntaria. De todos los que se propusieron, he resuelto aquellos que me han suscitado mayor interés generalmente por ser temas de actualidad, como el ensayo sobre las mutuas y la comparativa con las sociedades anónimas de seguros.
De los ensayos que he enviado, he recibido generalmente críticas negativas. En un principio esto me resultó desmotivador, ya que consideraba que me había esforzado al máximo en el desempeño de mis tareas. Sin embargo, una vez que he reflexionado sobre las críticas, he llegado a la conclusión de que mi trabajo era mejorable y creo que efectivamente esas críticas me han ayudado a mejorar. Como dijo Thomas Jefferson “Tiene derecho a criticar, quien está dispuesto a ayudar”. La redacción es un aspecto fundamental en la profesión para la que nos estamos formando, y eso he podido aprender tanto de los escritos como del blog que me ha servido como herramienta en tantas ocasiones.
Además he llevado a cabo dos trabajos en grupo, uno sobre el caso de Starbucks y otro que versaba sobre el caso del Atlético de Madrid S.A.D. y que expusimos el último día de seminarios. Para la resolución de estos casos tuvimos que trabajar todos sobre un mismo tema con lo que eso conlleva en términos de organización y trabajo en equipo. Personalmente, he quedado muy satisfecha del trabajo que tanto mis compañeros como yo hemos realizado para la exposición en clase y ha sido muy constructivo llegar al fondo de un tema y no quedarnos sólo en la superficie como ocurre muchas veces.
Por último, y teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, concluyo calificando mi paso por los seminarios de esta asignatura con un X. Esta nota la justifico en función del aprendizaje que he llevado a cabo así como en el esfuerzo que he depositado en las tareas que me han sido encomendadas a lo largo de los seminarios, conclusión a la que llego tras haber realizado este ejercicio de autocrítica. En términos generales considero que he sido una buena alumna, he asistido a la mayoría de las clases y que me he tomado esta asignatura muy en serio.
jueves, 7 de enero de 2016
Obligación de depósito de las cuentas correspondientes al período de formación o irregularidad de una sociedad limitada
Cierre registral: no puedes ni siquiera inscribir al administrador nombrado en sustitución del que ha dimitido
Azul, @thefromthetree
Respecto de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, el claro mandato normativo contenido en el artículo 282 de la Ley del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo.
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