A Don Rafael Catalá, ministro de justicia del reino de España

Colegio San Viator, Madrid, circa 1964

Querido Ministro,

La Comisión Europea ha preparado una propuesta de Directiva para convertir el Registro Mercantil en plenamente electrónico. En la regulación propuesta, se insiste en que la publicidad del contenido del Registro debe hacerse a precio de coste. Es obvio que esas normas de la Directiva en vigor (art. 19) se incumplen en España puesto que no es creíble que el coste administrativo de una copia simple sea de 9 euros. Todos los precios de obtener información contenida en el Registro Mercantil deben revisarse y reducirse para cumplir con la Directiva. Es más, como ya he argumentado, la necesidad de legalizar los libros contables y los libros de actas es inconstitucional. Espero que algún juez pueda plantear una cuestión de inconstitucionalidad al respecto.

Pero ahora, querido Ministro, tienes una oportunidad de demostrar de qué lado estás. Si estás del lado de los ciudadanos o estás del lado oscuro de los intereses particulares. El nuevo artículo 19 de la Directiva 2017/1132 si se llega a promulgar la propuesta de la Comisión Europea establecerá que los datos fundamentales de las sociedades inscritas en el Registro Mercantil deben estar – en formato máquina y descargable – a disposición de los particulares libre de cargo alguno. Dice en concreto la propuesta de Directiva

Fees chargeable for documents and information
1. The fees charged for obtaining documents and information referred to in Article 14 through the system of interconnection of registers shall not exceed the administrative costs thereof.
2. Member States shall ensure that the following information is available free of charge through the system of interconnection of registers:
(a) the name or names and legal form of the company;
(b) the registered office of the company and the Member State where it is registered;
EN 30 EN
(c) the registration number of the company and its EUID;
(d) details of the company web-site, where applicable;
(e) the legal status of the company, such as when it is closed, struck off the register, wound up, dissolved, economically active or inactive as defined in national law and where available in the national registers;
(f) the object of the company, where it is recorded in the national register;
(g) the number of employees of the company, where this is available in the company's financial statements as required by national law;
(h) the name of any persons currently authorised by the company to represent it in dealing with third parties and in legal proceedings or to take part in the administration, supervision or control of the company, as referred to in Article 14(d);
(i) information on any branches opened by the company in another Member State including the name, registration number, EUID and the Member State where the branch is registered.

Ministro, harías un gran favor a la ciudadanía si permitieras que una fuente de datos públicos tan valiosa como el Registro Mercantil – y el de la Propiedad – estuviera a disposición de los ciudadanos para ser utilizada en la generación de nuevos productos y servicios que mejorarían el bienestar de toda la sociedad. Si alguien te dice que hay algún problema con los datos personales, le dices que se vaya a freír espárragos. Muy al contrario, esos datos se recopilan por el Estado para ponerlos a disposición del público. La Directiva termina este artículo diciendo que los Estados pueden ampliar los datos que se ponen gratuitamente a disposición del público. ¿No es hora ya de que todo el Registro mercantil esté a disposición de cualquier que tenga una conexión a internet? ¿Cuántos millones de euros estamos perdiendo los españoles por culpa de tu Ministerio? ¿Cuántos millones de pérdidas has añadido tú al imponer nuevas obligaciones de registro y nuevas tasas para obtener copias de la información registrada?

Cordialmente,

El cotilleo como garantía del cumplimiento de las normas sociales y una coda sobre el proceso separatista

foto: JJBose

Se habla mucho en el pueblo porque el cerdo de Tsengali irrumpió en el jardín de Murri. Murri no parece enfadado, pero Tsengali está muy molesto por todos los chismes que el incidente ha ocasionado. Así que ha anunciado que dará un cerdo a Murri para terminar con las habladurías. Pero Murri le ha dicho que sería una tontería "matar un cerdo – y comérselo - por nada" y ha añadido que da el incidente por zanjado y que no hay más que hablar”.

En este breve trabajo (de donde se ha sacado el cuento de Tsengali y Murri) se explica que, para que contar chismes – el cotilleo – pueda funcionar como mecanismo de control social comparable al Derecho son necesarias tres circunstancias. La primera es, naturalmente, que exista un código de conducta compartido por los miembros del grupo, esto es, que exista una forma objetiva de determinar qué conductas son adecuadas a la norma, son correctas o apropiadas y cuáles no. La segunda es que debe ser posible detectar cuándo algún miembro del grupo ha infringido la norma y la tercera  que las sanciones han de ser “escalables”, es decir, debe iniciarse advirtiendo al infractor de su infracción dándole la posibilidad de rectificar e ir aumentando la severidad de la sanción si no rectifica. Como explicara Boehm, en este escalamiento, lo que empezaron siendo chismes sobre lo “gallito” que era uno de los miembros del grupo acabó con su asesinato – o “ejecución” si se quiere – a manos de un pariente del “gallito”, encargado por el grupo de proceder a tal ejecución.

Lo más notable del cotilleo y los chismes como mecanismo de control social es que, a pesar de su mala fama, la Evolución nos ha hecho excelentes en la detección de los chismes que mejoran el bienestar del grupo y su distinción de los chismes puramente malévolos o egoístas. El autor pone el ejemplo de dos estudiantes que se quejan de que la nota de selectividad no les permitirá acceder a medicina y cotillean frustradas entre sí sobre su fracaso. Los terceros que observan ese diálogo son mucho más benévolos al juzgar a los que hablan si éstos cuentan que alguien obtuvo ilícitamente una copia del examen de selectividad y por eso sacaron mejor nota que si los dos estudiantes se quejan de que había unas chicas en clase que hacían la pelota al profesor y que por eso les puso mejor nota. Los chismes verdaderos y sobre un tema de interés para el grupo son recibidos y valorados positivamente por los demás miembros del grupo. Es más, en otro experimento, los chismes sobre uno de los miembros del grupo desaparecieron cuando el que era objeto de esos chismes – verdaderos, era un vago poco cooperador – abandonó el grupo.

Apliquen lo expuesto hasta aquí al proceso separatista en Cataluña. Es probable que los Puigdemont y compañía creyeran que estaban actuando en un marco ajurídico. En un marco en el que (i) los sistemas de enforcement de las reglas eran informales; (ii) en un marco en el que ni siquiera había acuerdo acerca de qué reglas eran las que había que cumplir y (iii) que las sanciones por infringir las reglas serían, en todo caso, reputacionales. Se entiende así que algún politólogo hable de “choque de legitimidades” en lugar de un golpe de Estado intentado y que algunos de los dirigentes separatistas hayan insistido en el carácter simbólico de todo lo que hicieron desde el verano hasta su destitución.

Quizá, este marco de análisis sea más prometedor (y ¿luhmanniano?). Puigdemont y sus secuaces pensaron que el sistema jurídico-constitucional y el Código Penal y demás normas básicas del ordenamiento español no se aplicaban a ellos porque, como dice ese politólogo, lo que ellos estaban poniendo en cuestión es la existencia del propio grupo, de manera que no podía tratárseles como si fueran simples miembros del grupo que desobedecen sus reglas. Su conducta no entra dentro del ámbito de aplicación de la Constitución y de las leyes. Se explica así su sorpresa por la aplicación del art. 155 CE; y su sorpresa, mayor todavía, cuando el Tribunal Supremo decide que ahí lo que ha habido es – indiciariamente – un delito de rebelión, seguro que también uno de sedición y otro de malversación. Lo que Puigdemont y sus secuaces esperaban es que se les acusara de prevaricación y de desobediencia. Al fin y al cabo, que el “Estado” considerara “injustas” sus resoluciones no es ni siquiera una crítica, más bien un elogio. Y ¿qué menos que desobedecer a quien no consideras un superior jerárquico?

A Puigdemont y sus secuaces les salió el tiro por la culata. ¿Porque los magistrados de la sala II son draconianos? No. Porque la audacia “simbólica” de los separatistas generó un mar de chismes en Cataluña que obligó a los que estaban al mando de la tribu a actuar y a hacerlo con severidad. Hasta que eso ocurrió no sabíamos cuántos y cuán descontentos estaban los miembros de la tribu catalana y de la tribu española en general con la conducta de Puigdemont y sus secuaces. Una vez que ese cotilleo creció y creció, devino imparable. Las sanciones tuvieron que escalarse porque Puigdemont no rectificó a pesar de las muchas oportunidades que tuvo para hacerlo.

A la mayoría, lo que es de la mayoría: adoptar acuerdos sociales

Fresco Pompeya, Museo Arqueológico Nápoles.

El Derecho de Sociedades incluye hoy – dice Andreas M. Fleckner, (Europäisches Gesellschaftsrecht, 2010) – la “constitución interna y externa” de las agrupaciones de individuos para la persecución de un fin común de acuerdo con el Derecho Privado. Incluye, por tanto, las sociedades “en sentido estricto” (las sociedades de personas) y las sociedades en sentido amplio (las corporaciones, incluyendo sobre todo las sociedades de capital pero también la asociación) además de la sociedad unipersonal. En los últimos tiempos y por efecto del Derecho Europeo, se plantea la cuestión de los límites del Derecho de Sociedades en relación con otras áreas jurídicas vecinas. El Derecho europeo es relevante porque la calificación de una regla o institución del Derecho nacional como de Derecho de Sociedades o Derecho Concursal o Derecho del Mercado de Valores determinará a qué normativa europea estará sometida y, lo que es más importante, la asignación de la regla a un área u otra del Derecho permitirá ajustar la interpretación y aplicación a los principios específicos de ese sector del Derecho.

Un ejemplo de lo primero – dice Fleckner – es el caso de la jurisprudencia alemana sobre los acuerdos de refinanciación y sobre la responsabilidad de socios y administradores por adoptar medidas que ponen en peligro la solvencia de la compañía o amenazan provocar su “aniquilación” y que se corresponden, en nuestro Derecho con lo dispuesto en el art. 4 bis LC y, en parte, con la responsabilidad del art. 367 LSC. Aunque los tribunales alemanes parecen inclinarse por calificar estas reglas como parte del Derecho Concursal, desde la perspectiva del Derecho Europeo – dice Fleckner – es discutible “si, con tal clasificación… quedan esas reglas al margen de las reglas sobre la libertad de establecimiento y, por tanto, puede extenderse su aplicación a sociedades constituidas conforme al Derecho de otro Estado miembro”. Porque el alcance de la libertad de establecimiento no depende de la calificación de acuerdo con los criterios formales nacionales sino de los criterios europeos que se rigen por el contenido material de esas normas”

11 de abril, día de los inocentes en la Dirección general de Registros y del Notariado

Letra ñ del Jaimecedario, de @thefromthetree

Se deniega la inscripción de un nombramiento de administrador. La nota de calificación dice lo siguiente

Presentada telemáticamente el día 29 de diciembre 2017 copia electrónica de dicha escritura en el Registro Mercantil de Córdoba, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Don Fernando Manuel Galán Ortega, Registrador Mercantil de Córdoba, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos Diario/ Asiento: 118/114 F. presentación: 29/12/2017 Entrada: 1/2017/6.656,0 Sociedad: Inarquitec SD SL Hoja: CO-23176 Autorizante: Gutiérrez Moreno, Alberto Manuel Protocolo: 2017/1260 de 20/12/2017 Fundamentos de Derecho: 1. Ha de aclararse el nombre del nuevo Administrador único, en la comparecencia y disposición 1.B) se indican Miguel, en la certificación Miguel Ant., y consta inscrito como apoderado con el nombre de Miguel Antonio. Artículos 6, 38 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil. Resoluciones de la DGRN de 24 de enero de 2011 y 14 de octubre de 2013. 2. Por referido defecto se suspende la inscripción solicitada, por considerarlo subsanable. En relación con la presente calificación: (…) A quince de enero de dos mil dieciocho»

Se recurre y la DGRN no le abre un expediente al registrador:

En el presente caso, si se atiende al íntegro contenido de la escritura calificada y al hecho de que el administrador nombrado ya figura identificado -como apoderado- en el Registro con el nombre de «Miguel Antonio», como el mismo registrador reconoce en su calificación, debe concluirse que la mera discordancia a la que éste se refiere es irrelevante, y no debería constituir en sí materia de recurso. Si se tiene en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discordancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción de la escritura calificada; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que, aun practicada la inscripción, el notario autorizante, subsane el error material u omisión que haya podido existir, por propia iniciativa o a instancia de parte interesada, conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura calificada con los del Registro Mercantil. Asimismo, el registrador puede practicar la inscripción haciendo constar el nombre como ya figura en los asientos registrales, para posibilitar que si en los mismos no está correctamente reflejado dicho nombre pueda ser rectificada la inscripción a instancia de los interesados.

Es la Resolución de la DGRN de 11 de abril de 2018

El interés social como interés común de los socios vs. el interés concursal como interés común de los acreedores

La timidez de los árboles

¿En qué se diferencia la posición de los socios cuando constituyen una sociedad y la de los acreedores cuando se declara el concurso de su deudor común? Es bastante evidente que los primeros se reunieron voluntariamente para perseguir un fin común mientras que los segundos lo hacen porque lo dice la ley que les prohíbe, a partir de la declaración de concurso, tratar de ejecutar sus créditos individualmente. Es también bastante evidente que el fin común a los socios es el que ellos han determinado en el contrato social y, a falta de voluntad en contrario, el de maximizar el valor del patrimonio aportado mediante su inversión y la explotación del objeto social (normalmente la producción de bienes o servicios para ser intercambiados en el mercado), mientras que el objetivo de los acreedores individualmente es el de cobrar la mayor proporción posible de su crédito y, en común, el único interés común que tienen es el de maximizar el valor en liquidación del patrimonio del deudor común porque eso, indirectamente, maximiza la probabilidad y proporción en la que cobrarán su crédito.

¿Es sensato pensar en el concurso comenzando por preguntarse qué es lo que los acreedores como grupo habrían acordado si hubieran podido negociar entre todos antes de que se produjera la insolvencia?  (v., Ignacio Tirado, Reflexiones sobre el concepto de interés concursal, ADC, 2009 p 1078 ss: “el intento por satisfacer a los acreedores en la mayor medida posible” y Baird, Douglas G. and Casey, Anthony J. and Picker, Randal C., The Bankruptcy Partition (January 5, 2018), a este segundo trabajo nos referiremos a continuación como “los autores”).

Si el único interés común a todos los acreedores es el que acabamos de exponer, parece razonable que el Derecho Concursal y la conducta del administrador concursal (y la revisión judicial de los acuerdos adoptados por mayoría por los acreedores) reproduzcan las decisiones que habrían adoptado los acreedores de común acuerdo si hubieran previsto la quiebra de su deudor común. Los autores dicen que este planteamiento es demasiado simple y que el juez debe limitarse a examinar cuáles son los activos que tiene – la masa activa – para repartir, previa su liquidación en su caso, entre los acreedores obteniendo el máximo valor posible para esos activos, que forman un patrimonio separado (“Los jueces tienen que maximizar el valor de lo que cae a este lado de la línea de partición del concurso, la línea que separa la masa activa del resto del mundo”). La idea del patrimonio separado – la personificación jurídica – permite reducir los costes de vigilancia de los que gestionan ese patrimonio por parte de sus titulares residuales cuando se separa la titularidad y la gestión o, si se quiere, la asunción del riesgo – los propietarios – y el control – los administradores. El coste de la separación patrimonial – señalan los autores si los hemos entendido bien – es que los administradores de esos patrimonios separados han de descartar proyectos que podrían tener valor positivo para los accionistas/para los acreedores si nos fijáramos en el patrimonio completo de éstos pero que no aumentan el valor del patrimonio separado. 

La idea es bastante simple aunque parece complicada: los administradores sociales han de maximizar, no el valor del patrimonio de los socios, sino el valor de la parte del patrimonio de los socios representada por las acciones que conforman el capital social. Por tanto, no es exacto decir que los administradores han de maximizar el interés de los accionistas, sino sólo el interés de los accionistas “en cuanto tales”, esto es, en cuanto miembros de la persona jurídica (titulares mediatos del patrimonio separado que es la persona jurídica). Del mismo modo, los administradores concursales han de maximizar el valor de la masa, no los intereses (el valor del patrimonio total) de los acreedores. Y añaden que,

Los administradores de una sociedad anónima deben maximizar el valor de la empresa independientemente de las consecuencias para los diferentes inversores con respecto a otros proyectos. El juez del concurso ha de garantizar que se obtenga el mayor valor de los activos de la masa sin importar cómo afecta a los intereses de los acreedores distintos de su interés en dicha masa

O sea, que en ambos casos, lo que ha de maximizarse es el interés social entendido como “interés común” de los socios y, en el concurso, el interés del concurso entendido como el “interés común” de los acreedores (sobre el “interés del concurso” así entendido, v., Ignacio Tirado, Reflexiones sobre el concepto de interés concursal, ADC, p 1068

Como dice Tirado citando a Rivolta:

“Los órganos del concurso sólo procuran los intereses de los acreedores en cuanto (tales)…, es decir, aquellos intereses delimitados por la pretensión reconocida en el concurso”

y según la jerarquía de éstos establecida por la ley concursal y, subsidiariamente, los del deudor común. En consecuencia, cuando los administradores concursales adoptan decisiones dirigidas a maximizar el valor de la masa, no han de atender a los intereses particulares de unos u otros acreedores (los acreedores preferentes preferirán, ceteris paribus, que los administradores concursales, en esa actuación, asuman un menor riesgo que los acreedores ordinarios o los subordinados que sólo tienen posibilidad de cobrar si hay grandes ganancias y aumenta significativamente el valor del patrimonio del deudor común). Ha de perseguir sólo el interés común de los acreedores. Pero, naturalmente,  si el objetivo del concurso es predominantemente liquidatorio y de pago a los acreedores, difícilmente puede aceptarse que los administradores concursales actúen diligentemente si asumen cualquier riesgo significativo en la gestión de los activos del deudor común hasta que se proceda a su liquidación. Por tanto, mientras que, típicamente, los administradores sociales tienen el “encargo” de invertir las aportaciones de los socios para aumentar su valor, los administradores concursales no tienen el encargo de maximizar el valor del patrimonio del deudor común invirtiéndolo. Su función es conservativa. Han de minimizar la pérdida de valor de dicho patrimonio para permitir que los acreedores puedan ver satisfechos sus créditos en la mayor medida posible. Como dice Tirado,

Los administradores han de observar una administración «conservativa » del patrimonio concursal, acomodando su actividad a unos niveles de riesgo reducidos. Los administradores concursales son un órgano «transitorio», como tantos otros órganos de administración que se hacen cargo de masas patrimoniales de destino. Esa transitoriedad y, sobre todo, ese destino, hacen que su actividad de administración patrimonial esté predeterminada. No es lo mismo la administración de una masa patrimonial in bonis que la administración de un patrimonio insolvente.

Y si para liquidar el patrimonio concursal, el administrador concursal tiene dos opciones alternativas, ha de optar por la de mayor valor neto presente. Tirado pone el ejemplo de dos ofertas de compra para la empresa objeto del concurso. La primera es más baja que la segunda pero el pago del precio está mejor garantizado en la primera que en la segunda porque en la segunda hay que esperar y hay riesgo de que el objetivo perseguido por el comprador se malogre. El administrador concursal, en tal caso, ha de optar por la alternativa que tenga un mayor valor neto presente. Otra cosa es que sea posible calcular tal valor neto, lo que debe conducirnos a conceder, al respecto, una suerte de “puerto seguro” al administrador concursal que, por tanto, no incurrirá en responsabilidad frente a los acreedores si opta por cualquiera de las dos siempre que una de ellas no sea claramente disparatada (de forma semejante a la business judgment rule cuando estemos, – que será muy raro – ante decisiones de los administradores concursales que puedan ser calificadas como “decisiones estratégicas o de negocio”). En relación con el deudor común, los administradores concursales tienen la posición simétrica a la de los administradores sociales. Respecto de él, el administrador concursal sólo tiene los deberes del art. 1902 CC: como dice Tirado, “El órgano concursal ha de abstenerse de realizar todo aquello que, sin beneficiar a los acreedores, perjudique al concursado”. Y decimos simétrica porque, efectivamente, los administradores sociales sólo tienen, respecto de los acreedores, e incluso cuando la insolvencia acecha, los deberes de cualquiera. La sociedad deudora tendrá los deberes que resulten del contrato que la sociedad ha firmado con el acreedor de que se trate. Los administradores, que son terceros respecto de esos contratos, sólo responderán personalmente frente a los acreedores cuando causen daño personalmente a los acreedores con su conducta y el daño les sea imputable, es decir, cuando sea aplicable el art. 1902 CC. De argumentarlo, nos ocuparemos en otra ocasión.

Muy concreto y útil

Letra O del Jaimecedario de @thefromthetree

“Los grupos de sociedades mercantiles son conceptualmente problemáticos, al interferirse en el mismo las nociones propias del Derecho Mercantil vigente e in fieri (Anteproyecto de Código Mercantil), la de consolidación de cuentas del Derecho mercantil contable, la de grupo de empresas elaborado por la jurisprudencia laboral y la idea misma de persona jurídica. Semejante circunstancia provoca inseguridad jurídica en los agentes económicos, que se extiende al sistema de economía de mercado ya mundializado, con repercusiones nada despreciables en la sociedad global, y consecuencias perversas para el desarrollo económico y el bienestar general. Apelar a la ordenación del derecho de los grupos de sociedades mediante una rigurosa aplicación de la lógica del discurso normativo (lógica deóntica jurídica) sería valioso. Asimismo la teoría axiomática de conjuntos sería un buen comienzo pero habrá que definir los elementos que modele, que desde luego no pueden ser las normas jurídicas positivas resultantes de los sistemas voluntaristas actuales (culturales) de producción del Derecho. Pero es ni más ni menos que el resultado de una reconstrucción científica del Derecho, el gran reto del futuro para un mundo habitable y sin las violentas confrontaciones sociales permanentes que lo han caracterizado y continúan en la actualidad”

Conclusiones de un estudio sobre la “Problemática conceptual del grupo de sociedades mercantiles”.

Grupos estadísticos y deliberativos: el caso de las juntas de socios

Corresponde a Sunstein y a Hastie la distinción entre dos tipos de grupos, los que llaman estadísticos y los grupos deliberativos. Dice Jason Collins en esta entrada de su blog que en los primeros, los miembros del grupo

“realizan sus insumos o aportaciones al grupo individualmente y, a continuación, esos insumos se agregan. Piénsese en una votación – que es un método de adoptar decisiones en un grupo siempre que la mayoría tenga la razón, esto es que sea también melior pars -. Hay abundante literatura sobre la sabiduría de los grupos estadísticos. La historia de Francis Galton es especialmente famosa. Galtón pidió a la gente que participaba en una feria de Ganado que calcularan (a ojo de buen cubero) el peso de un buey. La media de las predicciones individuales de dicho peso era la correcta. En los grupos deliberativos, las aportaciones de los miembros se realizan durante las deliberaciones, esto es, durante la discusión, de forma que los insumos de cada uno puede verse influenciado por los de los demás. La gente puede cambiar de idea o de criterio. Incluso si la mayoría de los miembros de un grupo están equivocados o sostienen creencias erróneas, se puede dibujar un escenario donde la razón y la discusión permiten que emerja la respuesta correcta. Así ocurre algunas veces, pero los estudios empíricos indican que los grupos no convergen en la verdad necesariamente. En un experimento, se le pedía a la gente que respondiera a preguntas individualmente antes de responder las mismas preguntas en grupos. Si la mayoría de los miembros del grupo sabían cuál era la solución correcta de un problema individualmente, la decisión del grupo también era la correcta en el 79 % de las ocasiones. (Es impresionante, no obstante, que la respuesta incorrecta – y minoritaria – logre desviar al grupo de la verdad el 21 % de las veces). Si la mayoría de los miembros del grupo habían contestado incorrectamente a la pregunta cuando lo hacían individualmente, el grupo sólo convergía hacia la respuesta correcta el 44 % de las veces. El resultado de esta dinámica fue que la decisión media del grupo era mejor, pero sólo marginalmente mejor que la media de las respuestas individuales (66 vs. 62 % de las veces). De esto se deduce que puede ser más fácil preguntar individualmente a cada uno de los miembros y promediar las respuestas – o combinarlas de alguna otra forma – que utilizar un procedimiento más costoso como es poner a discutir a los miembros del grupo.

Un grupo estadístico, pues, puede ser una solución más eficiente… Es el método Delphi. Se pide a los miembros del grupo que recojan sus opiniones de forma anónima e independiente antes de la deliberación. Se ponen a disposición de los demás miembros las opiniones de cada uno de ellos. Es decir, equivale a una votación secreta enriquecida con las razones aportadas por los demás y proporciona una base para que emerja la información oculta sin problemas como los de las cascadas reputacionales o informativas (la gente puede saber cuál es la respuesta correcta o la que ellos creen correcta, pero votar con la mayoría o con determinados miembros del grupo para evitar incurrir en un coste reputacional o ver disminuida su posición en el seno del grupo) Se puede repetir en varias rondas este proceso hasta que el grupo converge en torno a una respuesta. Es una gran forma de resolver dudas y reducir el disenso.

Lo que queda de Marx: la incompletitud del contrato laboral

Antonio López

Es una explicación de que las relaciones entre los titulares del capital y los que aportan la fuerza de trabajo puede ser una relación expropiatoria, esto es, no una relación contractual de la que ambas partes salen necesariamente beneficiados (como de cualquier intercambio voluntario). Porque el contrato de trabajo es incompleto. Dice Bowles que Marx describió la relación laboral como el pago de un precio – salario – a cambio del tiempo del trabajador (de la fuerza de trabajo) y que ese precio no reflejaba necesariamente el esfuerzo desplegado por el trabajador, de manera que, como lo que el mercado fija son los salarios, dado el “poder” del empleador para gobernar la relación laboral – reforzado por el “ejército de reservistas” que son los parados –, el empleador tenía los incentivos y la posibilidad de extraer más del trabajador sin alterar el precio pagado:

la propiedad de los medios de producción conlleva el derecho de excluir a otros del uso de los activos de la empresa y, por lo tanto, los propietarios de las empresas tienen una poderosa amenaza para inducir a los trabajadores a desplegar el esfuerzo que no podrían garantizarse contractualmente: o rinden (más), o quedan obligados a alistarse al "ejército de reserva".

Marx no explicó por qué el contrato laboral era incompleto. Asumió que se trataba de una observación empírica incontrovertible y la usó como punto de partida para su teoría económica. En esto, se parece a Charles Darwin, quien propuso una poderosa teoría de la selección natural sin comprender el mecanismo a través del cual se producía. La herencia genética sería luego explicada por Gregor Mendel

Errar mejor

foto: edificio Caja Granada, de Campo Baeza

En este artículo, el autor – desgraciadamente fallecido en un accidente de tráfico – explica lo que significa ser científico. Comienza contando que “se hizo científico” porque operaron a su hermana del cerebro y estuvo a punto de morir y creyó que si había más gente dedicada a la Ciencia se podrían curar más enfermos. Se aplicó a ello, hizo un master en neuropsicología para convertirse en Psicólogo clínico (trabajaba en una empresa de cazatalentos) pero acabó estudiando el cerebro. Y luego explica cómo se convierte uno en un científico. La primera fase es la de “todo está bien”, es decir, si uno estudia y lee los libros adecuados, encuentra las respuestas a las preguntas y si hace los experimentos correctamente, obtiene los resultados esperados. La segunda fase es la de las dudas generadas por las discrepancias entre los científicos ¿cómo saber quién tiene razón? La tercera fase comienza cuando uno constata que “nadie sabe la verdad”; “nadie está realmente seguro de nada”.

“un artículo científico es solo una cara cortada y pulida de una piedra más grande y fea. Detrás de los bellos gráficos y los argumentos astutos hay una enmarañada masa de dudas, conjeturas y anomalías. Tirarde cualquier hilo suelto suele ser suficiente para que el estudio pierda su forma. Lo más importante que mi maestro me enseñó fue que esto no es malo”

¿Y la cuarta etapa? Mejorar tus errores

Algunos científicos tienen la suerte de pasar a través de una cuarta etapa. Esto es cuando te das cuenta de que la ciencia no se trata de encontrar la verdad en absoluto, sino de mejorar tu equivocación, de encontrar mejores formas de estar equivocado. La mejor teoría científica no es la que revela la verdad; eso es imposible. Es la que explica lo que ya sabemos sobre el mundo de la manera más simple posible, y hace predicciones útiles sobre el futuro. Cuando acepté que siempre estaría equivocado, y que mis teorías preferidas están inevitablemente destinadas a ser reemplazadas por otras teorías mejores, es cuando realmente supe que quería ser un científico.

Mejorar

Una teoría nunca puede ser perfecta: lo mejor que puede ser es mejor que la teoría anterior. Quiero llegar a mejores teorías sobre cómo funciona el cerebro. Si puedo hacer esto, alguien más puede usar mis ideas para llegar a algo aún mejor. A medida que las teorías mejoran, podemos hacer predicciones más útiles sobre cómo podrían funcionar las cosas en el mundo real, y a partir de esas predicciones podemos desarrollar mejores tratamientos. Quiero ser parte de esta progresión. Esto significa que, si tengo suerte, pasaré el resto de mi vida encontrando cosas nuevas que nunca podré explicar.

Thomas M. Schofield On my way to being a scientist, Nature 497,277-278 (2013)

Nada que objetar sobre el título de la ponencia

Quien ha tenido la suerte de conocer a Piganiol en vida, lo resucita en estos escritos. Lo ve, por ejemplo, cuando participaba en los congresos de la "Société d'histoire des droits de l'antiquité": sentado tristemente en un rincón escuchando las intervenciones más diversas; de pie dudando en aventurarse a intervenir con voz incierta inicialmente y continuando esas primeras palabras con otras apremiantes, intervenciones llenas de citas y conexiones inesperadas que a menudo avergonzaban al ponente.

No olvidaré fácilmente… ese momento en París (¿o quizá fue en Friburgo?) cuando intervino tras una ponencia que acababa de exponer un brillante y querido romanista. La desmontó minuciosamente, con refinada cortesía, pieza por pieza. Arangio-Ruiz, que había asistido como testigo lleno de admiración pero también comprensiblemente divertido, comentó en voz baja al final: "Pero sobre el título de la ponencia no ha objetado nada"

Antonio Guarino, Linee di tutti giorni

Competencia y competencia desleal del administrador: consecuencias respecto de la legitimación activa

Benjamín Palencia

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2018. Un socio demanda al administrador que ha constituido otra sociedad que hace competencia a la primera. Para pedir el cese como administrador, está legitimado. Pero para ejercer acciones de competencia desleal en nombre de la sociedad, no. Y, como no lo está, pretende que estaba ejerciendo la acción social de responsabilidad que, tras la reforma de 2014, permite su ejercicio directo por los socios minoritarios si se basa en una infracción del deber de lealtad – como sería el caso – y que, dada la ampliación de las pretensiones que pueden articularse contra los administradores (no solo la indemnizatoria) a través de la llamada “acción social” (v. art. 232 LSC), permitiría al demandante salvar su falta de legitimación para ejercer las acciones de competencia desleal (aún así esto es discutible. El socio de una sociedad limitada puede considerarse un perjudicado indirecto por el acto de competencia desleal). Debe tenerse en cuenta que los hechos enjuiciados ¡ocurrieron en 2012!

… puede darse el caso, al menos conceptualmente, de que el administrador que emprende por su cuenta actividades idénticas, análogas o complementarias a las que integran el objeto de la sociedad que administra lo haga con total pulcritud desde el punto de vista concurrencial, esto es, sin valerse de medios que la Ley de Competencia Desleal reputa ilícitos, lo que no será obstáculo para apreciar la infracción de la prohibición de competencia. Cabe también que la actividad idéntica, análoga o complementaria se desarrolle mediante esa clase de medios, en cuyo caso a las consecuencias legales de la infracción de la prohibición de competencia habría que añadir las consecuencias propias de esa ilicitud adicional. Finalmente, puede suceder que el administrador incurra en ilicitud concurrencial con la sociedad que administra pero que lo haga en el desarrollo de actividades que no sean ni idénticas, ni análogas ni complementarias respecto de las que integran el objeto de la sociedad, pues no pertenece a la esencia de los ilícitos que contempla la Ley de Competencia Desleal la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de los mismos, tal y como establece expresamente el artículo 3.2 de dicha ley.

Aclarado lo anterior, de la lectura de la demanda y del resto de la actuaciones cabe concluir que la petición declarativa contenida en el apartado primero del suplico de la demanda no es una acción de competencia desleal sino que se funda en el artículo 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital . En esencia, lo que se pretende es que se declare que el demandado don Primitivo ha infringido la prohibición de competencia al constituir la sociedad codemandada y dedicarse al mismo objeto social y, además, lo ha hecho deslealmente desde el punto de vista competencial -lo que no es relevante para apreciar la infracción de la prohibición de competencia-. Para la acción que contemplaba en el artículo 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital sí estaba legitimada la actora en tanto que se atribuía a cualquier socio. El problema es que la acción que contemplaba el referido precepto era una acción de cese. La declaración de que el demandado ha infringido la prohibición de competencia es un mero presupuesto que permitía al socio solicitar y al juez acordar el cese del administrador que incumplía la prohibición pero carece de interés el ejercicio autónomo de una acción declarativa y con mayor razón cuando el demandado había cesado como administrador mancomunado el día 12 de septiembre de 2012, siendo nombrada la demandante como administradora única el día 19 de octubre siguiente, todo ello con anterioridad a la presentación de la demanda que tuvo lugar el día 12 de noviembre de 2012, por lo que debe mantenerse su desestimación aun cuando sea por otras razones. El resto de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda son consecuencia de acciones de competencia desleal para las que la actora no goza de legitimación.

La cláusula suelo como cláusula sorprendente puede ser ineficaz también en un préstamo destinado a inversión empresarial

Monasterio de Santa Clara, Nápoles

La Audiencia Provincial de Madrid (sentencia de 2 de febrero de 2018) aplica exclusivamente la Ley de Condiciones Generales. Descarta, en primer lugar, que la cláusula suelo no quedara incorporada al contrato o que se le apliquen a la prestataria las normas de protección de los consumidores

Sentado cuanto antecede, la ausencia de oferta vinculante no nos permite afirmar en este caso que no se hayan cumplido las condiciones de incorporación establecidas en los artículos 5 y 7 LCGC, en la medida en que la cláusula suelo está incorporada a la escritura cumpliendo los requisitos mínimos exigibles.

no puede acogerse el argumento en la medida en que la recurrente no solo no acredita, sino que ni siquiera alega que la finalidad predominante del préstamo fuera destinada a la propia vivienda habitual de la prestataria. Tampoco parece que así sea, pues tal y como se indica, la parte dedicada a hostal comprende ocho habitaciones.

Y luego pasa a examinar si la cláusula puede considerarse

una cláusula sorprendente

el alegato relativo a la quiebra del principio de buena fe y abuso de derecho podría tener acogida desde el punto de vista de la legislación civil general.

La Audiencia se basa en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 que había dicho que

Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general.

Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

La Audiencia aplica esta doctrina al caso y concluye que

comprobamos que en la demanda, la prestataria incidió en la idea de que es una cliente del banco sin formación específica en el sector; que sus estudios son primarios y que su labor en el negocio familiar se circunscribe a funciones puramente comerciales… hubo una omisión informativa total previa al otorgamiento de la escritura.

Por otro lado, la escritura pública objeto de autos no contiene advertencia notarial alguna sobre la existencia de la cláusula suelo ni sobre una hipotética oferta vinculante. Lo único que obra unido al documento público es un documento impreso de la entidad bancaria, no firmado por las partes, titulado "nota de condiciones préstamo hipotecario", pero no consta que la prestataria tuviera conocimiento de dicho documento con anterioridad al otorgamiento del préstamo.

En la vista, la actora confirmó todos estos datos, asegurando que no hubo información previa al otorgamiento de la escritura; que no se facilitó ningún documento aclaratorio; e incluso se menciona por la interrogada que ni siquiera estaba segura de que le fueran a otorgar el préstamo hasta el mismo día del otorgamiento de la escritura.

Por su parte, la entidad demandada renunció a la testifical que tenía propuesta, que al parecer eran empleados de la entidad.

Con estos mimbres, la Sala entiende que podemos estimar acreditado un abuso por parte de la entidad bancaria de su capacidad de imposición de condiciones generales al introducir una cláusula sorprendente para la prestataria… Por consiguiente, procede declarar la nulidad de la cláusula suelo indicada, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 LCGC en relación con los artículos 1.258 , 7.2 del Código Civil y 57 del Código de Comercio . La consecuencia de dicha declaración de nulidad, tal y como señalan los artículos 1.303 y 7.2 del Código Civil , es la devolución íntegra de todas las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, sin que tal efecto pueda ponerse en discusión cuando el prestamista ha omitido las reglas de la buena fe.

Opción de compra en el concurso: obligaciones pendientes

Sicilia

Dada la caracterización de la opción de compra como un contrato unilateral (salvo que se pacte el pago de una prima), la jurisprudencia rechaza que puede resolverse por incumplimiento de conformidad con el artículo 1124 del Código Civil , que no es aplicable a la opción de compra ( sentencias de 1 de diciembre de 2011 y 8 de marzo de 2012 ), precisamente, porque no es un contrato generador de obligaciones recíprocas, o sólo puede resolverse muy excepcionalmente ( sentencia de 3 de noviembre de 2010 ).

En el supuesto de autos el contrato de opción de compra se pactó mediante el pago de un prima por lo que sí debe reconocerse su naturaleza bilateral generador de obligaciones recíprocas, para el concedente, la de mantener la oferta durante el plazo contractualmente pactado; y para el optante, el pago del precio de la opción, pero éste se abonó al tiempo de celebrarse el contrato por lo que desde ese momento sólo existían obligaciones pendientes a cargo del concedente. En consecuencia, no cabe resolver el contrato de opción de compra en interés del concurso porque no estamos ante un contrato en el que al tiempo de la declaración de concurso existieran obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. No cabe confundir las obligaciones derivadas del contrato de opción con las del ulterior contrato de compraventa. En este sentido el Tribunal Supremo ha rechazado que el contrato de arrendamiento financiero con opción de compra, sea generador de obligaciones recíprocas por el hecho de que contenga la opción de compra.

A mayor abundamiento, la resolución en interés del concurso exige, por su propia naturaleza, que el contrato que se pretende resolver se encontrara vigente al tiempo de la declaración del concurso. En el supuesto de autos, si la condición a la que se sometió la opción de compra no se cumplió por no incluirse todas las fincas como suelo urbanizable en el Plan General de Ordenación Urbanística de Jerez de la Frontera, aprobado día 16 de junio de 2009 y publicado el 2 de julio de 2009, que es lo que mantiene la parte actora, el contrato debería entenderse resuelto, si, como parece, se trata en realidad de una condición resolutoria aunque se califique en el contrato de suspensiva, dado que éste desplegó sus efectos hasta el punto de pagarse la prima convenida. Aun cuando se considerase que se trata de una condición suspensiva, igual conclusión se alcanzaría a los efectos que aquí interesan. Incumplida la condición el contrato no llegó a desplegar efectos, por lo que no cabe solicitar su resolución. Por el contrario, si como mantiene la demandada, aquí apelante, la condición se cumplió porque todas las fincas se incluyeron en el referido Plan General como suelo urbanizable, el optante debería haber ejercitado la opción de compra en el plazo de los treinta días siguientes a la publicación de la aprobación y al no haberlo hecho así el derecho de opción se habría extinguido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de enero de 2018

Sin palabras

Mosaico, Sicilia, @juancla

No obstante debemos advertir que en el concurso de persona natural, acordada la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso, debe procederse conforme a lo dispuesto en el número cuatro del artículo 176 bis LC a fin de continuar con la liquidación de los bienes. El juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del apartado 2 del citado precepto. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso. La tramitación de la solicitud, los requisitos para beneficiarse de la exoneración y sus efectos se regirán por lo dispuesto en el artículo 178 bis.

Auto AP Madrid 5 de febrero de 2018

La sociedad que se allana debe ser condenada en costas por haber obligado al socio a pleitear

Es la SAP Madrid de 9 de febrero de 2018

… habiéndose allanado el demandado íntegramente a la demanda en la que se pedía la condena en costas, éstas debieron imponerse al demandado como consecuencia de su allanamiento total…

la pretensión ejercitada en el proceso es la de la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en una junta general de accionistas, entre otros motivos, por vulneración del derecho de información, infracción que fue denunciada de forma expresa al comienzo de la junta con ocasión de su constitución (documento nº 3 de la demanda), a pesar de lo cual ésta se celebró obligando a la parte actora a su impugnación judicial, resulta patente que debe apreciarse mala fe en la conducta de la demandada cualesquiera que sean los motivos subjetivos que han llevado a la misma a allanarse a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta, además, que es una conducta reiterada por la sociedad que obliga a la parte actora a impugnar acuerdos pese a advertir de los vicios al tiempo de la celebración de la junta (véase sentencia de esta sección de fecha 6 de octubre de 2017 ). En consecuencia, debe revocarse la sentencia impugnada en el particular relativo a la no imposición de costas, al apreciarse mala fe, todo ello en aplicación del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .