El trust y la sociedad

Will Barnet

En 2006, Miguel Virgos publicó un librito titulado "El trust y el derecho español". En la primera parte aborda el análisis del trust desde una perspectiva general y en la segunda, los problemas de Derecho Internacional Privado. A continuación, resumiré la primera parte para hacer algunas observaciones después.  

Qué es un trust

la estructura básica de un trust es relativamente simple. Consiste en la transferencia de la propiedad de un bien (o un conjunto patrimonial, añadiría yo) de una persona (el fundador o constituyente) a otra (el trustee) mediante un acto jurídico por efecto del cual el trustee adquiere la propiedad de ese bien sujeto a la obligación legal d administrarla y disponer de ella en interés de otra persona (el beneficiario) o de un objetivo determinado. 

Desde un punto de vista material o de contenido, la esencia del trust se resume en dos ideas (a) una obligación que afecta a una persona de aplicar cierta propiedad en beneficio de otra (b) un fondo patrimonial separado como instrumento por medio del cual esa otra persona va a ser beneficiada.  

La doctrina española suele centrarse en el primer aspecto, de ahí que buena parte  de los análisis sobre el trust se hayan llevado a cabo en el ámbito de los negocios fiduciarios, en los que una persona actúa con los fondos que se ponen a su disposición en interés de otra. El segundo aspecto es en cambio muy relevante. En efecto la separación de los fondos del trust tiene por resultado sustraerlos de la agresión de los acreedores personales del fundador (pues ha transferido su propiedad), del trustee (pues forman un patrimonio separado en beneficio de un tercero) y del beneficiario (pues solo pueden embargar sus derechos frente al trust y si el trust se configura como discrecionary, protective o spendthrift ni siquiera eso). Aunque del trust se benefician unas personas sus fondos sólo responden de las deudas generadas por el trustee en su condición de gestor del trust no de sus acreedores personales. Y cita a Hansmann/Kraakman, 2000, “this insulation of assets held in trust from the personal creditors of the trustee is the essential contribution of trust law”…. Los fondos del trust no entran en su herencia – no pasan a sus herederos – ni en la masa de la quiebra en caso de insolvencia del trustee. Para asegurar la separación de patrimonios se establecen reglas que evitan la confusión de patrimonios y resuelven las dudas en sentido inverso al esperable: los bienes del trust no se confunden en el patrimonio personal del trustee… se produce lo que técnicamente se denomina una subrogación real: el trustee dispone con poderes de propietario sobre los bienes pero el producto de esa disposición pasa a los fondos del trust. 

Y añade: 

Para algunos autores la contribución del… trust… (a la teoría de las organizaciones)… o está en sus aspectos fiduciarios, que podrían ser conseguidos por otros mecanismos sino… sus aspectos propietarios – (reales, diría yo) - : permite una partición de activos en sub-patrimonios que se separan, reorganizando las relaciones del fundador, del trustee, y de los beneficiarios con sus respectivos acreedores (i.e., con <>) al modificar la distribución de la responsabilidad patrimonial… el trust permite separar una parte de los bienes, protegiéndolos de reclamaciones de los acreedores personales de cada una de las tres partes que participan (fundador, trustee y beneficiario). Desde este punto de vista, los aspectos propietarios – reales – son mucho más importantes que sus aspectos contractuales. 

Y cita a Hansmann/Mattei The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis para concluir que

“en definitiva, permite disociar titularidad, aprovechamiento de la propiedad y responsabilidad patrimonial”

A continuación, estudia el encaje del trust en el Derecho español y aborda la cuestión como una cuestión de creación de derechos reales por la autonomía privada. Dado que acepta la existencia de un numerus clausus de derechos reales, niega esta vía. Y en cuanto a la posibilidad de admitir la validez de negocios fiduciarios afirma que

En el derecho español los negocios fiduciarios no pueden producir el efecto de transmitir al fiduciario la propiedad de una cosa….. El sistema español de transmisiones patrimoniales es un sistema causalista: el efecto jurídico de transmisión de la propiedad… solo se produce cuando concurre una justa causa y la causa de administración… o de garantía… no son un título suficiente para que pueda justificar una adquisición y una pérdida de la propiedad… Por otra parte, los esfuerzos para crear una causa fiduciae ajena a la finalidad perseguida por las partes, pero capaz por sí misma de justificar la transmisión de la propiedad no han tenido aceptación ni en la doctrina ni en la jurisprudencia recientes…

A continuación, convenientemente, aclara

Nada de lo anterior significa que los negocios fiduciarios no sean válidos en el Derecho español, que lo son si no vulneran normas imperativas. Lo que ocurre es que no producen el efecto jurídico real formalmente pretendido… (Pero)… el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido… salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia… la falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía

Y por fin aborda la cuestión desde la perspectiva de la creación de patrimonios separados 

Si en lugar de contemplar el trust desde el lado activo – las facultades – lo contemplamos desde el lado pasivo –la responsabilidad – el trust aparece como un patrimonio separado sin personificación. En este sentido, el trust puede verse como un modo de organizar la propiedad distinto de la comunidad y la personificación, que son dos fórmulas conocidas por el derecho español... el derecho español no autoriza que se formen por autonomía privada patrimonios separados y, menos aún, patrimonios separados  que sólo respondan de deudas determinadas y no pueden ser alcanzados directa o indirectamente (en sus cuotas o participaciones)… por los acreedores de su titular. En el derecho español caben los patrimonios separados pero únicamente cuando el derecho objetivo lo autoriza: no cabe su creación por voluntad del titular unilateralmente ni tampoco por convenio o por negocio jurídico realizado con otras personas (citando Diez-Picazo/Gullón, sistema, parte general). Un resultado semejante requeriría en el ordenamiento español una intervención legislativa…

Explica a continuación que el Convenio de la haya sobrereconocimiento de trust obliga en su artículo 11 a

“reconocer los bienes de un trust como un patrimonio separado del patrimonio personal del trustee… es un convenio de reconocimiento de trusts constituidos en otros estados, no es un convenio por el que se incorpore el trust al derecho nacional de aquellos países que lo desconocen…”

De manera que no puede pretenderse, como se ha pretendido por cierta doctrina italiana, que dicho convenio

“permite constituir un trust de acuerdo con un derecho extranjero sobre bienes situados en Italia”… el convenio de La Haya nunca ha pretendido tal cosa.

En efecto, al contrario, el art. 13 del Convenio dice precisamente lo contrario, que ningún Estado está obligado a reconocer un trust cuando los puntos de conexión del mismo más significativos lo son con un Estado que no reconoce el trust. El art. 15, continúa Virgos,

Quiere decir que el Convenio no pretende desplazar ni interferir con la regla lex rei sitae, que somete la propiedad y los derechos reales a la ley del lugar donde se encuentren, cuyas prescripciones imperativas… deben respetarse.

A continuación, explica el mismo problema desde la perspectiva de las fundaciones. Como es sabido, en España, la Constitución reconoce el derecho a fundar para fines de interés general pero, como aclara Virgós, eso no significa que esté prohibido al legislador reconocer fundaciones familiares. Simplemente, no supondrá el ejercicio de un derecho fundamental y el legislador ordinario es libre de reconocer o no las fundaciones de interés particular. El legislador ha exigido el interés general del fin fundacional para permitir la inscripción en el registro de fundaciones. En consecuencia, si los bienes que constituyen la dotación fundacional se encuentran en España, no podrán vincularse perpetuamente al fin fundacional si éste es un fin de interés privado. Pero, ni siquiera esto significa “denegar a las fundaciones familiares extranjeras la propiedad de bienes en España, sino a limitar el periodo en que pueden serlo en términos temporales equivalentes al art. 781 del Código civil.

En cuanto a la inscripción en el registro de la propiedad, Virgós se hace eco de la escasa – dice – doctrina que se ha ocupado del tema y según la cual no pueden inscribirse inmuebles a nombre del trustee. Amparándose en el art. 2.3 de la Ley Hipotecaria, algún autor ha afirmado la posibilidad de inscribir un trust en España. Dice Virgós que

“resulta extraño que se intente inscribir el trust o el trustee como tal (como trustee de derecho inglés, por ejemplo) y no como cualquier otro propietario en los registros españoles, cuando tal transcripción no se hace en los Registros en los Estados que conocen la institución del trust. Paradigmática es la situación en el Reino Unido. La ley expresamente prohíbe que se haga constar la condición de trustee del titular de los bienes en los registros, para proteger el tráfico y por conveniencia comercial (limita la circulación de los bienes al imponer un coste de información al tráfico con esos bienes). Así en los registros de acciones no se puede hacer constar tal cualidad… y una situación parecida se da en el sector de los inmuebles.

Ante todas estas dificultades, se explica que  

Los operadores interpongan entre el Trust y los bienes situados en jurisdicciones que lo desconocen una persona jurídica. Esta persona deberá estar incorporada y tener su sede en un Estado que conozca el Trust… la persona jurídica aparece como titular de los bienes en los registros. El trust es, a su vez, titular de las participaciones o acciones de esa sociedad, de modo que los eventuales problemas relativos al trust y a sus fondos se dirimen finalmente en el ámbito de aquel Estado.

El análisis de Virgos permitiría poner de manifiesto la conveniencia de eliminar la distinción entre "patrimonios separados" y "personas jurídicas" que es todavía dominante en nuestra doctrina. El trust es una forma de separar patrimonios y, por tanto, una forma de personificación. Como explica perfectamente Virgós, nuestro Derecho no recoge esta forma de separación de patrimonios por la simple voluntad de un individuo, pero nada impide su reconocimiento por el Derecho español, con los efectos propios de la personalidad jurídica que le atribuye el derecho en el que se hubiera constituido el trust.

La idea debería ser la de reconocer el trust como tal. Del mismo modo que, a pesar del numerus clausus de tipos societarios que está vigente en Derecho español, reconocemos las sociedades extranjeras que carecen de comparable en el ordenamiento societario español (por definición, incluso una società per azioni italiana por ejemplo, no es idéntica a una sociedad anónima española ya que a la primera se le aplica el Codice Civile y a la segunda la Ley de Sociedades de Capital que contienen, obviamente, reglas distintas). Y reconocerlo con plenos efectos de separación patrimonial y limitación de responsabilidad. 

Es decir, reconocer el trust significa aplicarle en España las normas sobre la personalidad jurídica porque el mecanismo que el Derecho español pone a disposición de los particulares para constituir un patrimonio separado sin afectarlo a fines de interés general es la constitución de una persona jurídica a través de un contrato de sociedad. Dado el reconocimiento de la sociedad unipersonal, la correspondencia entre la constitución de una sociedad unipersonal y la constitución de un trust conforme a la ley, por ejemplo, inglesa, es completa. 

En efecto, como señalan Hansmann/Mattei, en relación con los business trusts

El trust privado es una de las formas más simples de organización empresarial previstas en la ley.... Un análisis del trust ofrece una perspectiva importante sobre las formas más complejas de organización, incluyendo las sociedades y corporaciones en sus diversas formas, así como los nuevos tipos de organización (como las sociedades de responsabilidad limitada) que han aparecido recientemente en la escena legal. El derecho consuetudinario divide a los trusts en dos grandes tipos: los privados y los caritativos. Mientras que la legislación europea se ha resistido fuertemente al trust privado, ofrece un sustituto relativamente cercano para el trust caritativo en la forma de la fundación de derecho civil. Además, la literatura existente ha ido más allá en la exploración del papel funcional del trust caritativo y de su primo cercano, la corporación sin fines de lucro, que en la exploración del trust privado.

Es más, figuras como las de los fondos de inversión están más próximas al trust en lo que a su "gobierno" se refiere que a las sociedades con personalidad jurídica. Los partícipes en el fondo no tienen voto - no toman las decisiones sobre el patrimonio separado cuya gestión está encargada a un tercero sobre el que pesan deberes fiduciarios semejantes a los que pesan sobre el trustee - pero tienen derecho a liquidar inmediatamente su participación. Una vez que se separa la estructura patrimonial del gobierno de dicho patrimonio no debería haber obstáculos para reconocer los trusts en el Derecho español si se acepta que en nuestro derecho, la autonomía privada puede crear patrimonios separados (¡con responsabilidad limitada!) con carácter general y para cualquier fin lucrativo o no lucrativo una vez que es posible constituir sociedades unipersonales y que nuestro Derecho reconoce con carácter general la personalidad jurídica - la autonomía patrimonial - de las sociedades y personas jurídicas constituidas conforme a un derecho extranjero y, en el ámbito de la Unión Europea, tal reconocimiento, con la forma que tuviera en el país de constitución (Sentencia Überseering del TJUE).

Todo ello salvo que tenga razón Smith y resulte que el trust no implica separación patrimonial, ni separación de acreedores sino sólo una distorsión del derecho de obligaciones - las obligaciones que pesan sobre el trustee - para reforzar la posición y las acciones de los beneficiarios y de los acreedores del trustee que han dado crédito en relación con los bienes que se han transmitido en trust. Pero, aunque así fuese, Smith reconocería que se produce una transmisión de la propiedad del fundador o constituyente del trust al trustee, que el patrimonio entregado en trust queda afecto a una finalidad distinta de la que tiene el patrimonio general del trustee (y que tiene que ver con el beneficiario designado) y que se generan créditos y deudas especialmente vinculados a dicho patrimonio.  En este sentido, la discusión acerca del carácter contractual o real del trust, que recogen Hansmann/Mattei puede aclararse, al menos en parte, si, como he explicado en alguna ocasión, distinguimos entre la estructura patrimonial (patrimonio separado) y el gobierno del patrimonio (organización). Como explican estos autores, lo especial del trust no se encuentra en sus aspectos contractuales (las relaciones entre el settlor, el trustee y los beneficiarios), sino en los efectos reales y de separación de acreedores que la constitución del trust provoca. Dicen Hansmann/Mattei:

Cuando se dice que unos bienes son propiedad de alguien, generalmente se dice que se presume que esos bienes están disponibles para satisfacer las reclamaciones de los acreedores de esa persona.... el trust provoca la creación de una entidad

Yo diría, mejor, que la constitución de un trust provoca la constitución de un patrimonio separado del patrimonio de las tres partes que intervienen. Así, los bienes dados en trust no están destinados a responder - a ser atacados para satisfacer a los acreedores - de las deudas ni del fundador del trust, ni del trustee, ni de los beneficiarios (los acreedores de éstos sólo pueden, como en el caso de una sociedad con personalidad jurídica, embargar los derechos de los beneficiarios sobre el trust y, en el caso de los trust de cobertura de gastos, ni siquiera) y, en particular, no "responden" de las deudas personales del trustee, a pesar de que éste es el propietario. Y, concluyen, con razón, que en lo que se refiere al gobierno del patrimonio separado ("a las relaciones entre el settlor, el trustee y el beneficiario), "el derecho de los trusts añade muy poco al derecho contractual, es poco más que una especialización de las normas sobre los contratos de mandato, comisión y agencia". Más bien, habría que decir que forma parte del Derecho de Contratos.

También es de interés la comparación que hacen Hansmann/Mattei entre el trust y la corporation, esto es, la sociedad de estructura corporativa de gobierno. Dicen estos autores

• que hay una semejanza obvia entre ambas. 
• Que el trust "tiene personalidad jurídica" porque hay separación de acreedores, esto es, hay un patrimonio separado en ambos casos porque hay, en ambos casos, "créditos y deudas" del patrimonio. En su terminología, hay "partición de activos" o separación de acreedores (v., Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier, Organizational law as asset partitioning European Economic Review 44 (2000) 807—817). 

Lo que significa, continúan Hansmann/Mattei que hay sustituibilidad entre ambas formas organizativas. Hacen referencia al "statutory trust" de Delaware cuyo Código califica a éste como una "unincorporated association" y su § 3803 (Liability of beneficial owners and trustees) equipara la responsabilidad de los beneficiarios y de los trustees a la de los accionistas y administradores de una sociedad anónima. 

A mi juicio, la sustituibilidad es completa en el aspecto patrimonial pero - como explican también estos autores - no lo es en el aspecto organizativo o de gobierno de dicho patrimonio. Los trusts no están sometidos a las limitaciones que impone el Derecho de Sociedades de cualquier país según el tipo societario elegido en lo que se refiere a la configuración de los órganos sociales, y los derechos mínimos de los titulares residuales - los socios - en conjunto frente a los administradores e individualmente frente a los demás socios, derechos que incluyen, normalmente, la posibilidad de destituir a los administradores y el derecho a dividendos periódicos y a la cuota de liquidación. Las reglas de gobierno del trust eliminan los conflictos entre los titulares residuales, cuya posición en el trust - la de beneficiarios - queda a expensas de lo que haya establecido el settlor y reciben la protección que deriva, exclusivamente, de los deberes fiduciarios del trustee. Sin embargo, el trust no sirve como organización cuando se trata de explotar patrimonios empresarialmente por los mismos que han aportado el patrimonio o cuando los costes de agencia - el riesgo de deslealtad por parte de los que administran el patrimonio - es muy elevado. Precisamente, - cuentan Hansmann/Mattei - las restricciones en el acceso y en la configuración de los estatutos de una corporación establecidos en el Derecho estatal en los EE.UU. del siglo XIX llevó a Massachussets a "distorsionar" el trust para permitir a los que aportaban los fondos designar al trustee y destituirlos, es decir, para permitir a los comerciantes disponer de una alternativa organizativa a la corporation. Una vez liberalizado el Corporation Law, el trust decayó y quedó reservado para los fondos de inversión (mutual funds) donde el derecho de "salida" de los inversores y la limitación de la discrecionalidad de los gestores (que han de invertir los fondos necesariamente en activos fácilmente liquidables) ponían de manifiesto las ventajas del trust respecto de la corporation en el plano de la simplicidad organizativa. Como dicen Hansmann/Mattei, el trust "no se utiliza en la actualidad para organizar... empresas manufactureras o, en general, dedicadas a la... producción o distribución de bienes y servicios complejos....". La razón es que, mientras es fácil determinar si los gestores están haciendo bien o mal su trabajo - porque los partícipes en un fondo de inversión pueden observar, a diario, los resultados de tal gestión y, además, 

"las formas más peligrosas de abuso por parte de los gestores de cartera pueden evitarse en general prohibiendo la autocontratación y regulando específicamente los conflictos de interés... estas limitaciones son en gran medida ineficaces a la hora de limitar algunas formas importantes de mala gestión en las empresas manufactureras"

es decir, dada la amplísima discrecionalidad que hay que atribuir a los administradores sociales, una estructura de gobierno como la del trust no es idónea.

El problema de la responsabilidad limitada es mucho menos "serio" de lo que parece. Por ejemplo, en los fondos de inversión, es evidente que los partícipes en el fondo no responden de las deudas de la gestora del fondo. En el Derecho del trusts, la responsabilidad de los beneficiarios por las deudas del trust se afirma si los beneficiarios controlan al trustee, esto es, si pueden darle instrucciones o si pueden destituirlo. Se considera entonces que no estamos ante un verdadero trust y que el trustee es un mero agente o mandatario de los beneficiarios.

En este trabajo se narra un extraño caso italiano

un automovilista que se oponía a una sanción administrativa, argumentando que, aunque era el propietario del coche, no se le debería exigir el pago de la multa, porque el coche estaba en trust bajo la ley australiana, por lo que la multa debería haber sido dirigida contra el propio trust y no contra el trustee. Por supuesto, este enfoque no fue aceptado y el Tribunal dijo que el trust no es un sujeto ni siquiera en el Common Law, por lo que Italia no estaba obligada a reconocerlo como tal. Se trata de un mero fenómeno de separación de patrimonios entre los bienes personales del trustee y los patrimonios en trust. De hecho, ni siquiera en los países anglosajones existe un mecanismo que exima al trustee de toda responsabilidad por los ilícitos cometidos con los bienes en trust: en Inglaterra se actúa en contra del trustee, que puede eventualmente recurrir a los bienes en trust; en otros lugares se puede atacar directamente a los bienes en trust, pero aún así se trata de una responsabilidad adicional que recae en el trustee. Cass., sez. II, 22 dicembre 2011, n. 28363, in Arch. giur. circ., 2012, 552.

Las elecciones (ii)

Los resultados son un desastre. Creo que es la primera vez en la historia de nuestra democracia que los españoles se han equivocado catastróficamente al votar. España es un país de izquierdas y la derecha sólo gana por incomparecencia de la izquierda. El voto a Vox ha sido la puntilla. Pero lo que estas elecciones han demostrado es que la izquierda no necesita de grandes estímulos para movilizarse. Basta con que pueda haber un gobierno de derechas y da igual quién sea el candidato que presenta la izquierda. La alianza de la izquierda española con la extrema izquierda (a la que se ha normalizado a pesar de que patrocina la destrucción de la Constitución de 1978) y con los nacionalistas (vía PSC) se ha consolidado y, como explica Tsevan Rabtan, Ciudadanos quiere ser califa en lugar del califa y sustituir al PP en lugar de hacer de partido bisagra lo que le invalida para impedir que los nacionalistas influyan en el Gobierno de la nación.

Creo que el próximo gobierno va a ser el más incompetente y peligroso para el bienestar y para la igualdad y la libertad de todos los españoles de los últimos cuarenta años, con el presidente del gobierno más estólido, deshonesto e incapaz de toda la democracia. Vamos hacia una segunda legislatura de Zapatero. En 2008 se hablaba de un aterrizaje suave. En 2010 hubo que bajar los salarios públicos y en 2012 pedir un rescate de 100.000 millones a Europa para rescatar a las cajas.

Cuando Sánchez ganó anoche, el déficit de 20 mil millones del sistema de pensiones seguía ahí.  Esperemos que no tenga que hacerse “un Zapatero” en 2020. Por no hablar de lo que pasará en las regiones donde los nacionalistas son hegemónicos. Hasta Cantabria tiene su diputado regionalista. En diez años, como pronosticó Iceta, estarán votando la independencia.

Las elecciones (i)

Dos análisis de distinto signo en twitter. El optimista de @resd9 (un militante del PSOE obviamente): cree que “es un gran día para España”

• Peor resultado de la historia del partido más corrupto que hemos sufrido.

• El PSOE puede escoger si suma con Ps+PNV o con Cs.

• El Independentismo deviene irrelevante aunque suba de 17 a 22.

• La participación del 76% premia la sensatez.

• Cs pincha en su estrategia de abandonar el centro.

• Ps pincha en su estrategia de cuestionar la democracia española.

• Las opciones de izquierda regional pinchan: Batacazo de Compromís. Comuns cae de 12 a 7. Colau a la esquina de pensar... Asens, por favor, a la calle.

• Los resultados de la comunidad valenciana dan un patrón parecidísimo, con el PSOE pudiendo escoger socio y con un castigo firme a la corrupción sistémica ahora ya sentenciada en los tribunales.

• Lo peor: LA DERECHA SUBE en voto: PP+Cs+Vx crece del 36% al 42% Y la extrema derecha entra con 24 escaños.

• El liberalismo económico no acaba de cuajar, creo que porque Cs no ha sabido desmarcarse de la derecha nacionalcatólica.

• Mi interpretación: la aparición de Vox ha sacado mucho abstencionista nacionalista a la calle, pero a la vez ha dividido y devaluado el voto de dcha. No sé quién más está detrás de esta operación, pero felicidades a LASEXTA Lo más brillante desde vuestra creación de Podemos

• Para mí hoy el país empieza a superar las 4 crisis de la década: La económica, La ética (corrupción y xenofobia), la identitaria propagada desde Cataluña, la democrática causada por la puesta en duda de la justicia española. SÍ SE PUEDE!

• Dos puntos positivos a añadir: Puigdemont, el Companys del siglo XXI, se desvanece. ERC puede acabar siendo necesaria en votaciones. Pero eso le obligará a retratar su política, si es que la tiene.

• Han sido las elecciones más abiertas de la historia. Sin voto útil.

Dice @mjgrech (vía @drizzt_dourden‏) 

• Hay que reconocer a Cs su buen resultado. Pero no entiendo la euforia anoche: en Cataluña los resultados son muy malos para los constitucionalistas y Sánchez sigue en la Moncloa. Alegrarse sólo porque pueden sorpasar al PP como que...

• Si la emergencia nacional eran el desafío territorial y las políticas económicas de izquierdas, está claro que el resultado de ayer es malo. Veremos...

• Y lo mismo digo de Vox: no entiendo que saquen pecho con el resultado de anoche. Si lo importante era hacer frente al procés, las tres derechas lo tienen mucho más difícil desde ayer. Con el Congreso actual pueden emprender tranquilamente una reforma del Estatut...

• Si el objetivo era acabar con el PP, pues entonces Cs y Vox pueden estar contentos, y de ahí la euforia de ayer. Pero por todo lo demás, no.

• La derecha va a tener una larga travesía del desierto.

• Además, preveo una serie de reformas estatutarias de CCAA en sentido centrífugo, ya que la izquierda con todos los partidos nacionalistas tienen mayoría absolutísima en el Congreso con 203 diputados

Dice @TsevanRabtan

• Desde ayer hay gente empeñada en contarme que la culpa es del PP o de Rajoy o de Rivera o (sigan). Qué manía. Yo comprendo que eso interese al muy militante o al que va a conseguir cargo o carguito. Y entiendo que uno de Cs diga ¡crecemos! como un triunfo. Pero lo es PARA ELLOS.

• La cuestión, para mí, es otra. Podíamos haber terminado en un escenario con un partido de derecha, uno de izquierda y uno de centro que pactase con uno u otro. 

• Para eso nació Cs: para que PP y PSOE no dependieran de nacionalistas.

• Sin embargo, Cs decidió sustituir al PP en un momento dado y el partido «bisagra» ha surgido en el extremo. 

• Y eso (como Podemos) es un negocio de mierda.

• Porque, cuando los que te disputan el voto están a tus extremos TE GIRAS al extremo. 

• Cuando está en el centro TE MODERAS.

• Todo esto para lo que ha servido es para que todo el mundo se haga más extremista. Y el votante de centro se queda huérfano. Sea. 

• Yo creo que es un desastre. Pero sea, ya que es lo que han querido los españoles y los partidos. 

• Los primeros por ceguera y los segundos por interés.

• Lo cierto es que el experimento que fue Cs ha finalizado y ha fracasado. Ahora quieren ser un PP 2. Es decir, otra cosa. 

• Y el futuro de los apparatchiks me la suda. No por nada: es que el vuestro se la suda a ellos.

Lo que dijo Savigny sobre la personalidad jurídica

foto: Corona de espinas, @thefromthetree

Todos los estudiantes de Derecho han recibido, en algún momento de sus estudios, el "ladrillo" sobre la discusión alemana entre Savigny y Gierke acerca de lo que sean las personas jurídicas. Ningún estudiante - y casi ningún profesor - osa tratar de leer a Savigny. Y hace bien, en general. Si no podemos confiar en las fuentes secundarias, apaga y vámonos. En esa función de hacer a todos más productivos que tiene este blog, paso a resumir las páginas que Savigny dedicó a la personalidad jurídica en su Sistema del Derecho romano actual II que se tradujo en 1879 al español y que está en internet gracias a la Corte Suprema de Justicia de Méjico que ha colgado un facsimil (aquí la segunda parte)

El punto de partida de Savigny es que no hay más sujetos de derecho que los seres humanos

“Todo derecho existe a causa de la libertad moral ínsita en cada hombre. Por esa razón, el concepto primitivo de la persona, o sea, del sujeto de derecho debe coincidir con el concepto del hombre, y esta primitiva identidad de los dos conceptos se puede expresar con la fórmula siguiente: todos los seres humanos individuales pero sólo los seres humanos tienen capacidad jurídica”.

De acuerdo con el individualismo iusnaturalista, la Sociedad la crean los individuos. Sólo hay individuos y Estado. De ahí la división entre Derecho Privado y Derecho Público y de ahí que conciba el Derecho privado como un sistema de derechos subjetivos, en particular, la propiedad. Como el individuo tiene voluntad, a través del negocio jurídico ejerce sus derechos subjetivos. 

A partir de aquí, Savigny explica la existencia de “sujetos artificiales” – las personas jurídicas – como producto de la “ficción”, una ficción del Derecho con finalidad exclusivamente jurídica.

“tales sujetos los llamamos personas jurídicas, esto es personas que se admiten solamente con una finalidad jurídica. De manera que hay un nuevo sujeto de relaciones jurídicas además del ser humano individual”.

¿Cuál es esta finalidad exclusivamente jurídica que nos lleva a fingir sujetos de derechos, esto es, titulares de relaciones jurídicas? Explicar los contornos de la capacidad que atribuimos a estas ficciones. Su capacidad se limita exclusivamente al derecho Privado y solo para las relaciones patrimoniales necesarias para alcanzar los fines que constituyen la razón de ser de las personas jurídicas” (p 61 de la edición española). En este párrafo, Savigny explica que las personas jurídicas son patrimonios que sirven a un fin. Recuérdese el art. 38 CC,

“la persona jurídica no afecta sino al derecho de bienes y por tanto la familia se encuentra excluida. En efecto, todas las relaciones de familia proceden originariamente del hombre natural, y sus transformaciones jurídicas tienen un carácter relativo y secundario… de este modo no se les debería aplicar a otro sujeto que al hombre. Los bienes, por el contrario, son por su naturaleza una extensión de poder, un medio de garantía y de desenvolvimiento para la actividad libre, relación que puede afectar a la persona jurídica como al individuo y los fines para que ha sido creada la persona jurídica merecen atenderse por los mismos medios que los del individuo… las relaciones de derecho que mantienen las personas jurídicas son: la propiedad y los iura in re aliena, las obligaciones, las sucesiones como medio de adquirir el poder sobre los esclavos, el patronato y en los últimos tiempos del derecho romano, el colonato… lo cual nos llevaría a definirlas (a las personas jurídicas) como un sujeto de bienes creado artificialmente...

A continuación, Savigny recula un poco (“no pretendo decir que realmente esta capacidad sea su único y exclusivo carácter, tiene por el contrario fines especiales frecuentemente bien superiores a la capacidad de los bienes”) pero se mantiene en su concepción patrimonial de la personalidad jurídica:

“las personas jurídicas no son sino sujetos capaces de poseer”

Luego, Savigny distingue entre corporaciones y fundaciones sin apreciar la contradicción que supone con la previa afirmación de que las personas jurídicas sean sujetos de bienes porque las corporaciones las describe como agrupaciones de personas sin hacer referencia a la propiedad.

La confusión es notable porque, inmediatamente (p 64) dice que 

“se encuentran dificultades que impiden distinguir de un modo claro ambas clases…  por ejemplo los cabildos o canonicatos son fundaciones religiosas y a la vez verdaderas corporaciones… las hay que tienen una existencia sabiamente elaborada, tales como las comunidades y las universidades cuando eran corporaciones y otras que tienen una organización incompleta, respondiendo a un fin determinado, como las aldeas y casi siempre las corporaciones de artesanos: los autores modernos expresan esta distinción por las palabras técnicas universitas ordinata e inordinata.   

Tras lo cual, repasa la historia de las personas jurídicas en Roma y vuelve a su concepción puramente patrimonial distinguiendo entre el colectivo de individuos y el patrimonio. Los colectivos en Roma no sintieron 

 “la necesidad de constituir la persona jurídica (para las cofradías de sacerdotisas y de artesanos, de lictores…) apenas se hizo sentir porque para estas diversas asociaciones lo importante era la comunidad de acción y aún la posición política, de modo que la capacidad para la propiedad no ofrecía sino un interés secundario. El culto de los dioses v.gr., llevaba consigo grandes gastos pero corrían a cargo del Estado, lo que hacía menos necesaria una afectación de los bienes, sea a los colegios – asociación – de sacerdotes, sea a los templos mismos. Si… se quería hacer una fundación para el culto, bastaba con consagrar los bienes que componían la donación, porque desde entonces se consideran res extra commercium sin que, tampoco, pasasen a ser propiedad del templo ni de los sacerdotes.

Este párrafo es magnífico, porque Savigny distingue entre la personalidad jurídica - la dotación al grupo de capacidad para poseer bienes y para conectar el patrimonio separado en el tráfico jurídico - y la posibilidad de "comunidad de acción" o comunidad de posición política, que resulta del reconocimiento de personalidad jurídica, sino del reconocimiento de la vinculación del grupo por lo que haga su representante. Tener representantes que sean la voz del grupo, la posibilidad de actuar el grupo como si fuera uno es lo que caracteriza a las asociaciones y a las corporaciones que, al tener un origen voluntario, implican que han decidido - los individuos - actuar como si fueran uno, actuar colectivamente lo que requiere, necesariamente - corporación ordenada - la designación de representantes. Pero, para estas asociaciones, "la capacidad para la propiedad" - en las palabras de Savigny - esto es, el reconocimiento de la personalidad jurídica, no tenía especial interés. Podían disfrutar de los bienes aunque su propiedad fuera de la res publica. Lo que dice respecto de las donaciones es más discutible en esos términos. Si la corporación se convertía en donatario, el reconocimiento de su personalidad jurídica era inevitable. 

De manera que, en ese párrafo, se contiene la confusión que se arrastra hasta hoy entre la idea de personalidad jurídica y la "unidad de acción" de un grupo de individuos. La segunda no forma parte de la personalidad jurídica. La actuación en común - sólo posible si hay representantes, esto es, organización - incluye la designación de quiénes podrán vincular el patrimonio separado que es la persona jurídica y las reglas para adoptar decisiones respecto de dicho patrimonio. Además, el contrato o negocio jurídico societario - el único que permite a un grupo actuar como si fuera un individuo - designará a los que representan al grupo que serán, normalmente, los mismos que pueden vincular al patrimonio separado porque éste tiene una función instrumental del fin que ha llevado a los individuos a agruparse. Las consecuencias de esa concepción de la personalidad jurídica llegan hasta hoy en Alemania donde sólo recientemente se ha reconocido personalidad jurídica a las sociedades de personas porque no son corporaciones.

Pasa, a continuación a explicar las ciudades y las colonias y cómo, teniendo en éstas la capacidad para poseer bienes importancia fundamental, de nuevo “la idea de la persona jurídica tuvo aplicaciones importantes”. 

Del resto de la exposición de Savigny – más bien descriptiva de los distintos tipos de personas jurídicas en Roma – destaca sin embargo lo que dice de la aparición de las fundaciones en el Bajo imperio y bajo la influencia del Cristianismo. Dice que (p 78) 

“los dioses del paganismo eran representados como seres individuales semejantes al hombre, tal como nosotros le vemos sobre la tierra, y nada había más lógico y natural que atribuir bienes a los dioses y considerar como persona jurídica el templo propio de cada divinidad concediéndole privilegios, era seguir estrictamente el mismo orden de ideas. Mas la Iglesia cristiana, por el contrario, descansa sobre la fe en un solo Dios y sobre la misma y su revelación está fundada la unidad de la Iglesia, no habiendo que dar sino un paso para aplicar a la propiedad de los bienes el principio de unidad, idea que encontramos también en épocas muy diferentes, y lo mismo en la doctrina de los autores que en el espíritu y en los términos de las actas de fundación. 

Es muy frecuente ver atribuida la propiedad de los bienes eclesiásticos, ya a Jesucristo, ya a la Iglesia Cristiana o al Papa como su jefe visible. Pero… era necesario admitir la pluralidad de las personas jurídicas aún para los bienes de la Iglesia… Ejemplo de esto son las disposiciones siguientes de una ley de Justiniano: si un testador instituya a Jesucristo por heredero, entiéndase que lo hace a la Iglesia del lugar en que reside; si lo hiciere en beneficio del arcángel o un mártir, entiéndase de la iglesia a ellos consagrada en el lugar de su domicilio o, en su defecto, en la capital de la provincia; y si en la aplicación de estas reglas surgiera duda entre muchas iglesias, prefiérase aquella por la que el testador tuviese una devoción particular y, a falta de esta prueba, por la más pobre. Vemos, pues que aquí el sujeto de la sucesión es una parroquia determinada, es decir, la corporación de cristianos pertenecientes a su iglesia.

En las páginas siguientes, Savigny se ocupa del nacimiento de las personas jurídicas y se empeña en que se requería de la autorización estatal pero admite, inmediatamente que esta autorización podía derivar de facta concludentia, esto es, de "tolerancia manifiesta". Y, respecto al mundo moderno, dice que la intervención del Estado es imprescindible porque las personas jurídicas carecen de la capacidad jurídica que "el hombre, por el solo hecho de su aparición corporal proclama". Dado que las personas jurídicas no tienen "cuerpo" que ha de ser suplido por la autoridad del Estado para evitar "incertidumbre" y "abusos", al margen del derecho del Estado a controlar que las personas jurídicas no contradigan la política pública o generen "una acumulación exagerada de bienes en manos muertas". Savigny considera que la intervención del Estado es imprescindible también para la extinción de la persona jurídica que no puede dejarse a "la voluntad sola de sus miembros actuales". Al contrario, "la seguridad o los intereses del Estado" obligan a permitir a éste disolverlas contra la voluntad de sus miembros. 

Es curioso en este punto que Savigny considera que, si bien, no se puede constituir una asociación si no concurren al menos tres personas (tres faciunt collegium), si cree que "una corporación puede continuar viviendo aun con uno solo de sus miembros" y, aún más, tampoco "muere" porque lo hagan todos sus miembros. 

"se ha querido sacar... la consecuencia errónea de que una corporación muere a su vez por la falta de todos sus miembros, conclusión inadmisible siendo así que la corporación descansa sobre un interés público y permanente. Si, pues, una epidemia destruye en una ciudad a todos los individuos de una corporación de artesanos, es preciso no considerarla disuelta y abandonados los bienes que pasarían a ser propiedad del Estado"

¿Necesitamos alguna prueba más de que Savigny concibe las personas jurídicas como simples patrimonios separados de los patrimonios de los individuos de carne y hueso que puedan ser sus miembros?  Se puede confirmar repasando lo que Savigny tiene que decir sobre los "derechos" de las personas jurídicas. Savigny compara a las personas jurídicas con los menores o los incapacitados: tienen capacidad jurídica pero no capacidad de obrar ("capaz de propiedad" pero "incapaz respecto a los actos necesarios para adquirir"). El problema se resuelve a través de la representación: "el cual (remedio) se encuentra para la persona natural en la tutela y para la jurídica en su constitución"

Lo que dice a continuación es de la mayor importancia para la comprensión de la diferencia entre una decisión de todos los miembros de una sociedad o asociación y un acuerdo de un órgano de las mismas. Savigny continua hablando, sin embargo, en términos de persona jurídica aunque su discusión no es aplicable a las personas jurídicas fundacionales, que carecen de miembros. Y señala que la representación orgánica en una corporación es inevitable y no simplemente una forma eficaz de adoptar decisiones en grupos grandes

"algunos autores piensan que un acto emanado de todos los miembros de una corporación es el acto de la corporación misma y que la representación no ha sido introducida sino a causa de la dificultad que ofreciera traer a todos los miembros de esa corporación a una unidad de acción y de voluntad. Pero, en realidad, el total de los miembros que la componen difiere esencialmente de la corporación misma; y cuando aquellos, sin exceptuar ninguno, se reunieran para obrar, esto no sería un acto del ser ideal a quien llamamos persona jurídica. Se asemejaba la corporación al pupilo, cuya tutela era ejercida, si se trataba de una universitas ordinata por las autoridades que crea la constitución, y si se trata de una universitas inordinata, por los miembros actuales: estos ultimos y la corporación difieren pues, tanto como el tutor y su pupilo.... la constitución... establece por medio de la representación la posibilidad de actos indispensables al ejercicio del derecho de bienes, es decir, todos los actos por los cuales se adquiere la propiedad, se conserva o se ejerce y modifica cambiando sus objetos... estos derechos pertenecen... a la persona jurídica como unidad y no... a los diferentes miembros que la componen si se trata de una corporación...

 Más adelante, cuando se ocupa de la propiedad de las corporaciones, distingue personalidad jurídica y copropiedad al decir que si son "los miembros" los que "gozan en exclusiva de la cosa, la propiedad es en algún modo ficticia y se reduce a proteger a los verdaderos titulares pero en derecho debe ser considerada y estimársela como propiedad de la corporación" y no como copropiedad de los miembros que puede ser el caso cuando "el derecho pertenece a los individuos o a una clase de miembros". Y continúa con la posesión - admite que las personas jurídicas pueden poseer - y con los créditos y deudas: "las personas jurídicas tienen los créditos y las deudas que resultan de los contratos de sus representantes ordinarios", créditos y deudas que son de la corporación y no de sus miembros. En cuanto a las obligaciones ex delicto, Savigny dice que no hay duda de que las personas jurídicas pueden demandar la indemnización de un daño sufrido extracontractualmente. Respecto a la posibilidad de cometer delicti, dice que "nadie intentará acusar a una ciudad de adulterio ni de bigamia a un hospital... no se podría castigar con el destierro a una comunidad o con la prisión a una iglesia o a un hospicio: en cuanto a la pena de muerte sea la podría asimilar a la disolución de la persona jurídica" pero que reconocer esto no impide admitir que pueda responder. Lo que no puede es aplicársele el Derecho Penal porque éste se dicta en consideración "al hombre natural, es decir, un ser libre, inteligente y sensible", caracteres de los que carece una persona jurídica que es "sólo un ser abstracto capaz de poseer" de modo que ni siquiera con la representación puede fingirse una "voluntad propiamente dicha" ni, por tanto, efectos penales, solo civiles. Porque la capacidad ficticia de las personas jurídicas "no excede del objeto de su institución que es hacerle participar del derecho de bienes... es indispensable (atribuirle) la capacidad de los contratos, de la traditio etc pero no la perpetración de un delito... (pero) los crímenes y los delitos de sus jefes o de sus miembros (de la persona jurídica) pueden llegar hasta ella (al margen de las sanciones de Derecho Público como la extinción forzosa)... si... el jefe de una corporación comete un fraude en el ejercicio de sus funciones, él solo es responsable del dolus, pero la caja de la corporación debe devolver la suma con cuyo fraude se ha enriquecido". La exposición se completa - muy en la línea del art. 38 CC - exponiéndose la capacidad de las personas jurídicas para demandar y ser demandado y para adquirir bienes por sucesión.

En cuanto a la representación, Savigny la considera imprescindible para suplir la "incapacidad de obrar" de las personas jurídicas. Añade que "como las personas jurídicas son siempre creadas para otros fines frecuentemente más importantes que la capacidad del derecho privado y que piden ser regulados por la constitución, los órganos generales de la persona jurídica le representan al mismo tiempo en aquella esfera"... "los actos de sus representantes son considerados como sus propios actos

En cuanto a las corporaciones privadas, dice que la adopción de acuerdos - para formar la voluntad de la corporación - por mayoría es de "derecho natural" "porque exigir la unanimidad sería embarazar los actos y voluntades de la corporación"... mayoría que es de "los presentes en una asamblea ordinariamente convocada" con un quorum mínimo de asistencia de 2/3. La unanimidad, no es imposible, pero "es tan difícil de alcanzar" que impediría el desenvolvimiento de la vida de la corporación. Y la mayoría es "la mitad de los votos más uno". O sea, mayoría absoluta. Savigny califica a la mayoría como el "representante natural" de la corporación. Ahora bien, el poder de la mayoría no es absoluto. Eso es un error - dice Savigny - que se produce porque se confunde a los miembros con la corporación y porque se "supone gratuitamente que la constitución de todas las corporaciones está fundada sobre la democracia pura, es la doctrina de la soberanía del pueblo". Savigny, para reducir el poder de los miembros para decidir sobre los asuntos de la corporación apela, bien al interés público, bien a "las generaciones futuras" de miembros de la corporación cuando se refiere, eso sí, a los ayuntamientos. 

Savigny distingue materias que deben quedar reservadas a la decisión mayoritaria (actos de gestión ordinaria diríamos con terminología moderna) y materias que requieren el consentimiento de todos los miembros - la unanimidad -: modificación de los estatutos, imposición de contribuciones a los miembros, disolución, operaciones de adquisición o enajenación de extraordinaria importancia, donación o reparto de los bienes entre los miembros, operaciones de endeudamiento...  Además, apela a la intervención estatal en estas decisiones para preservar intereses generales. 

Cuestiones sobre la responsabilidad de los socios por las deudas sociales en las sociedades de personas

Su planteamiento puede resumirse en muy pocas palabras. Los socios de una sociedad mercantil – esto es crítico – responden o no de las deudas sociales, no porque los únicos deudores posibles son ellos – la sociedad no es un individuo (persona) y, por tanto, no puede ser deudor – ni porque no se puede contratar con los acreedores extracontractuales la limitación de la responsabilidad a los bienes aportados a la sociedad (contrato) sino porque las deudas se han generado en el desarrollo de “una actividad” por los socios, en concreto, una actividad empresarial. Lo dice así

… esta cuestión no puede entenderse adecuadamente sobre la base de esquemas individualistas como los de la persona y del contrato: su centralidad (de la persona y el contrato) se explicaría por el momento histórico en el que los problemas centrales para la experiencia jurídica eran los de la apropiación y circulación de la riqueza, y por lo tanto sería inadecuado cuando el momento de su producción se convierte en central. 

La idea de actividad quiere satisfacer la necesidad de paradigmas conceptuales que tengan en cuenta las características objetivas, no individualistas y subjetivas de esta dimensión; de ahí, entre otras cosas, un énfasis particular en el momento organizativo de la actividad emprendedora... una forma de entender la responsabilidad como consecuencia de la  colocación (esencialmente de tipo funcional) del sujeto y de los bienes en el marco objetivo de esta actividad y de la forma en que ésta está organizada.

La primera objeción que salta a la vista es que el propio Angelici tiene que cualificar esta afirmación general y reconocer que tanto la idea de separación patrimonial – propiedad – como la posibilidad generalmente admitida de regular la responsabilidad de un deudor (limitándola) por contrato son categorías perfectamente utilizables para abordar el problema de la justificación dogmática de la limitación de la responsabilidad de los socios. De manera que la apelación a la “actividad” – empresarial, repetimos – parece, también a primera vista, como un apósito puramente descriptivo (las sociedades que limitan la responsabilidad de los socios dedican el patrimonio aportado por éstos a un fin y, para alcanzar tal fin, desarrollan una actividad que, en el caso de las sociedades mercantiles es, normalmente, una actividad empresarial). Pero ¿en qué medida explica la legislación y la jurisprudencia sobre la limitación de responsabilidad de los socios la actividad a la que se dedique una sociedad?

Inicia el análisis con la discusión alemana acerca de la personalidad jurídica de la sociedad civil en el Derecho alemán (para lo cual, me permito remitirme a este trabajo y a esta entrada donde Guarino explica maravillosamente los modelos de regulación de la copropiedad). Nos dice Angelici que la discusión, en el período de la codificación osciló entre la perspectiva del “contrato” (considerar la BGB-Gesellschaft como una actualización de la societas romana y, por tanto, como puramente obligatoria sin personalidad jurídica, esto es, sin separación patrimonial respecto del patrimonio de los socios) y la constitución de un patrimonio separado (en forma de “comunidad en mano común” o Gesamthand): “una tensión de fondo entre… una visión que subraya la pluralidad de los socios y otra que pretende poner de manifiesto sobre todo la unidad del patrimonio social”. Esta frase refleja bien el problema que he tratado en esta otra entrada: no hay incompatibilidad entre ambas perspectivas. Sólo hay que separar adecuadamente las esferas y, en la explicación de cualquier problema del Derecho de Sociedades, dar al contrato lo que es del contrato y a la propiedad lo que es de la propiedad.

Se refiere, a continuación, a la conocida sentencia del TS alemán que, en 2001, reconoció personalidad jurídica a la sociedad civil y explicó la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas de ésta (una vez reconocida como un patrimonio separado del patrimonio de los socios) sobre la base de la doctrina de la accesoriedad: 

“no es necesario un título de imputación de la responsabilidad del socio autónomo respecto de la responsabilidad de la sociedad porque la responsabilidad del socio es simplemente una consecuencia objetiva y, en este sentido, accesoria de la responsabilidad social”.

Una vez más, Angelici equipara la inserción del patrimonio social en el tráfico jurídico (el desarrollo por los socios de la actividad que contribuye a la consecución del fin común) con la realización de actividades empresariales. Que no es correcta tal equiparación lo demuestra el hecho, precisamente, de la existencia de sociedades civiles por su objeto con personalidad jurídica como ocurre, con carácter general, en Derecho español

“... esos resultados dogmáticos y aplicativos no se refieren a la "sociedad civil" como tal y a todos sus posibles usos multiformes, sino sólo en la medida en que se presenta como Aussengesellschaft y, además, desde un punto de vista funcional, puede considerarse unternehmenstragende”.

Pues bien. Aussengesellschaft debe traducirse por “sociedad externa” que, como ya explicara en 1991 Paz-Ares es sinónimo de sociedad con personalidad jurídica, no sociedad con objeto social empresarial. Y, por tanto, no puede equipararse a titular de una empresa que es lo que significa “unternehmenstragende”. Angelici quiere equiparar “actividad” con “empresa” y al hacerlo, ha de dar dos saltos argumentativos no justificados.

El primero es el de considerar un elemento esencial del concepto de sociedad el de desarrollo de una “actividad” en común por los socios. Es sabido que la “actividad” no es un elemento del concepto de sociedad. Hay sociedad cuando hay un acuerdo voluntario entre varias personas para perseguir un fin común con la contribución de todos los socios. La actividad común no es necesaria para el concepto porque obligaría a excluir del concepto las sociedades meramente obligatorias. Si “actividad” se entiende como ejecución de un contrato de sociedad, (que es lo que parece entender Angelici por la referencia a la “sociedad creada de hecho” del Derecho francés) hay que presuponer que los socios han constituido una sociedad externa, han formado un patrimonio separado, que quieren aplicar a la consecución del fin común – ganar dinero, ayudarse recíprocamente en el desarrollo de su actividad individual – mediante el desarrollo del objeto social. Es en el desarrollo del objeto social (que forma parte del fin común) donde encaja el elemento de la “actividad”.

El segundo salto se refiere a la equiparación entre actividad y actividad empresarial. Salvo que entendamos “empresa” en el sentido amplísimo de cualquier actividad organizada y desarrollada con un objetivo predefinido, no puede, ni de lejos, equipararse con actividad. Ahora bien, en este sentido amplísimo, se confunde con organización y, en ese sentido, constituir una sociedad externa implica separar un patrimonio y establecer las reglas de su gobierno (organización), esto es, las reglas para la adopción de decisiones respecto de dicho patrimonio. En tal caso, la referencia a la “empresa” se confunde con la idea de que una sociedad con personalidad jurídica no es más que un patrimonio dotado de una organización que queda recogida en los estatutos sociales. Pero Angelici, por lo que dice a continuación, se está refiriendo a la actividad empresarial en sentido estricto, esto es, a la participación en el mercado como oferente de productos.

El tipo de organización (que es lo que distingue a las sociedades de personas de las sociedades de estructura corporación), esto es, cómo han establecido los socios que serán tomadas las decisiones (por los propios socios, por órganos sociales mediante acuerdos que serán ocupados por individuos elegidos por otros órganos sociales…) no es relevante para la cuestión de la personalidad jurídica. Pertenece al Derecho de contratos, incluido el Derecho de la representación o actuación de unos individuos por cuenta (y, en su caso, en nombre) de otros. No a los Derechos reales (quiénes reciben los frutos de los bienes y quién las cuotas de liquidación de un patrimonio).

Aborda, a continuación, la cuestión de la responsabilidad del socio entrante en una sociedad civil por las deudas preexistentes. Reproduzco a continuación, la parte correspondiente de mi lección que está basada, como casi toda la parte general, en los trabajos de Paz-Ares (fundamentalmente, sus comentarios al Código Civil y las lecciones redactadas por él del Curso de Derecho Mercantil, además de su librito sobre la responsabilidad del socio colectivo).

El socio que se incorpora a una sociedad en marcha responde de las deudas anteriores a su entrada (porque hay que presumir que tuvo en cuenta las deudas de la sociedad en el momento de su entrada para calcular su aportación).

El socio saliente, es decir, el que abandona una sociedad en marcha, responde en todo caso de las deudas anteriores al momento en que se produce su cese (v., SAP Barcelona 13-VII-2018 para un caso en el que el socio había avalado en particular la deuda de la sociedad con el arrendador del local que utilizaba ésta para desarrollar su actividad). Otra solución no es posible sin el consentimiento de los acreedores (arg. ex  art. 1205 CC). No responde, en cambio, de las deudas originadas con posterioridad a su salida de la sociedad, salvo de aquellas que hayan sido contraídas frente a terceros de buena fe (desconocedores de su cese) en el período que va desde que se produce la baja hasta el momento en que tiene lugar su publicación en el BORME por aplicación del principio de publicidad negativa del Registro Mercantil (arg. ex art. 21.1 C de C; v. también art. 220 C de C). De esta regla ha de excluirse, sin embargo, el supuesto en que la baja se produce por la muerte del socio. En las relaciones obligatorias duraderas o de tracto sucesivo, la regla general anteriormente establecida se acomoda malamente, puesto que somete al socio saliente a una "responsabilidad sin fin". En efecto, si el contrato del que surgen esas obligaciones (por ejemplo, un contrato de arrendamiento, o de suministro o de seguro o de trabajo) se concertó con anterioridad al momento en que el socio causó baja en la sociedad, la aplicación mecánica de la regla general le hará responsable de todas las obligaciones singulares que vayan venciendo con posterioridad a la baja (rentas de los arrendamientos, precios o cánones del suministro, primas de los seguros, salarios de los trabajadores, etc.). La solución puede articularse distinguiendo dos tipos de relaciones duraderas. En lo que respecta a las relaciones por tiempo determinado, es decir, aquellas que están sometidas a plazo, puede entenderse que, en principio, el socio saliente, de acuerdo con la regla general, queda vinculado por todas las obligaciones que se generen durante ese plazo. No quedará vinculado, en cambio, por las sucesivas prórrogas de la relación, aunque sean tácitas o automáticas. En cambio, si el contrato se ha concertado por tiempo indefinido, debe estimarse que la responsabilidad del saliente se limita a las obligaciones devengadas con anterioridad a su baja o, en todo caso, al primer momento en que la contraparte pueda poner término a la relación. La contraparte queda suficientemente protegida con la facultad de denunciar o revocar ad nutum – sin necesidad de alegar causa – la relación, facultad propia de todos los contratos de duración indefinida. Si, a causa de la salida del socio, no le interesa seguir con la relación, tiene siempre la posibilidad de denunciarla. No obstante, en la esfera interna -si no se ha previsto nada en el momento de la liquidación, que por fuerza ha de tener en cuenta las operaciones pendientes (v. arts. 219 y 225 C de C)-, no hay responsabilidad alguna a cargo de quien sale de la sociedad. Por lo tanto, el ex socio o los herederos del socio difunto que se hayan visto obligados a pagar a terceros tendrán derecho a regresar contra la sociedad (arg. analóg. ex art. 1838 CC) y contra los demás socios por el importe íntegro (solidariamente en virtud del art. 127 C de C o parciariamente en virtud del art. 1145 CC). En el caso de que la salida tenga lugar en virtud de la transmisión de la participación, no es aplicable el régimen anterior. A falta de pacto en contrario, ha de entenderse que la responsabilidad por las deudas anteriores pesa, en el orden interno, sobre el socio entrante. Por ello, si el saliente se ve obligado a pagar, podrá regresar íntegramente contra la sociedad o contra el adquirente.

Este régimen de responsabilidad es imperativo, de suerte que no puede ser alterado contractualmente. Ahora bien, el hecho de que el régimen de responsabilidad no pueda alterarse ad extra –es decir, con efectos frente a terceros-, no significa que no pueda alterarse ad intra. Mientras el pacto no trascienda a la esfera externa, no es objetable desde el punto de vista del régimen de responsabilidad, que atiende a la protección de terceros. Puede ser objetable, en su caso, desde la perspectiva de la prohibición de los pactos leoninos que proclama el artículo 1691 I CC. Bajo esta óptica, en efecto, deben considerarse nulos los pactos de exclusión total de las pérdidas; pero enseguida debe añadirse que esta situación solamente se producirá cuando el socio no quede expuesto a ningún riesgo, ni siquiera al riesgo de perder la aportación, por lo que si arriesga perder esta, puede eliminarse el riesgo de que se active el deber de contribución a sufragar las pérdidas. El socio industrial no está sometido a dicho deber de contribución y, sin embargo, arriesga perder su aportación: la pérdida del valor del trabajo realizado para la sociedad. Si el art. 141 C de c establece que el socio industrial no contribuye a sufragar las pérdidas, el pacto por el que se concede tal posición a otro socio no puede ser leonino.

De manera que la afirmativa – que el socio entrante responde de las deudas sociales preexistentes – es la respuesta unánime para las sociedades colectivas. Y la racionalidad de tal solución es también evidente: la solvencia del socio entrante afectará al precio que pague por la participación que adquiere o por la participación que los demás socios deseen darle en la sociedad. El socio entrante conoce o puede conocer las deudas preexistentes y puede acordar con los restantes socios lo que tenga por conveniente. No hay razón para considerar que la entrada de un socio más solvente es un “regalo” para los acreedores sociales. No es un regalo, seguro, que se realice a costa del entrante que se cobrará su mayor solvencia en comparación con la de los demás socios según acabo de explicar. Y tampoco es un “regalo” que hagan los antiguos socios a los acreedores sociales que siempre podrán pagar a tales acreedores y exigir mejores condiciones de crédito para la sociedad  a partir de la entrada del nuevo socio más solvente. Que los créditos de los acreedores estén ahora “más seguros” es un efecto externo meramente económico. El mismo que se produciría si a uno de los socios le toca la lotería y deviene millonario o, más aún, es la misma situación que se produce para cualquier acreedor cada vez que se altera el nivel de solvencia de su deudor, sea éste un individuo o sea una persona jurídica. Si a mi deudor le toca la lotería, mi crédito está ahora más seguro. No veo por qué habría de preocuparse el Derecho por tal fenómeno (el propio Angelici cita a Marghieri – en nota 34 - en el Comentario al Codice di Commercio de 1882 donde este señala que el “enriquecimiento” de los acreedores sociales “è dello stesso tipo di quello di cui ogni creditore gode quando si accresce il patrimonio del debitore” y a Flume: “il Rechtsvekehr non distingue tra vecchi e nuovi soci e che, quando entra nella società un nuovo socio solvente, anche i precedenti creditori sono indotti a proseguire nel far crédito” ). Angelici dice, sin embargo, que

… esto significa que la explicación debe buscarse… mediante una consideración objetiva de la estructura de los intereses societarios. Así, a veces se pretende explicarla en la finalidad de explicar la definición de las relaciones entre los socios, simplificando la contabilidad de las relaciones recíprocas de dar y recibir, lo que, sin embargo, pudiendo resultar en beneficio propio… no consigue justificar plenamente el sentido de la regla, en particular, su carácter imperativo en las relaciones con terceros y su carácter dispositivo en las relaciones internas. 

Que la norma que impone responsabilidad al socio entrante por las deudas anteriores sea imperativa tiene todo el sentido desde la perspectiva de la claridad de las relaciones jurídicas (seguridad del tráfico). La separación patrimonial – la generación de personas jurídicas – eleva los costes de contratar para los terceros ya que la identificación del deudor y de los bienes que pueden ser atacados para obtener la satisfacción de los acreedores es más costosa que con los deudores personas físicas. Con una norma como la que estoy comentando, la identificación del deudor se hace poco costosa. Basta determinar quiénes son los socios en el momento en el que el acreedor ejercita su derecho. A esta objeción, Angelici responde que, para tal objetivo, bastaba una regla sobre la carga de la prueba (poniendo sobre el socio la carga de probar que no era socio cuando se contrajo la deuda). Pero tal solución eleva los costes de transacción para acreedores y para los propios socios ya que a los primeros no les proporciona seguridad (¡incluido el riesgo de costas!) y a los socios hace mucho más difícil el cálculo del precio de la participación del socio entrante. Es mucho más eficiente que, como se ha explicado, la cuestión se ventile internamente mediante la correspondiente asignación de responsabilidad entre los socios.  

Lo interesante es que Angelici “compra” el argumento expuesto más arriba (que la asunción de responsabilidad se <> en el precio y condiciones que el socio entrante acepta en su contrato con los demás socios que articula la entrada en la sociedad o en el precio que paga por la participación social en el caso de que adquiera la condición de socio vía transmisión) pero lo justifica, de nuevo, con una referencia a la “actividad”

En el sentido de que no se trata de una comparación y un equilibrio entre posiciones activas y pasivas únicas, sino del equilibrio resultante de una consideración global de los activos y pasivos (delle attività e passività)  de los que deriva el valor del patrimonio social. Con la consecuencia de que, si un pasivo contribuye a determinarlo, la responsabilidad del accionista debe afirmarse con independencia de la titularidad individual y específica en la que se base y, por lo tanto, también del momento en que se originó.

El argumento es trivial. Para comprobarlo, basta con eliminar las palabras “attività e passività” de la frase destacada en negrita. El significado no cambia: “el equilibrio (entre lo que el socio entrante recibe y lo que entrega a cambio de devenir socio) resultante de una consideración global del valor del patrimonio social”. Lo relevante para calcular el precio de la participación del socio entrante es el valor del patrimonio social. Por no hablar de que parece que por “actividad” en este contexto se entiende “activos” en sentido contable. 

La última frase transcrita confirma también que Angelici no da al término “actividad” un significado distinto de “patrimonio social”. También se deduce esta conclusión de la referencia de Angelici a que la Gesamthand como patrimonio separado, implica la continuidad del mismo aunque cambien sus componentes – salgan bienes del mismo, entren otros etc -. Las deudas de la sociedad forman parte del patrimonio de ésta y, naturalmente, contribuyen a determinar su valor (en liquidación, para los socios). ¿Qué valor explicativo tiene añadir el concepto de “actividad” y mucho menos relacionarlo con “actividad empresarial”? Mucho menos sentido tiene todavía relacionar esta cuestión con la doctrina de las ventajas compensatorias en la relación entre sociedad filial y el grupo al que pertenece. 

Finalmente – nota 34 – Angelici parece reconocer que su argumento es trivial cuando dice que 

“se trata en definitiva… de modos quizá diferentes de destacar que el sentido de la solución debe buscarse en el plano de la sociedad – en términos, por tanto, objetivos y por referencia a su actividad considerada en su conjunto – y no sobre el plano individual y subjetivo del socio individualmente considerado y su acreedor”. 

Esta afirmación es, sin embargo, confusa. Porque el socio no es deudor. El socio es responsable de la deuda de la sociedad. El deudor es la sociedad y, por tanto, la solución se encuentra, efectivamente, en términos subjetivos: por referencia al deudor que es el patrimonio separado, patrimonio responsable, naturalmente, en su totalidad, con todos sus activos.

Las observaciones relativas a la responsabilidad del socio de una sociedad civil por las deudas extracontractuales de la sociedad van en la misma línea. Al respecto, Paz-Ares ha explicado, en relación con los socios colectivos, que éstos responden de todas las deudas de la sociedad, es decir, tanto de las derivadas de los contratos celebrados por la sociedad con terceros como de las que resulten de la ley (p. ej. deudas fiscales) o de actos ilícitos (p. ej. del atropello de un peatón por un camión de la sociedad). Como refleja el art. 5 LAIE, la responsabilidad personal de los socios no se justifica en atención a un vínculo negocial –es decir, porque se suponga que cuando la sociedad concierta un contrato lo hace simultáneamente en nombre propio y en nombre de sus socios (teoría del doble vínculo) - sino por razones estructurales y, en particular, porque la sociedad colectiva no dispone de un sistema alternativo de protección de los terceros (ni tiene un régimen de capital indisponible, ni hay responsabilidad directa de los actuantes).  La aplicación de las reglas generales de la responsabilidad extracontractual dificultarían alcanzar a todos los socios porque, salvo el actuante, sería difícil establecer una relación de causalidad y un título de imputación objetiva entre el daño y tales socios. Como dice Angelici: (“una vez afirmada la responsabilidad aquiliana directa de la empresa como consecuencia de su capacidad jurídica autónoma, cualquier otra responsabilidad personal del socio asumiría inevitablemente el significado de una responsabilidad por los actos de otro en términos que, por lo tanto, no son coherentes con las reglas generales de la responsabilidad civil y que exigen identificar un fundamento específico”). Pero su conclusión es igual de trivial que la alcanzada en relación con la responsabilidad del socio entrante:

los activos de la sociedad son responsables de los daños que cause, no por el hecho de ser "persona", sino porque están destinado a una actividad con características organizativas específicas y se utilizan en dicha actividad; y el socio es personalmente responsable en función de la forma en que participa en dicha actividad y en esa organización. En ambos casos, el criterio de imputación no es el individualista del derecho civil general, es decir, no parte de una referencia directa a la "persona" de la sociedad y del socio, sino que los considera a nivel funcional y por su papel en la actividad social

Justo al contrario. Si se afirma la responsabilidad del socio por las deudas extracontractuales, es que se prescinde, precisamente, del papel que haya tenido el socio concreto en la causación del daño. Por tanto, su responsabilidad no depende de su “papel en la actividad social”. Y el propio Angelici lo reconoce inmediatamente al decir que parece un problema puramente terminológico y se autojustifica – digo yo – por su empeño en poner en el centro de una teoría del Derecho de sociedades y de la personalidad jurídica la idea de “actividad”. Como he explicado en un comentario a otro trabajo suyo, la actividad que desarrolla una sociedad es poco relevante constructivamente para el Derecho de Sociedades y el Derecho de la Personalidad Jurídica. Porque el primero es un derecho de las organizaciones, esto es, de los negocios jurídicos inventados por el Derecho para que individuos y grupos tomen decisiones respecto de un patrimonio y el segundo no es más que una parte de las estructuras de propiedad en una cultura jurídica determinada aunque hoy, casi, universal.

El resto del trabajo se dedica a examinar las críticas a la doctrina norteamericana de la empresa y de la corporation que ve ésta como un nexo de contratos (nexus of contracts) en relación a que, si todo el Derecho de sociedades es contractual, no se puede explicar la irresponsabilidad de los socios (la responsabilidad limitada de la sociedad) frente a los acreedores extracontractuales que, por definición, no han contratado con ella, de modo que hay que explicar como una consecuencia exorbitante que exige la intervención del legislador dicha responsabilidad limitada. Como he explicado en otro lugar, las normas generales de la responsabilidad extracontractual son mucho más flexibles que lo que se acaba de exponer sugiere. Cuando un tercero sufre un daño causado por algún individuo que está relacionado con el patrimonio social o forma parte de la organización social que “disfruta” de la responsabilidad limitada, el círculo de los responsables no lo delimita el derecho de sociedades. Lo delimita el derecho de la responsabilidad extracontractual. Así, el empleado de una compañía que, negligentemente, hace caer un muro sobre un viandante, responde de los daños sufridos por éste al margen de la responsabilidad solidaria de la compañía. ¿Por qué habrían de responder los accionistas de esa sociedad? El único criterio que se me ocurre es el de que ese trabajador estaba actuando en interés de los accionistas. Pero este criterio no es, por sí solo, suficiente para afirmar la responsabilidad de cualquiera que se beneficie de la conducta dañosa. 

En la práctica y en la época preindustrial, los socios conseguían limitar su responsabilidad actuando como socios comanditarios y fijando el límite de su riesgo en el contrato de sociedad. En esas sociedades, el riesgo no eran los acreedores extracontractuales, sino los contractuales, esto es, el riesgo para los socios de mayor solvencia – los que aportaban capital – era que el factor – en realidad, el socio administrador – contrajera deudas por cuenta y en nombre de la sociedad a las que tuvieran que hacer frente los otros socios. Como esa era la regla legal, era frecuente incluir en los contratos de sociedad una limitación a las deudas que podía contraer el socio administrador, a menudo, un “socio de menor derecho” porque no aportaba una proporción significativa del capital. Pues bien, estas cláusulas de limitación de la responsabilidad podían hacerse efectivas frente a los que, no obstante su inclusión en el contrato de sociedad que se documentaba con intervención de un escribano público, prestaban o vendían al fiado al factor. Así, en una escritura de principios del siglo XVII se lee que los demás socios

“no an de ser obligados a pagar, porque si en la dicha compañía, caso de que Dios no lo quiera, aya perdidas no an de poder perder ni arriesgar mas cantidad que los dichos 30.000 reales”

En el Derecho inglés, la institución utilizada para limitar la responsabilidad de los socios de una partnership y separar el patrimonio social del patrimonio de los socios a efectos de preferencias de los acreedores era la jingle rule, una forma más primitiva de ordenar las preferencias sobre el patrimonio social y el patrimonio individual de cada socio y establecía (Lord King in Ex parte Cook in 1728) [T]he joint creditors shall be first paid out of the partnership or joint estate, and the separate creditors out of the separate estate of each partner, and if there be a surplus of the joint estate, besides what will pay the joint creditors, the same shall be applied to pay the separate creditors, and if there be on the other hand a surplus of the separate estate, beyond what will satisfy the separate creditors, it shall go to supply any deficiency that may remain as to the joint creditors”,

Carlo Angelici, Variazioni su responsabilità e irresponsabilità del socio, 2010