martes, 11 de febrero de 2020

¿Son asegurables las pandemias?


Matt Levine cuenta, remitiéndose a una columna publicada en el Financial Times, que el Banco Mundial emitió en 2017 unos “bonos pandémicos”. La idea es sencilla: el Banco Mundial paga unos intereses elevados (o muy elevados) a cambio de que los que compran esos bonos – y entregan, por tanto, el dinero correspondiente al Banco Mundial – renuncien a que el Banco Mundial les devuelva su dinero si se produce una pandemia en el mundo entre el momento de la emisión y el del vencimiento del principal. Según cuentan Levine y Dizzard, la idea se le ocurrió al BM como una forma de allegar recursos cuando más se necesitan a cambio de recursos cuando menos se necesitan.
Esta es, esencialmente, la explicación más sencilla y convincente de la eficiencia del seguro (aquí están todas las entradas que he escrito sobre el tema). Piénsese en un seguro de incendio de mi casa. Entrego dinero (el pago de la prima) cuando el dinero vale menos para mí (porque mi casa está en pie) y recibo dinero cuando vale más (porque lo necesito para reconstruir mi casa que se ha incendiado).

Para que el seguro sea posible es imprescindible que los riesgos asegurados sean independientes entre sí, es decir, que no estén “correlacionados” o que la producción del siniestro respecto de un asegurado no nos diga nada respecto a la probabilidad de que el siniestro afecte o se produzca para otro asegurado. Por ejemplo, los agricultores minifundistas de una comarca de Galicia no pueden asegurarse recíprocamente respecto del riesgo de inundación por desbordamiento del río Sil si, de producirse el siniestro – el desbordamiento del Sil -, todos se verían afectados por la inundación. Entonces se dice que el riesgo es catastrófico. ¿Cómo se aseguran los riesgos catastróficos? Ampliando el círculo de los asegurados que contribuirán a indemnizar a los que sufran el siniestro para que haya una gran parte del grupo que no se vea afectado. En el ejemplo, asegurar a todos los agricultores gallegos o a todos los agricultores españoles (reaseguro o creación de un “consorcio de compensación de seguros”)

Pues bien, parece que el problema con las pandemias es que – eso dice Gordon Woo – los mercados de capitales no pueden actuar como “aseguradores” porque hay correlación entre pandemias y pérdidas en los mercados de capitales. Dice Levine que los aseguradores afirman que “nada es inasegurable: sólo necesitas más datos” y, en el caso de una pandemia, lo que necesitas para fijar la prima que vas a exigir al tomador del seguro es el número de víctimas de la pandemia que obliga al asegurador a pagar la indemnización (en el caso de los bonos, que hace que los bonistas pierdan el derecho a recuperar el dinero prestado al BM). El problema es que “el riesgo de pandemia… tiende a estar correlacionado con los mercados financieros. "No se obtiene la diversificación que ofrecen los huracanes y los terremotos"…. Si hay una pandemia global, entonces todas las acciones y bonos bajarán; si tienes bonos pandémicos, perderás dinero en los bonos pandémicos exactamente al mismo tiempo que pierdes dinero en tus otras acciones y bonos.

Lo que no ocurre, obviamente con un huracán o terremotos porque éstos no afectan a todo el mundo, sino solo a regiones determinadas, de manera que la frecuencia de los huracanes no dice nada sobre que la economía esté en recesión o en expansión ni viceversa. Y si no están correlacionados, siempre se puede mejorar la diversificación invirtiendo en esos activos parte de los ahorros. Pero lo del coronavirus chino, como las pestes del mundo antiguo (la bizantina y la europea-medieval) afectan a todo el mundo. Levine termina con una observación muy inteligente: los bonos pandémicos tuvieron un gran éxito porque el BM estaba pensando en el ébola y la extensión del ébola del Congo a otros países africanos “no está correlacionado con los mercados financieros mundiales, pero el riesgo de que un coronavirus mortal se extienda de China al resto del mundo” sí que lo está, como están experimentando las autoridades catalanas en su propia carne con el WMC.

De manera que “los suscriptores de los bonos puede haberlos comprado con la mente puesta en la enfermedad y el modelo de correlación equivocados”.

Robert Muir-Wood ha escrito dos entradas sobre el coronavirus chino. En una de ellas explica cómo podemos frenar y eventualmente impedir la expansión del virus, o sea, qué herramienta de gestión del riesgo es más adecuada. Y esta es la de “spotting” los nuevos brotes a distancia del brote originario y acabar con ellos, extinguirlos, antes de que crezcan. Se habrá captado que el origen de esta técnica está en la gestión de los incendios y en la propagación de éstos gracias al viento que traslada, a menudo a grandes distancias, las cenizas incandescentes producidas en un incendio determinado. ¿Cómo se aplica la técnica a una pandemia? Cortar el transporte aéreo (“es como parar el viento en el caso de un incendio”) parece obvio. Aislar y poner en cuarentena a los que han estado en contacto con el virus también. Más difícil es cortar la expansión – dice Woo – en países vecinos a China donde el virus se haya expandido ya y que pueden carecer de los medios sanitarios adecuados (Tailandia) y, si es así ¿hay que suprimir los vuelos también desde esos países? También puede ser muy difícil determinar quién ha estado expuesto al riesgo de contagio. También cuenta este autor en la otra entrada que, de algunos estudios realizados respecto de la llamada gripe española de 1919, se deduce que “el autoaislamiento y la aplicación rigurosa de la cuarentena pueden ser remedios eficaces”. En cuanto a la duración de la cuarentena, los catorce días parecen suficientes en el caso del coronavirus, de manera que la decisión norteamericana de negar la entrada a cualquiera que haya estado en los últimos catorce días en China es una forma de “autoaplicación” de la cuarentena bastante eficaz. En fin, aquí puede leerse cómo averiguan los epidemiólogos el número probable de afectados y la tasa de expansión del virus (número de personas que cada infectado contagia a su vez).

¿Por qué no hay más discriminación de precios?




“The mystery about online price discrimination is why so little of it seems to be happening”

Imagínese un consumidor que busca un coche. El consumidor puede hablar con un vendedor concreto y revelar información sobre sí mismo, relativa, por ejemplo, a su estilo de vida y sus preferencias en cuanto a eficiencia del consumo de combustible frente a potencia del motor que proporcionan indicaciones respecto a sus gustos. Incluso cómo va vestido puede revelar sus preferencias. Sobre la base de esta información y su conocimiento sobre los coches disponibles, el vendedor emite una recomendación.
Esta recomendación del vendedor beneficia al comprador en varios aspectos: facilita el ajuste entre el modelo comprado y las preferencias del consumidor y reduce sus costes de búsqueda ya que disminuye el valor esperado de visitar otras tiendas de coches. Pero,
si el comprador revela demasiada información puede ponerse en una posición de desventaja en la negociación del precios, porque el vendedor habrá averiguado cuánto desea un modelo en particular el cliente y podrá extraerle una parte mayor de la ganancia del intercambio, es decir, el vendedor tendrá menos incentivos para hacer descuentos al cliente.
Es decir, una vez que el vendedor sabe que “ese” es el coche que queremos y que estamos dispuestos a comprarlo a “ese” precio, no tendrá incentivo para ofrecernos descuento alguno sobre el precio recomendado o de lista. En otros términos, nos habremos colocado en posición de ser fácilmente explotados por el vendedor.

Pues bien, dice el autor que lo racional desde el punto de vista de los vendedores sería anunciar que sus precios son fijos – no practicar descuentos – para eliminar así la necesidad de realizar semejante cálculo coste-beneficio de la decisión de efectuar o no recomendaciones que se ajusten a las preferencias del cliente al tiempo que los incentiva para concentrarse en averiguar cuáles son estas preferencias para tratar de satisfacerlas en la mayor medida posible.

El consumidor, sabiendo que el precio es fijo, tendría incentivos “para revelar información sobre sus preferencias”, lo que aumenta el bienestar (mejor ajuste oferta/demanda). Pero – no hay comidas gratis – a costa de un precio más alto para los “consumidores cuyas preferencias encajan con el coche ofrecido” (los otros no lo comprarán).

Veámoslo más detalladamente.

En esta entrada del Almacén de Derecho he dedicado algunas páginas a explicar los problemas jurídicos de la discriminación de precios on line. En el trabajo que estoy resumiendo, el autor elabora un modelo del que resulta que
"el vendedor está mejor si se compromete a no utilizar los datos personales que le facilite el consumidor para fijar los precios”
¿Por qué? Porque
…al asumir ese compromiso, el vendedor puede inducir al consumidor a revelar más información, lo que le permite al vendedor hacer recomendaciones más precisas.
es decir, más ajustadas a las preferencias del cliente. Éste puede confiar en que las recomendaciones que le está haciendo el vendedor se ajustan mejor a sus preferencias – y no se realizan por el vendedor simplemente para hacerle pagar más – porque el vendedor no puede discriminarle, esto es, no puede fijarle un precio personalizado que le coloca en peor posición que a otros consumidores. Digamos, pues, que el vendedor tiene que contraer un “compromiso creíble” de que no utilizará la información personal sobre el consumidor en su perjuicio. Una norma jurídica que prohíba la discriminación en estos casos (que haga enforcement de esta promesa de los vendedores) reduciría los costes de su aplicación y favorecería la disposición de los consumidores a comunicar información personal a los vendedores.

Por su parte, los vendedores tienen incentivos para contraer semejante compromiso (no discriminar a los compradores que le faciliten información personal sobre la base de esa información) porque esa mayor información le permite ajustar mejor su oferta a las preferencias del consumidor y con ello “hace que aumente la demanda de productos recomendados por parte del consumidor y aumenta los ingresos" del vendedor, lo que, según el autor, explicaría por qué hay tan poca discriminación de precios.

Por otra parte, si el consumidor se beneficia de la discriminación (lo que ocurre en muchos escenarios y siempre que la discriminación de precios no la practique un monopolista) este "arreglo" perjudicaría al consumidor cuando
"la ganancia del consumidor en forma de precios más bajos exceda la pérdida por el desajuste potencial del producto... si el vendedor se compromete con los precios por adelantado, el consumidor pierde la oportunidad de influir en los precios ocultando estratégicamente la información. Así, el compromiso hace que el consumidor esté peor"
Aquí la intuición es que si la discriminación de precios permite al consumidor concreto obtener un precio más bajo que el que obtendría del vendedor en ausencia de discriminación, las ventajas del precio fijo – en forma de mejor ajuste de lo ofertado por el vendedor a las preferencias del comprador – han de compensar el menor precio que el consumidor podría haber pagado si hubiera existido discriminación y ésta hubiera jugado a su favor.

Desde el punto de vista teórico y en relación con la discriminación de precios, este modelo tiene de interés por dos razones.

La primera es que, a diferencia de las doctrinas clásicas al respecto, parte de que la “segmentación es endógena”. En general, cuando se estudia la discriminación de precios, las partes – vendedor y consumidor – no pueden influir sobre la segmentación del mercado. Los consumidores “son” de una determinada forma (más o menos sensibles al precio y con unas u otras preferencias que vienen dadas). En su modelo, sin embargo, el vendedor “usa información sobre el consumidor para segmentar el mercado” (es decir, para “separar” a unos consumidores de otros) pero “los consumidores pueden influir en el volumen de información del que dispone el vendedor”. Es decir, el vendedor no puede segmentar – colocar al consumidor en un grupo a efectos de fijar un precio distinto para él al que practicará con consumidores de otro grupo – si el consumidor no le proporciona la información relevante.

La segunda es que el vendedor puede utilizar la información, no sólo para discriminar, sino para hacer “mejores” ofertas a los consumidores ajustándolas a las preferencias del consumidor. En otras palabras, gracias a la información facilitada por el consumidor, el vendedor puede dar al consumidor lo que el consumidor “quiere”, lo que “está buscando”.
En este caso, una segmentación más fina permite al vendedor recomendar un producto más relevante a los consumidores de cada segmento, lo que puede hacer que aumente la demanda de todos los productos.
Y estas dos razones explican por qué el vendedor actúa racionalmente si, a cambio de la información facilitada por el consumidor, está dispuesto a comprometerse a no discriminarlo, esto es, a no adaptar los precios a la disposición a pagar de cada uno de los segmentos. El autor recuerda que este modelo está relacionado con el formulado para explicar por qué los monopolistas no hacen rebajas: si los consumidores saben en el momento X que en el momento X + 3 meses habrá rebajas ¿por qué iban a comprar el producto hoy, o sea, en el momento X?

Concluye el autor que la racionalidad de esta conducta se demostraría por el hecho de que numerosas marcas de coches están intentando que sus distribuidores no hagan descuentos.

Para el Derecho de la Competencia, estas políticas de “precio fijo” no deberían plantear problema alguno si hay suficiente competencia intermarca. De ahí que sea, una vez más, discutible la política europea respecto a las restricciones verticales. Nada debería impedir a los fabricantes de automóviles imponer precios de reventa a sus distribuidores. Y, en general, la misma existencia de competencia intermarca asegurará que los consumidores no pagarán precios supracompetitivos. Hay una razón, en este punto para ser optimistas al respecto en los mercados on-line: la simultánea reducción de los costes de búsqueda de los consumidores gracias a internet. 

Ichihashi, Shota. 2020. "Online Privacy and Information Disclosure by Consumers." American Economic Review, 110 (2): 569-95

lunes, 10 de febrero de 2020

Cómo apoderarse del ducado de Lancaster: creando una persona jurídica


 Crespi, Figura femenina volando, Museo del Prado

“Hacia la segunda mitad del siglo XV, las ideas corporativistas se habían enraizado fuertemente en Inglaterra… La conversión del Ducado de Lancaster en una corporación… dejó su huella… en el pensamiento jurídico… asociada al caso del mismo nombre que se discutió en los tribunales en 1561… 
El ducado… había sido propiedad privada de la casa de Lancaster, y los reyes lancastrianos lo tenían por derecho hereditario. En su accesión al trono en el año 1399, Enrique IV ordenó, con consentimiento del Parlamento, que todas las tierras del ducado de Lancaster debían ser gobernadas y tratadas por el rey <<como si nunca hubiésemos alcanzado la dignidad real>>, puesto que aquellas tierras le habían sido atribuidas personalmente a él, Enrique de Lancaster, por derecho hereditario y <<antes de que Dios nos llamase al estado y dignidad de rey>>. Una propiedad privada, desconectada de la Corona: es lo que el ducado era y siguió siendo bajo Enrique V y Enrique VI…
Cuando Eduardo IV, de la casa de York, tomó el poder en 1461, el estatus del ducado cambió.
Poco después de su accesión al trono, Eduardo IV procesó y condenó por alta traición a su predecesor de la casa Lancaster, lo que llevó consigo el decomiso de todas las posesiones y títulos del anterior soberano incluida la propiedad privada del ducado de Lancaster. Pero Eduardo IV carecía de título sobre el ducado que no fuera su derecho a la corona inglesa, puesto que el ducado había sido confiscado por un delito de traición cometido por Lancaster contra la corona. Sin embargo, Eduardo IV no tenía la menor intención de renunciar a todas las ventajas que la propiedad personal (Hausmacht, esto es, el conjunto de facultades y poderes que un señor feudal tenía sobre los territorios que le pertenecían) del ducado aportaban al poder del rey y a su bolsa. Para atajar estas dificultades, el rey y sus consejeros jurídicos idearon una sorprendente estratagema: incorporar el ducado confiscado.
Incorporar, dicen con razón los traductores, significa aquí “constituir el equivalente a una sociedad anónima”, es decir, lo que hacían los reyes con todos aquellos grupos de individuos como los libreros, los profesores universitarios o determinado grupos de comerciantes o artesanos a los que se les otorgaba un privilegio, esto es, normalmente, el acceso en exclusiva a una determinada actividad (gremios, regulated companies, consulados) o a unos determinados activos (el comercio con Virginia o con las Indias Orientales, el comercio con Rusia o los puertos bálticos o la explotación de un canal)
Mediante un Act of Parliament, se decretó, el 4 de marzo de 1461, que los feudos, castillos señoríos, pueblos y otras posesiones del ducado, con sus dependencias, desde ese momento <<constituyen… el antedicho ducado de Lancaster corporativo y será llamado el ducado de Lancaster>>. Por añadidura, el Parlamento otorgó a Eduardo IV el derecho a quedarse con esas tierras <<por el mismo nombre del ducado, separado del resto de su herencia a él y a sus herederos reyes de Inglaterra a perpetuidad>>
Obsérvese el “milagro”. Se creaba el Ducado de Lancaster y Kantorowicz dice inmediatamente que “uno siente la tentación de añadir: Ducado de Lancaster, SL o Ducado de Lancaster SA”. Y se separa inmediatamente también de la “herencia” de Eduardo IV, esto es, el Ducado de Lancaster constituye un patrimonio separado del patrimonio de Eduardo IV en cuanto rey: “no se mezclaba con las otras propiedades de la Corona”. ¿Pero se mezclaba con las otras propiedades de Eduardo IV considerado como individuo? Tampoco. De hecho, el Ducado no pertenecía a Eduardo IV de York como individuo. Recuérdese que el único título que tenía para apoderarse de él era la traición cometida por los Lancaster a la corona. O sea que el Ducado pasa a ser una corporación – un patrimonio organizado – que pertenece, a su vez
“a la Corona como corporación, por lo que el rey como Rey, y no el rey en privado, era hereditariamente la cabeza – o como si dijéramos, el administrador de esa SA - a la que revertían los beneficios de dicha corporación como si fuera el propietario: desde luego, sólo por derecho de la Corona.
Y concluye Kantorowicz que concebir un reino como una corporación  o una persona jurídica no era inhabitual, pero que sí fue novedoso hacerlo por una decisión del Parlamento. Lo que dice a continuación es que la incorporación del Ducado de Lancaster fue, quizá, el origen de la enorme extensión que tendrá en el Derecho inglés – y luego en el norteamericano – la incorporación de cualesquiera patrimonios, esto es, la utilización universal de la “corporation” para organizar cualquier tipo de actividad o perseguir cualquier tipo de objetivo o fin. Se “incorporarán” diócesis, órdenes religiosas (“en… países en los que hay separación entre Iglesia y Estado y, por tanto, “las Iglesias” han de considerarse instituciones privadas… “esto sería especialmente cierto en los Estados Unidos… donde los obispados y arzobispados son – o eran – reconocidos como corporaciones unipersonales y donde por ejemplo, los benedictinos figuran como La Orden de San Benito Sociedad Anónima mientras que las provincias jesuitas figuran como corporaciones… por ejemplo, La Compañía de Jesús de Nueva Inglaterra…”

Ernst H. Kantorowicz, Los dos cuerpos del rey. Un estudio de teología política medieval, pp 395-400

viernes, 7 de febrero de 2020

Orszag sobre Friedman



Giuseppe Crespi, Hécuba mata a Polinestor


En la columna que se cita abajo, el autor apunta en la dirección correcta cuando analiza si Friedman tenía o no razón cuando decía que la única responsabilidad social de las empresas es maximizar los beneficios. Dice Orszag que, cuando Friedman escribió su famoso artículo, en 1970,
las consecuencias de su punto de vista eran más modestas de lo que fueron después. En los decenios de 1960 y 1970 la regulación pública de la Economía era, a menudo, mucho más intensa e intervencionista de lo que es hoy en día - especialmente en industrias como el transporte y las telecomunicaciones - y las normas sociales eran diferentes. Por tanto, antes de la ola de desregulación de los decenios de 1970 y 1980, el argumento de que los administradores sociales debían centrarse únicamente en la maximización del valor para el accionista podía ser correcta o no pero sus repercusiones prácticas eran menos importantes. Que los administradores se limitasen a perseguir la maximización del valor de la empresa para los accionistas o no era menos importante porque la reglamentación gubernamental limitaba las consecuencias.
En este párrafo que acabo de transcribir, Orszag apunta, como digo, en la dirección correcta. Sin embargo, Friedman tiene tanta menos razón cuanto más se aleje el mercado realmente existente y en el que participan las empresas de un mercado de competencia perfecta. Un administrador de una compañía con posición de dominio en un mercado (piénsese en una empresa monopsonista en el mercado laboral de la zona donde está instalada) que persiga maximizar el valor de la empresa lo hará a costa de los trabajadores que contrate, que recibirán un salario infracompetitivo, esto es, inferior al que recibirían si el mercado laboral no estuviera distorsionado por el poder de mercado de la empresa.

Por tanto, parecería que Orszag está suponiendo que la reglamentación de los mercados en los años sesenta era eficiente, es decir, eliminaba los fallos de mercado que podían generar efectos dañinos para el bienestar social de la actuación de las empresas. No hay ninguna razón para pensar tal cosa. Pero sí es verdad que si la conducta de las empresas venía limitado por la reglamentación, los efectos de la “gestión” sobre el nivel de beneficios era menor (el nivel de beneficios de una aerolínea, por ejemplo, venía determinado por el número de billetes que vendía y el coste de producción, ya que los precios venían fijados por el Estado).

Añade Orszag que, por influencia de Friedman, “se ha convertido en dominante una definición extrema de capitalismo”
Según esta definición, sólo deben considerarse capitalistas los mercados perfectamente competitivos con gobiernos y ejecutivos de empresas mínimamente intervencionistas que maximicen el valor para los accionistas. Es un argumento extraño. Dudo que alguien hubiera dicho en los años 40, 50 o 60 que los Estados Unidos no eran capitalistas, pero de alguna manera las reglas para determinarlo parecen haber cambiado. Así, alguien en Davos argumentó que regular o incluso gravar el carbono sería "anticapitalista". Eso es una tontería. Prácticamente toda la gama de opciones políticas disponibles para intensificar o reducir la intervención pública sobre el cambio climático no afectaría, de promulgarse, a la cuestión de si una economía sigue siendo capitalista.
Sobre lo que significa capitalista puede verse esta entrada. Lo interesante de lo que cuenta Orszag está en que la defensa de formas extremas de capitalismo que conducirían a que toda la vida de los individuos dependiera de los mercados está “normalizada” como lo había estado, hasta hoy, la descripción por parte de los que conforman la opinión pública en el carácter criminal del capitalismo.
Es obvio que, del hecho que algún cretino diga que la intervención pública en las cuestiones relacionadas con el cambio climático sería anticapitalista, no se sigue que los cursos de introducción a la Microeconomía deban dejar de enseñar la Teoría de Precios y de utilizar el modelo del mercado perfectamente competitivo para explicar las dinámicas que observamos en los mercados reales. 

Orszag considera que “la visión del mundo” de Friedman ha podido influir en los prejuicios de los que diseñan las políticas públicas (“hicieron hincapié en el efecto de los incentivos y las habilidades individuales”) y en lo que estudian los economistas
Los economistas se centraron en evaluar cuánto más productivo podría ser un individuo si se enfrentara a un tipo impositivo marginal más bajo o tuviera más educación. Estudiar, en cambio, cuánto más productivo podría ser un individuo si trabajara en la Compañía A en lugar de la Compañía B, o viviera en la Ciudad X en lugar de la Ciudad Y, pasó de moda. Sin embargo, la evidencia de las últimas décadas muestra la importancia de la perspectiva basada en el lugar, con crecientes diferencias en la productividad y los salarios de individuos que de otra manera serían similares y que trabajan en empresas diferentes, crecientes diferencias en los rendimientos del capital en las empresas, y crecientes diferencias en la movilidad ascendente de las personas que viven en ciudades diferentes.
Es decir, que los economistas, movidos por el individualismo metodológico, habrían prescindido de la geografía lo que “coincidió con cambios fundamentales en la economía mundial, especialmente una expansión sustancial de la oferta mundial de mano de obra mundial  y con la digitalización” y que el incremento de la polarización dentro de EE.UU., “puede ser la causa del rápido aumento de la polarización más amplia en relación con otros países”. Y achaca a la (mayor) influencia de Friedman (en los EE.UU) la mayor polarización en los EE.UU. respecto de otros países.

Esto es interesante. Uno tiene la sensación de que los managers norteamericanos están dispuestos a ir más lejos que, digamos, los alemanes o los franceses, por aumentar los beneficios de la compañía que administran. Y es probable que la provisión privada – por el mercado – de la educación y la sanidad introduzcan “demasiado” mercado (y demasiados incentivos para ganar dinero) en ámbitos donde no querríamos – como Sociedad – que esos incentivos prevalecieran a costa de incrementar, por ejemplo, el número de adictos a los opiaceos o de la desigualdad en la esperanza de vida de pobres y ricos. Es en este punto donde el Derecho – cumplimiento normativo – no es suficiente salvo que ampliemos el cumplimiento normativo y lo entendamos como la obligación de las empresas de cumplir los contratos y las leyes que regulan su actividad “de buena fe”, esto es, más allá de la letra de unos y otras como manda el art. 1258 CC. En otros términos, las empresas no deben aprovecharse de las insuficiencias de la regulación para desarrollar conductas que no podrían llevar a cabo en un entorno competitivo o correctamente regulado.

Y con una referencia a esto último – ¿a Heath? – termina la columna:
Algunos… sostienen que las empresas tienen que llenar el vacío dejado por la disminución de la eficacia de la regulación y vigilancia públicas de la economía. (Puede que no se den cuenta de que Friedman abordó ese tema en su ensayo de 1970). Sin embargo, al igual que la vieja saga de la niña que asesina a sus padres y luego se queja de ser huérfana, el paradigma dominante de los últimos decenios ha producido plausiblemente un aumento drástico de la desigualdad y la polarización, y esa polarización a su vez ha hecho que el gobierno sea incapaz de funcionar con eficacia. En otras palabras, básicamente nos hemos hecho esto a nosotros mismos.
No sé si puede comprobarse empíricamente que ha sido la desregulación la que ha generado el incremento de la desigualdad y ésta el de la polarización. Tiendo a pensar que lo que ha generado el crecimiento de la desigualdad ¡en los Estados Unidos! es la reducción de los impuestos. Y esta reducción ha impedido al Estado reducir la desigualdad vía gasto público en medida suficiente. La correlación entre incremento de la desigualdad y aumento de la polarización si parece razonable, como lo es que, cuanto más finos sean los consensos sociales, más difícil será que el Estado pueda implementar eficazmente (que el legislador promulgue las reformas necesarias) las políticas públicas. EE.UU., ya lo ha dicho Fukuyama, se ha convertido en una vetocracia y el veto está, cada vez más en manos de grupos sociales más reducidos.

Peter R. Orszag, Milton Friedman’s World Is Dead and Gone, Bloomberg, 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: A Little Chaos, Peter Gregson

jueves, 6 de febrero de 2020

El comercio de azúcar a cambio de armas de fuego entre Inglaterra y la dinastía Saadi de Marrakech en el siglo XVI (Anton Howe)


Tumbas saadíes Marrakech 
Se trataba en parte de tener un suministro de azúcar independiente del control portugués y español, pero también era una cuestión de seguridad nacional. Porque escondidos entre el azúcar, la mermelada, las frutas confitadas y las almendras que los ingleses transportaban desde Marruecos, también había cobre y salitre, materiales cruciales para las propias armas de pólvora de Inglaterra (todavía no he averiguado por qué Inglaterra necesitaba importar cobre, dado que tenía sus propios depósitos en Cornualles, pero parece que era importante y un suministro seguro de salitre era definitivamente esencial). 
A mediados del decenio de 1540, los saadíes habían comprado las armas de fuego y la artillería necesarias para tomar Marrakech y Fez, unificando eficazmente el país, y habían ganado suficiente riqueza para comprar la lealtad de la población marroquí, suministrando grano durante los períodos de hambruna intensa. Con esa lealtad, comenzaron a aislar los fuertes portugueses a lo largo de la costa, negándoles el acceso a los alimentos, los trabajadores y el comercio. Desde la perspectiva de la corona portuguesa, los fuertes perdieron así su valor económico, mientras que su mantenimiento resultaba cada vez más costoso. En lugar de proveer a Portugal de grano marroquí, los fuertes necesitaban cada vez más grano de Portugal. Con la presión añadida de los asedios de Saadi, ahora ayudados por la artillería masiva, Portugal empezó a perder sus puntos de apoyo, abandonando a muchos de los demás. Así, en el espacio de unas pocas décadas, la exportación de azúcar (y salitre) por los Saadis había puesto al poderoso imperio portugués en la parte trasera.
Esta dinastía llegó a ser tan poderosa como para expulsar a los portugueses de Marruecos tras derrotarlos en la famosa batalla de Alcazarquivir en la que murió el Rey Sebastián de Portugal. Como en la misma batalla también murieron el pretendiente al trono de Portugal y el propio sultán, los Saadies tomaron el título de “Victoriosos por la voluntad de Dios”. Y se envalentonaron y decidieron ir a por las posesiones españolas (recuérdese que, precisamente, como consecuencia de la muerte de Sebastián, el rey de Portugal, Felipe II se convierte en rey de Portugal en 1580. Los Saadíes conquistaron Tombuctú y Gao, atacaron las Islas Canarias y propusieron a la enemiga jurada de España – la reina Isabel de Inglaterra – atacar incluso las posesiones americanas del Rey Católico.
El cobre y el salitre eran esenciales para que (Inglaterra) dispusiera de las armas necesarias para luchar contra los españoles, especialmente en una época en la que todavía estaba desarrollando sus propias industrias metalúrgicas. Y Marruecos ayudó a las manufacturas inglesas. Además, era uno de los muchos destinos de las exportaciones de telas inglesas, y su azúcar en bruto permitió a Londres establecer sus propias refinerías de azúcar. En el decenio de 1590, Inglaterra exportaba azúcar refinado a Alemania y a los condados bajos (un cambio dramático, teniendo en cuenta que Inglaterra había importado una vez gran parte de su azúcar refinado de Amberes).
La alianza se quebró en 1603.

Anton Howes, Age of Invention: Sugar, Saltpetre, and All Things Sweeter

La llamada acción individual de responsabilidad y el cierre de facto o liquidación por las bravas


Los jueces no agradecen las lecciones de manual en forma de fundamentos de derecho en una demanda. A veces lo dicen educadamente y a veces lo dicen de forma más desabrida. En este caso, educadamente:
La exposición que se efectuó en la demanda en relación con el régimen de responsabilidad del referido Art. 241 LSC fue imprecisa y esencialmente teórica, con explicación de los requisitos para su apreciación y de ciertos supuestos en los que es habitual esa apreciación por parte de los tribunales. Sin embargo, no resulta tarea fácil deducir la conexión que la actora pretendió establecer entre esa base teórica y las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto examinado.
Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APM:2019:15214, que tiene mucho interés porque encuadra correctamente la llamada acción individual de responsabilidad – art. 241 LSC – en el marco de la dogmática de la responsabilidad por daños, esto es, la responsabilidad extracontractual. He explicado ampliamente que, en realidad, la acción individual no existe y que el art. 241 LSC no es más que una norma de remisión. La confusión al respecto de nuestra jurisprudencia llevó al Tribunal Supremo a extender a la acción individual normas reguladoras de la acción social, acción que tiene poco o ningún parentesco con la llamada acción individual. La acción social es una acción contractual – basada en el contrato de sociedad – en la que se ejercen pretensiones indemnizatorias o de otro tipo frente a los administradores sociales imputándoles el incumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad, esto es, imputándoles la infracción de su contrato de administración. De ahí que sólo la sociedad – directamente o a través de sus socios que, en tal caso, actúan pro societate – estén legitimados para ejercerla. Por el contrario, en la acción individual, está legitimado, como no podía ser de otra forma, el que ha sufrido un daño como consecuencia de una conducta o una omisión de los administradores en el ejercicio de su cargo. Como no podía ser de otra forma también, el hecho de que el administrador tenga un contrato con la sociedad (contrato de administración) no puede perjudicar al tercero dañado (es res inter alios acta para el tercero) que no puede ver suprimido un patrimonio responsable – el del administrador – por los daños que haya sufrido como consecuencia de las conductas dañosas de su titular – del administrador.

El ponente lo explica perfectamente:

1. No se había producido el hecho que el demandante considera “dañoso” porque la sociedad no estaba paralizada ni era imposible la consecución del fin social. Es más, la sociedad estaba activa en las fechas en las que se generó la deuda social cuyo pago se reclama al administrador.
2. No hubo un “cierre de facto” de la empresa social. Es “insuficiente a tal efecto el mero hecho de que en una sola ocasión una carta remitida a la sociedad ROCADEN S.L. haya sido devuelta por el servicio de correos”
3. No se ha hecho ningún esfuerzo probatorio del nexo causal entre la conducta del administrador y “la frustración del derecho de crédito” de la demandante.
4. La liquidación por las bravas de una compañía puede fundar la responsabilidad de los administradores pero no necesariamente porque  es
posible establecer el vínculo causal entre tal conducta (de liquidación desordenada o cierre y desaparición de la compañía) y la frustración del derecho de crédito del acreedor por un procedimiento de análisis meramente comparativo: deduciendo que esa frustración no se hubiera producido verosímilmente, o hubiera sido de menor entidad, en el caso de que los administradores de la sociedad hubieran adoptado la conducta alternativa y correcta, a saber, la liquidación ordenada de la sociedad. Obviamente, tal deducción no podría alcanzarse en el caso de que en el proceso existiera cumplida prueba de que en el momento en que la deuda devino exigible la sociedad deudora carecía de forma absoluta de patrimonio para afrontarla. 
Sin embargo, imperativos provenientes del principio de disponibilidad probatoria ( Art. 217-7 L.E.C.) nos conducían a la convicción de que la carga de suministrar dicha prueba en litigios como el que ahora nos ocupa correspondía al administrador demandado.
Cualquier lector tendería a estar de acuerdo con esta doctrina. Nos advierte la Audiencia, sin embargo, de que el Tribunal Supremo la ha corregido levemente en las STS 18 de abril de 2016 y 13 de julio de 2016 (y v., la SAP Barcelona 16 de junio de 2016) en las que ha insistido en que ha de existir nexo de causalidad entre el cierre de facto y el impago de la deuda para evitar acabar haciendo responsables a los administradores de las deudas sociales en caso de insolvencia, lo que sólo procede en el marco de la declaración de la responsabilidad concursal. Dice el Supremo que “si se pretende… reclamar.. de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo… por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...] sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento)"

¿Qué datos de hecho pueden apuntalar la existencia del nexo de causalidad? Que el administrador hubiera repartido activos de la sociedad a los socios antes de pagar las deudas; que hubiera liquidado activos sin que se conozca el destino del dinero obtenido a cambio. En tal caso, quedaría probado, al menos, que había dinero que no fue destinado a su fin primordial: pagar las deudas del patrimonio social, presunción razonable que puede el administrador levantar si prueba el destino de tal dinero. Es razonable igualmente poner sobre el administrador la carga de la prueba porque ha incumplido, con carácter previo, la obligación de llevar ordenadamente la contabilidad. Si hubiera cumplido con tal obligación, seguir el rastro del dinero sería sencillo. En definitiva, en estos casos, dice el Supremo y recoge la Audiencia:  es preciso acreditar… que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito”

La Audiencia concluye que esta doctrina del Supremo avala el criterio sostenido por la sección 28 en sentencias anteriores, a saber, la imposición al administrador de la carga de probar que el acreedor no habría cobrado su crédito aunque la liquidación de la sociedad se hubiera producido ordenadamente (principio de disponibilidad probatoria art. 217-7 LEC). Naturalmente, – continúa la Audiencia – esto no libera al demandante de hacer un “mínimo esfuerzo argumentativo… que transmita la idea de que
la sociedad disponía, antes del cierre "de facto", de recursos cuya desaparición o cuya anárquica liquidación hayan podido determinar causalmente la frustración de su crédito.
Aplicación al caso:

1. La demandante no ha hecho ese esfuerzo.
2. Al contrario, parece aceptar que la sociedad carecía de recursos mucho antes de que se produjera el presunto cierre de facto.
3. Por lo que no ha probado, ni siquiera con la ayuda de la inversión de la carga de la prueba, el nexo causal entre la conducta de los administradores y el impago de su crédito  y en consecuencia el daño sufrido

martes, 4 de febrero de 2020

Transparencia de la cláusula suelo cuando hay subrogación


Antonio López

La Sentencia de 23 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:109 no necesita de ningún comentario o apostilla:
… el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. 
La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. 
Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. 
En el caso objeto del recurso, dado que el "suelo" fijado en la cláusula controvertida coincidía con el tipo de interés fijado para el primer periodo tras la subrogación, la cláusula convertía lo que en teoría era un préstamo a interés variable en un préstamo en el que el tipo de interés no podía reducirse, pero, por el contrario, era posible que se incrementara..
… En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta estas consideraciones, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la "cláusula suelo", de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. La sentencia del Juzgado Mercantil declaró que faltó cualquier información precontractual, pues no se facilitó ni la información mínima exigida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, y la Audiencia Provincial no ha afirmado lo contrario... 
… El hecho de que la escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior concedido al promotor, no de concesión ex novo del préstamo, y que se modificaran algunas de sus condiciones (importe del capital prestado, plazo de devolución, o incluso que, dado el contexto de bajada de tipos de interés, se redujera el tipo de interés remuneratorio para hacer atractiva la subrogación al comprador de la vivienda, y que consiguientemente se redujera el límite a la bajada del tipo de interés remuneratorio para adecuarlo a este), no permite afirmar que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la existencia de la "cláusula suelo" y la trascendencia que tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo. Al igual que cuando se trata de un primer contrato celebrado ex novo entre el banco y el consumidor, y no de una subrogación, que las partes negociaran el importe del préstamo, el plazo de devolución y el tipo de interés remuneratorio, incluso cuando el consumidor consigue unas condiciones más favorables que las inicialmente ofertadas por el banco, no significa necesariamente que en esa negociación estuvieran incluidas otras cláusulas, como es el caso de la llamada "cláusula suelo", ni que el consumidor tuviera conocimiento de su existencia y trascendencia. 
En este contexto, la afirmación contenida en la sentencia sobre el conocimiento que los prestatarios "necesariamente" habían de tener de las cláusulas que se modificaban, englobando en ellas la "cláusula suelo", se revela, en este último extremo, como una valoración jurídica, que puede ser combatida en casación, y no como una afirmación fáctica.

Vigencia de la póliza de seguro cuando se descubren los hechos que constituyen el siniestro, no cuando se produjeron los hechos


Dos empleados de una notaría se apropiaron de varios cientos de miles de euros a lo largo de varios años. El notario reclama a la compañía de seguros. Se discute si el “siniestro” estaba cubierto o no por la póliza que era una colectiva (tomador el Consejo General del Notariado) y que cubría la responsabilidad civil de los notarios – daños a terceros – y los daños a los asegurados – los notarios –. La aseguradora no quiere indemnizar al notario porque dice que los hechos delictivos y dañosos que constituían el siniestro se produjeron antes de la entrada en vigor de la póliza. El Tribunal Supremo no tiene mucha paciencia con el argumento y dice que lo relevante es que se conociera la infidelidad de los empleados durante la vigencia de la póliza, con independencia de que las conductas apropiatorias de los empleados se hubieran venido desplegando a lo largo de varios años antes.

Luego añade que el seguro cubría claramente los daños al notario, esto es, que no era sólo un seguro de responsabilidad civil.
Pues bien, este tribunal parte de la base del razonamiento interpretativo de la Audiencia, coherente con la literalidad de la póliza, de que la modalidad de infidelidad de los empleados cubre los siniestros producidos antes de la vigencia del seguro, con tal de que no se tuviese conocimiento de los mismos por parte del asegurado al tiempo de adhesión a la póliza colectiva. No es extraño que se cubran siniestros de tal naturaleza, que sean descubiertos durante la vigencia del seguro, y que, por lo tanto, fueran ignorados al tiempo de contratar ( art. 4 LCS). El contrato obliga dentro de los términos pactados, y una cláusula de tal naturaleza es perfectamente lícita y viable
En cuanto a las consecuencias de la “tardía comunicación del siniestro”
siempre que la deslealtad se hubiera descubierto durante la vigencia de la póliza, sólo produciría, en su caso, los eventuales efectos jurídicos derivados del art. 16 de la LCS, que no han sido alegados por las compañías interpeladas, consistentes en el derecho a reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración del siniestro dentro del plazo previsto; o en caso de incumplimiento del deber informar sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro, la pérdida del derecho a la indemnización en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave.
Es la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:101

Transparencia exigible a la cláusula suelo cuando el prestatario no es un consumidor y no lo es el que pide un préstamo para comprarse una licencia de taxi. La infracción de una OM no afecta a la validez del contrato



… la cláusula litigiosa supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo de interés variable", en un apartado propio. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC. 
Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala. 
Pero, como igualmente hemos dicho de forma reiterada, el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. La jurisprudencia de esta Sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios puedan ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor. 
En este caso, la sentencia recurrida parte del hecho de que el préstamo objeto del litigio se otorgó exclusivamente para financiar la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi (estipulación 8ª de la escritura), por lo que concluye que "es patente que no concurre en los demandantes la condición de consumidores". 
Conclusión que resulta conforme con la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala sobre esta materia, fijada de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (vid. art. 4 bis LOPJ). Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril y 533/2019, de 10 de octubre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-JagerbergWolfsberg eGen), al decir: 
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). 
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, apartado 17)"… 
La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia material… 
… Y si bien es cierto que el ámbito de aplicación subjetivo de la reiterada Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en el momento de la celebración del contrato, se refiere y extiende a toda persona física que contrate con una entidad de crédito un préstamo que esté garantizado con hipoteca constituida sobre una vivienda, con independencia de que el prestatario sea o no consumidor, es igualmente cierto que la naturaleza jurídica de dicha Orden y las consecuencias de su incumplimiento vienen fijados en su artículo 2 que, sin perjuicio de lo establecido en la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios - en los casos en que resulte aplicable -, reconduce los efectos de dicho incumplimiento al régimen sancionador previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que prevé tan sólo sanciones administrativas que no alcanzan a afectar, por sí solas, la validez y eficacia de los contratos.

La pasividad de la compañía de seguros no se “cura” por la falta de reclamación del asegurado



¿Qué posibilidades creen que tiene de ser estimado un recurso de casación cuando la Audiencia ha desestimado la reclamación de los intereses punitivos del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro con esta argumentación?
Las razones por las que se consideró concurría causa justificada para la no imposición de los intereses del art. 20 de la LCS, desde la fecha del siniestro, fueron las siguientes, según el fundamento de derecho sexto de la sentencia de la Audiencia: "[...] el largo tiempo transcurrido (13 años) entre el accidente ocurrido el 25 de julio de 2001 y la presentación de la demanda el 16 de julio de 2014, sin que el actor haya justificado la razón de tal dilación cuando la sanidad la obtuvo en el año 2002; la ausencia de previa concreta de reclamación económica pues sólo se reclamaba "el pago de la indemnización que le corresponda por las lesiones sufridas" en cada reclamación anual con meros efectos interruptivos de la prescripción pero sin cuantificarla ni justificarla; la considerable reducción de una tercera parte respecto de la cantidad inicialmente pedida y finalmente las dudas sobre la concurrencia o no de la prescripción que fue apreciada por el Juez de Instancia".
Pues bien, el Supremo en Sentencia de 22 de enero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:104 dice
… el análisis de las circunstancias concurrentes conlleva a la estimación del recurso de casación, al no considerarse que las razones esgrimidas por la sentencia recurrida sean suficientes para reputarlas como causa justificada de la obligación de la compañía de seguros de resarcir el daño.
  • … la prescripción no concurría… Incluso las posibles dudas que existieran al respecto corren en contra de la compañía demandada como hecho excluyente que es.
  • …. no existe duda alguna de que el siniestro se produjo y que era objeto de cobertura en la póliza de seguro suscrita. La compañía tenía abierto expediente al respecto y no reseña razones por las que no hizo honor al compromiso contractual asumido, siendo clara la dinámica del siniestro, así como que las lesiones se produjeron el 25 de julio de 2001 y la sanidad se obtuvo a los 199 días. No consta ninguna actividad encaminada a la liquidación del daño. El comportamiento de la compañía fue manifiestamente pasivo.
  • Tampoco consta conducta obstruccionista del actor frente a un requerimiento de la compañía de aportación de documentación clínica o de reconocimiento médico para determinar y cuantificar las lesiones y secuelas sufridas.
Nada al respecto se señala en la sentencia de la Audiencia. Y en el expediente del siniestro abierto por la compañía demandada constaba documentación clínica del actor, así como reconocimiento médico al que fue sometido por facultativo designado por la aseguradora.
  • En tercer lugar, no reputamos que la dilación del actor en la reclamación del daño sea causa justificada del comportamiento contractual de la asegurada, cuando era ésta, y no el demandante, la que se hallaba en situación de mora, máxime además cuando anualmente se le recordaba el incumplimiento de la obligación de pago, a los efectos de interrumpir la prescripción de la acción.
  • La circunstancia de que la cantidad reclamada inicialmente en la demanda fuera inferior a la fijada en la sentencia de la Audiencia Provincial, 75.015,85 euros, frente a los 47.916 euros objeto de condena, tampoco conforma causa justificada, según reiterado criterio jurisprudencial.
No impide el devengo de los intereses de demora del art. 20 de la LCS la indeterminación del quantum indemnizatorio, al no ser de aplicación el viejo aforismo in illiquidis non fit mora (no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas), pues la jurisprudencia considera la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro como hecho determinante del deber de indemnizar. La sentencia que finalmente fija el importe del daño tiene naturaleza declarativa, no constitutiva; es decir, no crea un derecho ex novo, sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro.

Transparencia de la cláusula suelo


Lo cierto es que, frente a lo que resulta de la reseñada formulación del motivo, la sentencia recurrida no basa su decisión ni exclusiva ni principalmente en la cualificación profesional del prestatario, sino que toma en cuenta el conjunto de los trámites previos e información precontractual proporcionada al prestatario
  • incluida la firma por el mismo de la solicitud del préstamo, en la que ya aparecía destacada entre las condiciones financieras la aludida limitación a la variabilidad del tipo de interés,
  • posteriormente reproducida en la oferta vinculante, formulada a pesar de no ser exigible en este caso por no resultar aplicable, en atención a la cuantía del préstamo, la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994),así como
  • la claridad de la redacción de la cláusula en la escritura,
  • su correcta ubicación,
  • la forma en que tipográficamente estaba destacada,
  • la intervención y advertencias notariales
y, finalmente, como un elemento más tomado en consideración en la valoración conjunta de la prueba, la cualificación profesional del prestatario en su condición de Interventor del Cabildo Insular de Tenerife (profesionales dedicados a la contabilidad y fiscalización de fondos públicos). En base a todo lo cual la sentencia recurrida concluye que: "[...] debe reputarse debidamente probado que el actor tuvo oportunidad real de conocer esa inclusión tanto con anterioridad a la firma de la escritura [...]", y que los hechos reseñados "garantizan la transparencia, la información y la libre formación de su voluntad como prestatario y su pleno conocimiento - en lo que aquí interesa - del contenido del pacto relativo a la limitación de la variabilidad del tipo de interés en cuanto elemento esencial del contrato que incide o puede incidir en el contenido de la obligación de pago, y, en consecuencia de la carga económica (onerosidad o sacrificio patrimonial) y jurídica que conlleva la concertación de dicho contrato (definición de su posición jurídica en los elementos de ese contrato y distribución de los riesgos de su ejecución o desarrollo) [...] que impide entender probado que la cláusula se hubiera introducido por la entidad demandada de modo sorpresivo y que pudiera haberle pasado inadvertido [...]"

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