Agroexpansión contra la Comisión Europea: otra pequeña complicación de la responsabilidad de la matriz

Se trata de la Sentencia del Tribunal General de 12 de octubre de 2011

Creíamos que el estándar y distribución de la carga de la prueba respecto de la responsabilidad de la matriz por las multas impuestas a sus filiales era la siguiente: la matriz responde salvo que pruebe que no ejerció una influencia decisiva sobre la filial. La Comisión no tiene que probar dicha influencia porque tiene en su beneficio una presunción legal según la cual, el que ostenta el 100 % del capital de una compañía, ejerce una influencia decisiva sobre el comportamiento de ésta.

Sin embargo, en el caso, la Comisión Europea, a la vista del estado de la jurisprudencia en el momento que tomó la Decisión (no estaba del todo clara la regla que acabamos de exponer) decidió no sancionar a unas cuantas matrices del cártel del mercado español del procesado de tabaco. Y no lo hizo porque consideró que las filiales activas en el mercado correspondiente habían determinado su comportamiento autónomamente (la matriz era solo financiera o era un holding público). El Tribunal General dice a la Comisión que eso está bien. Pero, en tal caso, el deber de tratar por igual a todas las empresas

132 Sin embargo, al obrar de esa forma, la Comisión no hizo sino elevar el nivel de prueba exigido para considerar acreditado que se cumplía el requisito del ejercicio efectivo de una influencia decisiva, respetando plenamente el concepto fundamental de unidad económica que subyace en toda la jurisprudencia relativa a la imputabilidad de la responsabilidad por las infracciones a las personas jurídicas que constituyen una misma empresa.

(Si), la Comisión adopta, dentro del marco definido por la jurispruden-cia, un método específico para determinar si debe imputarse responsabilidad tanto a las filiales que hayan cometido materialmente dicha infracción como a sus sociedades matrices, debe basarse al efecto en los mismos criterios en el caso de todas esas empresas, salvo circunstancias especiales.

Y, en el caso de Dimon, la Comisión adujo diversos documentos y conductas de la matriz que demostraban su implicación en la conducta ilegal de la filial. Y, en último extremo,

de la absoluta falta de reacción de Dimon ante la participación de la demandante en la infracción, siendo así que estaba informada de ella, la Comisión podía legítimamente deducir que Dimon aprobaba tácitamente el comportamiento ilegal de su filial y considerar que esto constituía un indicio adicional del ejercicio de una influencia decisiva en el comportamiento de ésta

No nos parece que la autoridad que sanciona pueda decidir, en cada caso, si se vale de la presunción o no lo hace. Debe proceder al análisis de la implicación de la matriz en la conducta de la filial en todos los casos y multar a la matriz solo cuando demuestre dicha implicación.

Por lo demás, el Tribunal reitera que le parece correcto que el criterio del tamaño “y el poder económico” (¡qué fea expresión viniendo de un tribunal que resuelve problemas de Derecho de la Competencia! En realidad, quiere decir “envergadura o volumen de facturación”) sirvan para determinar el volumen de la multa. A nuestro juicio, es un criterio poco compatible con principios básicos del Derecho penal – proporcionalidad - ya que cualquier sanción a una empresa grande debería ser muy elevada, con independencia de la gravedad objetiva de la conducta.

208 La consideración del tamaño y de los recursos globales de la empresa de que se trate para dotar a la multa de carácter disuasorio se explica por el impacto deseado sobre la citada empresa, ya que la sanción no debe ser insignificante, especialmente en relación con la capacidad financiera de la empresa

Esta declaración de la jurisprudencia es un sinsentido. Por ejemplo, si Procter & Gamble comete una infracción de la normativa sobre publicidad engañosa – grave – pero idéntica a la que comete Perfumerías López, la sanción a ambas empresas debería ser idéntica, ceteris paribus, esto es, teniendo en cuenta que la mayor trascendencia de la conducta al ser realizada por una empresa mucho mayor ya se tiene en cuenta para cuantificar la sanción al delimitar el mercado afectado por la conducta. Es pura demagogia contra las grandes empresas la siguiente afirmación:

209 El Tribunal de Justicia declaró que el Tribunal General podía considerar que una empresa, debido a su «enorme» volumen de negocios global en comparación con el de los demás miembros del cártel, movilizaría más fácilmente los fondos necesarios para el pago de su multa, lo que justificaba, para lograr un efecto disuasorio suficiente de ésta, la aplicación de un coeficiente multiplicador (sentencia Showa Denko/Comisión).

Y es otro disparate distinguir entre “el mero hecho de que pertenezca a un grupo de sociedades con una fuerza económica y financiera considerable lo que llevó a la Comisión a incrementar el importe inicial de su multa para dotarla de un carácter disuasorio suficiente” y la implicación de la matriz en la conducta de la filial afirmando

“que la Comisión sólo lo practicó (multiplicar la multa por dos) porque la demandante, además de pertenecer a dicho grupo, formaba con la sociedad que lo encabezaba una entidad económica única o, en otras palabras, una única empresa a efectos del artículo 81 CE”

cuando la Jurisprudencia afirma que pertenecer a un grupo y formar una única entidad económica son sinónimos por el juego de la presunción.

Respecto a la cesación espontánea en la conducta prohibida, debe tener se en cuenta como atenuante especialmente cuando “el carácter contrario a la competencia de la conducta en cuestión no resulte evidente”

Y ¿qué les parece esto cuando se pone en relación con el derecho a no autoincriminarse?

268 En este contexto, demandante no puede invocar válidamente –como hace en el escrito de demanda– las respuestas que dio a las solicitudes de información que le había dirigido la Comisión sobre la base del artículo 11 del Reglamento nº 17. En efecto, los documentos facilitados a la Comisión en respuesta a una solicitud de información lo son en virtud de una obligación legal y no pueden tenerse en cuenta a efectos de la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación, aunque puedan servir para probar, contra la empresa que los aporta o contra cualquier otra empresa, la existencia de una conducta contraria a la competencia (sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 2007, BASF y UCB/Comisión, T‑101/05 y T‑111/05, Rec. p. II‑4949, apartado 111).

La sentencia finaliza afirmando que la Comisión debió valorar la cooperación de la empresa sancionada y le otorga una reducción adicional de la multa del 5 % en esta “renovada” utilización por el Tribunal de su facultad de revisión plena de las Decisiones de la Comisión que imponen multas porque, en contra de lo que pretendió la Comisión, la empresa no había puesto en duda la veracidad de los hechos en relación con un punto concreto.