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miércoles, 23 de noviembre de 2011

El nuevo artículo 90.1.6º in fine de la Ley Concursal (Miquel & Garcimartín)

Lo que la norma pretendía es aclarar que el acreedor que tiene su crédito garantizado con una prenda sobre los créditos futuros de su deudor sólo conserva su privilegio especial respecto de los créditos de su deudor nacidos antes de la declaración de concurso. Si los créditos pignorados nacen con posterioridad, el privilegio solo se mantiene si la prenda ha sido registrada en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso. Pero la norma no dice eso, por un error del legislador, sino esto
“La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma cuando en virtud del artículos 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviere inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso”
Miquel y Garcimartín han escrito un breve trabajo poniendo de manifiesto el sinsentido de la norma (en la Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. no está todavía colgado el número en la red). Establece que si A va a prestar a B en el futuro, puede establecer anticipadamente una garantía prendaria sobre créditos de B y obtener un privilegio especial si B cae en concurso sólo respecto de los créditos de A contra B que hubieran nacido antes del concurso de B o también respecto de los créditos de A que hubieran nacido después del concurso de B cuando la prenda estuviera inscrita, en lugar de establecer lo que se ha explicado al comienzo de esta entrada. Una posible solución es
parafraseando a Engisch, entender que nos encontramos ante Derecho defectuoso y, por lo tanto, inaplicable. hacer una interpretatio abrogans. Por un lado, se trata de una norma que descansa sobre una cadena de malentendidos. No hubo una auténtica voluntad legislativa de incluir una norma que dijese lo que dice el artículo 90.1.6º in fine LC… estamos ante lo que la dogmática alemana llama <<error de motivo>> no de simple redacción”.
La diferencia de trato – injustificada – entre acreedores es evidente (el que financia hasta la fecha de concurso queda protegido y el que continúa haciéndolo tras el concurso sólo si ha registrado la prenda).
Y concluyen proponiendo entender la norma en el sentido de que han de equipararse en el tratamiento “todos los créditos post-concursales no voluntarios, esto es, tanto si derivan de una rehabilitación como si derivan de un contrato de financiación anterior… (basándose en)la identidad de razón entre ambas situaciones). Pero para dar una respuesta útil a los acreedores que “se vean ante el riesgo de verse atrapados en un concurso con una línea de financiación abierta” subieren registrar las prendas pero, a la vez, facilitando dicho registro por vía reglamentaria (sin coste y sin control de legalidad registral) entendiendo en el sentido más amplio posible la referencia a un “registro público”.

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