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martes, 17 de junio de 2014

¿El promotor siempre paga dos veces?

Por María Luisa Muñoz Paredes
Foto ML 1 (2)
Uno de los preceptos más litigiosos del Código civil es sin duda su artículo 1597, que permite a quienes “ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista” ejercitar una acción contra el promotor de la obra “hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.
La norma tutela los intereses de los subcontratistas, puesto que, si su contratante (el contratista, normalmente una empresa constructora) no les paga, pueden reclamar no solo a este sino también al promotor de la obra, si bien hasta el límite de lo que este adeude a aquel cuando se hace la reclamación. Para el promotor el precepto es neutro porque no le obliga a adelantar cantidad alguna que después deba reclamar al contratista: a él le es indiferente pagar a uno o a otro, y lo único relevante desde su punto de vista es manejar adecuadamente la reclamación del subcontratista para evitar verse obligado a pagar dos veces (es decir, al contratista y al subcontratista). Huelga decir que este precepto legal supone una excepción al principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 CC porque permite al subcontratista demandar al promotor en virtud de un contrato (el celebrado entre contratista y subcontratista) que es para el promotor res inter alios acta. Conviene recordar, también, que este precepto se aplica a la cadena de subcontratas en su integridad, de modo que todo subcontratista puede demandar a cualquiera de los sujetos que se encuentren “por encima” de su deudor.

Todos los términos del precepto han sido discutidos en los Tribunales (tal como repaso en un artículo de próxima publicación en el número 134 de la RDBB). En esta nota, me ocuparé solo de aquellos casos en que el promotor paga al contratista mediante pagarés, que se entregan en la fecha de vencimiento de la obligación de pago pero, que, a su vez, vencen en una fecha posterior (en plazos como el de 180 días, por ejemplo). No se trata, por tanto, de un pago anticipado por parte del promotor sino por el contrario la concesión de un plazo por parte del contratista a su deudor primario (el promotor de la obra).
Los casos dudosos son aquellos en los que, cuando el promotor recibe la reclamación del subcontratista ex artículo 1597, ya ha entregado el pagaré al contratista pero este aún no ha vencido, y la cuestión puede formularse como sigue: ¿se entiende que el promotor ya ha pagado y, por tanto, no adeuda nada al contratista y nada tiene que pagar al subcontratista? ¿O más bien se entiende que no ha “pagado” hasta el momento en que el pagaré venza y, en consecuencia, tiene que pagar al subcontratista?
La jurisprudencia del TS se inclina unánimemente por esta segunda opción. Si el promotor deniega el pago al subcontratista y opta por pagar el pagaré que ya ha entregado, será demandado por el subcontratista y se verá condenado a pagarle también a él, lo que significa que el promotor paga dos veces (primero al tenedor del pagaré y después al subcontratista). Su único remedio posible es una acción de enriquecimiento contra el contratista que es puramente ilusoria porque, si este no le pagó al subcontratista, tampoco lo hará al promotor.
Esta solución se compadece mal con la ratio del artículo 1597, que quiere proteger al subcontratista sin recargar al promotor. No tiene sentido que este pague dos veces. La jurisprudencia del TS parece suponer que el promotor que ha entregado un pagaré no ha hecho ningún pago firme y siempre puede negarse a pagar el pagaré cuando llegue su vencimiento. Si esto fuera así, sería lógico que la entrega de pagarés no sirviera para neutralizar el artículo 1597 y que el promotor se viera obligado a pagar al subcontratista. Sin embargo, el pagaré es transmisible a terceros por el contratista-constructor al que se le entrega, y el promotor no puede oponer a esos terceros (siempre que sean de buena fe) cuestiones puramente internas de su relación con el constructor (como son justamente las consecuencias del artículo 1597), de modo que tendrá que pagar al tenedor del pagaré aunque haya pagado previamente al subcontratista, viéndose obligado, pues, a pagar dos veces.
Se aduce en la jurisprudencia como justificación de la solución aquí criticada el artículo 1170 CC. Sin embargo, este artículo se refiere justamente a las relaciones entre quien entrega un título-valor en pago de una obligación (en este caso, el promotor) y quien lo recibe (el constructor-contratista). No es un precepto pensado para proteger a terceros.
Parece darse igualmente por supuesto que el promotor tiene a su disposición otro remedio para evitar el doble pago, como es la consignación judicial de la cantidad que le reclama el subcontratista, para que este y el tenedor del pagaré se la disputen, lo que en todo caso dejaría indemne al promotor y le permitiría eludir su responsabilidad ante ambos y evitar el doble pago. Pero tampoco esa vía es satisfactoria, porque al tenedor del pagaré no se le puede cambiar su derecho al cobro (que es abstracto, es decir, inmune a los problemas de la relación causal) por un pleito con el constructor, que en el fondo significaría nuevamente admitir que al tenedor del pagaré se le opongan excepciones personales del deudor contra el primer tenedor del título.
En fin, si el subcontratista no ha finalizado sus trabajos en la obra, la posición del promotor es todavía más débil porque, normalmente, no podrá dirigirse contra el contratista-constructor para asegurarse que la obra se termina en tiempo y forma.
Si la doctrina de la Sala 1ª conduce, casi inexorablemente, al doble pago (salvo en el caso poco frecuente de que el constructor no haya endosado el pagaré a la entidad bancaria que financie a ese constructor  y lo presente él mismo al cobro), es forzoso abandonarla, admitiendo que el promotor que ha entregado un pagaré que no tenga la cláusula “no a la orden” y que, a su vencimiento, lo abona a persona distinta del contratista, no puede verse obligado a pagar al subcontratista. Al promotor se le puede exigir que dé orden al banco domiciliatario de comprobar si el pagaré es presentado al cobro por el contratista o por un tercero, pero no se le puede obligar a pagar al subcontratista y a denegar después el pago del título a su tenedor, con independencia de quién sea. En este sentido se pronuncia una reciente sSentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de diciembre de 2013 que a partir de la afirmación según la cual el promotor que ha entregado un pagaré no puede negarse a pagarlo alegando la previa reclamación del subcontratista, desestima la demanda interpuesta sobre la base del art. 1597 CC.
El pago efectuado al legítimo tenedor en el momento del vencimiento es pago legítimo y ningún tribunal desestimaría una demanda cambiaria interpuesta por un tenedor legítimo en base a explicaciones del firmante acerca de que un subcontratista de su contratista dice que se le debe tanto más cuanto. Porque las excepciones causales están expresamente excluidas en art. 67 de ley cambiaria salvo en que sean personales entre tenedor y firmante o procediera su consideración por haberse adquirido el título a sabiendas y en perjuicio del firmante, que no es el caso. Y esto no es algo accesorio o poco relevante en la regulación del sistema cambiario sino que constituye su médula y es así tanto en el citado artículo de la Ley cambiaria como en el ámbito de la Ley Uniforme de Ginebra (art. 17) como en el ámbito del Convenio de Naciones Unidas (art. 17)
Una lectura leal del art. 1170 del código civil no permite llegar a conclusión distinta porque el citado artículo no se limita a indicar que la entrega de pagarés, letras u otros documentos mercantiles no equivalen al pago sino cuando en un tiempo futuro son realizados, como si se tratara meramente de recordar que se trata de una obligación aplazada, sino que añade que, "entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso" suspensión de la obligación primitiva claramente relacionada con la legitimación activa (acreedor), dada la existencia de otras obligaciones que se incorporan en la circulación del título”.
Si la acción derivada de la obligación primitiva queda en suspenso, también debe quedar en suspenso la acción del subcontratista.











12 comentarios:

Anónimo dijo...

Ese no es un problema del 1597: es un problema que deriva del la utilización de instrumentos cambiarios que se negocian.
Si el promotor no hubiera firmado el pagaré, sino únicamente un contrato en el que se obliga a pagar, nunca pagaría dos veces.
Si la deuda se instrumentaliza en un documento cambiario (letra o pagaré), y el instrumento se negocia por el titular del crédito cambiario, al tercero endosatario no se le puede oponer la relación causal entre el emisor del pagaré y el beneficiario. Pero no sólo en el caso de que se hubiera ejercitado la acción directa, sino en todo caso. (art 20 y para el pagaré art 96 de la Ley cambiaria y el Cheque de 16 de julio de1985).
Son por ahora las reglas de un juego que se inició en la Edad Media y que rige en toda Europa, para permitir la circulación del crédito.
Si el pagaré se hubiera emitido por la compra de mercancías y éstas se hubieran enviado con vicios y en mal estado, el vendedor tampoco hubiera tenido más dinero y hubiera negociado el pagaré, el emisor del pagaré tampoco hubiera podido oponer el mal estado de las mercancías al tercero endosatario que se presentara a su puerta a cobrar el crédito cambiario, y como este ejemplo, se puede señalar cualquier otro. Son las reglas del juego y el peligro del uso de instrumentos cambiarios.
Se utiliza el pagaré porque la letra de cambio está muerta por diversas razones, tributarias y formales.
Saludos

María Luisa Muñoz Paredes dijo...

El artículo 1597 sí singulariza este supuesto frente a los que se han mencionado.

En estos otros supuestos nos encontramos con contratos bilaterales en los que quien ha pagado el precio y no ha recibido la prestación comprometida se arriesga a perder el precio entregado. El hecho de que haya pagado con dinero prestado (que es a lo que equivale, en último término, pagar con un pagaré) no cambia las cosas y por supuesto no puede negarse a devolver el dinero que le han prestado, a no ser que quien le presenta el pagaré al cobro sea la otra parte del contrato. En realidad, nunca hay un doble pago. El comprador solo desembolsa el precio una vez y el único riesgo que corre es no recibir la cosa comprada. Precisamente por ello en estos casos los instrumentos cambiarios no añaden ningún peligro. El peligro lo asume quien paga antes de recibir la contraprestación pactada o asumiendo el riesgo de que sea defectuosa. El hecho de pagar con dinero propio o con un pagaré (que habrá que pagar a su vencimiento) no agrava las cosas ni añade un riesgo de pago doble.

En el supuesto del 1597 nos encontramos con una relación triangular, con un sujeto más, que es el subcontratista. Además el problema no es la ejecución defectuosa del contrato, sino la obligación de pagarle a un tercero (el subcontratista) lo que todavía se le adeude al contratista. Por tanto, el problema es si la entrega del pagaré supone “pago”, y es un problema que no se plantea en los demás supuestos. Solo en este supuesto podemos hablar de doble pago, porque el promotor puede verse obligado a desembolsar doblemente el precio de la obra (y, además, a recibir una obra defectuosa, pero es un problema distinto). Además, se da la paradoja de que el 1597 claramente no pretende que el promotor pague dos veces, lo que hace especialmente discutible la solución de la jurisprudencia dominante.

Anónimo dijo...

Disculpe, pagar con un pagaré no equivale ni mucho menos a pagar con dinero prestado, las relaciones de los títulos cambiarios no son esas: son precisamente las contrarias: pagar con un pagaré equivale a generar un crédito a favor del acreedor que lo puede cobrar el día en que se señala en el pagaré: es el acreedor el que puede negociar el pagaré.
Si partimos de otra base, como considerar que expedir un pagaré a favor del vendedor o del contratista equivale a pedir dinero a préstamo, es que estamos estudiando otro sistema mercantil no sólo distinto del español, sino también distinto de todos los paises que sigan lo establecido en la Ley Uniforme de Ginebra.

Por otro lado el legislador del código civil sí que podía prever la expedición de pagarés, desde el momento en que cuatro años antes el mismo legislador había aprobado el Codigo de Comercio en el que se regulaban las letras de cambio y los pagarés.
Con un matiz: los pagarés producían esos efectos (los mismos que producen ahora) si se emitían "entre comerciantes" (art 532 del código de comercio de 1885, artículo derogado y sustituido por la Ley Cambiaria de 1986).

Además de otros puntos en los que tampoco estoy de acuerdo, diría que para un vendedor pagar una sola vez el pagaré y perder la cosa comprada produce un perjuicio económico semejante al promotor que paga por la obra que le han efectuado y después tiene que pagar un pagaré negociado: en ambos casos el perjuicio está en tener que pagar el pagaré, desligado del contrato que le dió causa. Y el propmotor sí puede oponer al subcontratista los defectos que existan por causa del subcontratista en la obra, ya que la acción directa será para lo bueno y para lo malo

La entrega de un pagaré no ha supuesto "pago" jamás: lo decía el código de comercio, lo dice la ley cambiaria, lo dice el 1170 del codigo civil, e incluso su propio nombre lo dice: "pagaré".


Anónimo dijo...

My two cents...

Si el promotor pacta verbalmente con el contratista un aplazamiento en el pago de, digamos, tres meses y al mes es demandado por el subcontratista, ese aplazamiento no impide que el subcontratista deba cobrar su crédito que es propio y no subrogatorio, sin perjuicio de la reducción de la deuda correspondiente frente al contratista.

En el caso anterior, si el contratista cede su crédito conforme a las reglas comunes, el cesionario deberá soportar también la espera. y esa cesión desde luego no impedirá que el subcontratista cobre.

¿cambia algo lo anterior el hecho de que el promotor formalice su aplazamiento mediante un título que no ha tenido la precaución de librar "no a la orden"? A mi juicio, si el efecto ha circulado y lo ha hecho cambiariamente y hay exceptio doli que alegar frente al tercero, a éste hay que pagarle todo, y si antes de que venza el efecto el subcontratista reclama, habrá que pagarle.

A mi juicio, el librador de un pagaré a la orden -vamos, que no ha tenido la precaución de hacerlo no a la orden- asume el riesgo aumentado de la circulación cambiaria del efecto, que le es plenamente imputable por crear el efecto y por hacerlo a la orden. Creo que sólo le queda una acción causal frente al contratista en orden a recuperar lo pagado en exceso al titular del pagaré.

María Luisa Muñoz Paredes dijo...

Respuesta al Anónimo 1:

Creo que para discutir esto hace falta algo más que repetir los rudimentos básicos de los títulos de crédito, que todos conocemos. El pagaré se emite a favor de una persona, que ostenta la posición de acreedor, claro está, pero al admitir esta persona que no se le pague inmediatamente, sino al vencimiento de un plazo, está concediendo crédito al deudor, y eso es lo que usted no entiende, que hablo de concesión de crédito en ese sentido. Parece mentira que tenga que explicar algo tan obvio.

Por otro lado, el artículo 1597 no ha querido imponer al promotor el riesgo de pagar dos veces, sencillamente. Este precepto ordena que en ciertos casos pague al subcontratista y no al contratista, pero no pretende que pague dos veces.

En cuanto a que la entrega de un pagaré no supone un pago, el hecho de insistir en esa obviedad (ya lo sabemos todos, lo dice el 1170) no tiene nada que ver con la cuestión planteada, que no es esa. La cuestión no es si con la entrega del pagaré se entiende que el contratista ha cobrado (que es lo que regula el 1170), sino si la entrega del pagaré, en cuanto compromiso irrevocable de pago, puede liberar al promotor frente al subcontratista del 1597.

Respuesta al Anónimo 2:

No comparto su opinión, porque no me parece que el hecho de pagar mediante pagarés tenga que suponer el riesgo de pagar dos veces. Si aceptamos tal riesgo como justificado, privamos de utilidad a un medio de financiación muy útil en este sector.

Anónimo dijo...

Y si aceptamos otra teoría, privamos a los subcontratistas (empresarios de carpintería, maquinaria,fontanería, construcción, aire acondicionado, o autónomos carpinteros, albañiles, fontaneros) de cobrar porque basta con librar un pagaré y que lo endose el contratista.
Salvo que se aplique la obviedad de la acción directa y de la naturaleza del pagaré, y la doctrina unánime del TS.

Anónimo dijo...

"El hecho de que haya pagado con dinero prestado (que es a lo que equivale, en último término, pagar con un pagaré)"
supone que vd no distingue entre un crédito y un préstamo.

"Por tanto, el problema es si la entrega del pagaré supone “pago”, y es un problema que no se plantea en los demás supuestos"
"En cuanto a que la entrega de un pagaré no supone un pago, el hecho de insistir en esa obviedad (ya lo sabemos todos, lo dice el 1170) no tiene nada que ver con la cuestión planteada"
Supone que no se explica vd demasiado bien.

"Creo que para discutir esto hace falta algo más que repetir los rudimentos básicos de los títulos de crédito, que todos conocemos"
"Es lo que usted no entiende, que hablo de concesión de crédito en ese sentido. Parece mentira que tenga que explicar algo tan obvio."

No necesito que me expliquen lo obvio, lo estoy explicando yo, y me parece mentira que lo tenga que explicar, y que confundan los principios básicos con los rudimentos.

María Luisa Muñoz Paredes dijo...

Me parece que el tono de su respuesta empieza a ser inadecuado y que el contenido ya no tiene mucho que ver con lo que se está discutiendo. Creo que con los comentarios publicados cualquier lector puede entender mi tesis y que a Ud. no le gusta.
En todo caso, es Ud. quien en sus entradas iniciales no tuvo en cuenta que el uso de pagarés supone que quien emite un pagaré no paga en efectivo sino a crédito; para Ud. "pagar con un pagaré no equivale ni mucho menos a pagar con dinero prestado, las relaciones de los títulos cambiarios no son esas: son precisamente las contrarias: pagar con un pagaré equivale a generar un crédito a favor del acreedor que lo puede cobrar el día en que se señala en el pagaré: es el acreedor el que puede negociar el pagaré", cosa que supone no tener en cuenta (Ud. diría "ignorar") la naturaleza y función del pagaré.

Saca Ud. algunas citas de su contexto para que no puedan entenderse. Pero quien lea la entrada comprobará sin ninguna dificultad que lo que se discute es si el promotor que, al vencimiento de su obligación, le entrega un pagaré al contratista, sigue "adeudándole" algo y, por tanto, sigue sujeto a la reclamación de un subcontratista ex artículo 1597, y que bien puede suceder que la respuesta sea negativa a pesar de que, en las relaciones internas entre promotor y contratista, y por el artículo 1170, el "pago" solo se produzca cuando el pagaré venza y sea pagado.

En fin, en cuanto al otro comentario: aquí no se trata de defender a los promotores ni de atacar a los "subcontratistas (empresarios de carpintería, maquinaria, fontanería, construcción, aire acondicionado, o autónomos carpinteros, albañiles, fontaneros)", sino de interpretar adecuadamente los mecanismos legales establecidos para defender los intereses de las distintas partes que intervienen en el contrato de obra.

Anónimo dijo...

Estimada Mª Luisa: pido disculpas si se siente molesta por mis palabras, y le doy las gracias por mantener los comentarios(sintéticos porque no cabe más) y contestarlos; intentaré incluir únicamente este último, si lo permite. Además de otros argumentos, podría señalar los siguientes:
El centro del debate en mi opinión es que “el promotor paga dos veces si emite un pagaré y éste es endosado a un tercero (normalmente un banco), y antes de su pago, el subcontratista reclama su deuda”.
Luego el problema se centra en la emisión del pagaré y su endoso.
El pagaré no es un préstamo, porque todo préstamo, para que lo sea, consiste en una “entrega de dinero” (1740 CC) al promotor en este caso, para que pague al contratista.
Como precisamente ocurre lo contrario, es decir, que el promotor no recibe prestado el dinero, ni lo entrega, en lugar de entregar el dinero que le podían haber prestado, firma un pagaré. Por tanto, genera un título de crédito (un crédito) abstracto, que entrega al contratista (acreedor), y éste, si quiere, puede descontarlo en un banco y recibir dinero, dinero que no ha venido del promotor.
Entiendo que está claro que la entrega del pagaré no supone pago (1170)
El subcontratista tiene una acción directa, no subrogatoria; es decir, no se pone “en el lugar” del contratista, sino que por propio derecho puede reclamar lo que ha incorporado a la obra y que no ha sido pagado. Por tanto, al ser acción directa, y no subrogatoria, por principio no se le pueden oponer las excepciones que se tengan contra el contratista, salvo el hecho del pago. Y en este supuesto no se ha pagado.
Y el riesgo de todo este problema lo tiene el promotor por haber emitido el pagaré, que aunque sea un medio útil de financiación, es un título abstracto para los terceros, y si llega el tercero con el pagaré, el promotor no tiene mas remedio que pagarlo. La utilidad de la financiación (y no su mecanismo legal) se contrapone al interés de los subcontratistas. Y si hablamos de utilidades y de intereses, estamos en el mismo plano.
Y el Código Civil, cuando reguló el 1597, conocía la acción directa y los efectos del pagaré como título abstracto, porque ya existía, pero con el matiz de que tales efectos abstractos del pagaré sólo se producían “entre comerciantes”, es decir, entre quienes sabían lo que era un pagaré y cuáles eran sus efectos.
En conclusión, considero que la del TS es la posición adecuada.
Un saludo.

María Luisa Muñoz Paredes dijo...

Le agradezco sus observaciones y el cambio de tono.
Creo que mantenemos una discrepancia sobre esta cuestión y que las dos posturas están claras para los lectores.
La posición de la jurisprudencia del TS no se basa en la idea de que quien entrega un pagaré (y no dinero) deba asumir un riesgo consistente en prolongar durante todo el plazo hasta el vencimiento del pagaré su exposición a la acción del subcontratista, sino en la idea de que el comitente es libre de pagar o no el pagaré a su vencimiento, cosa que no es cierta.
El artículo 1170 CC protege al contratista frente al riesgo de impago del pagaré, pero no tiene por qué proteger al subcontratista, máxime cuando éste, como se dice, no ejerce una acción subrogatoria, sino directa.
Tal como dice el artículo 1170, hasta el vencimiento del pagaré la acción principal queda en suspenso. Por tanto, hasta que el pagaré venza, el subcontratista no podría reclamar al promotor en ejercicio de la acción principal, la derivada del contrato y cuando venza y se pague, el promotor ya no adeudará nada al contratista.

Anónimo dijo...

Buenos dias , tengo una pregunta , si yo como autopromotor e pagado todas mis certificaciones de obra con transferencias bancarias y estoy al corriente de pago con la contrata, puede algun subcontratista denunciarme porque la contrata no les pago.
Un saludo .

raquel d dijo...

Buenas tardes,

En relación a la acción directa del artículo 1597 CC ¿se considera que el promotor tiene obligación de retener la cantidad debida al contratista en el momento mismo de recibir una reclamación del subcontratista?
Si la respuesta es afirmativa y la retención se limita a la deuda ¿cuándo se puede considerar que el promotor tiene una deuda con el contratista? Pongamos un caso de una obra que se abona mensualmente a través de certificaciones y en la que hay un plazo voluntario para el pago ¿Existe deuda antes de la terminación del plazo para el pago o por el contrario, si la reclamación entra una vez pagado se considera que no hay crédito?

Muchas gracias

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