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lunes, 30 de junio de 2014

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (X)

La impugnación de acuerdos sociales
Una de las reformas más significativas incluidas en el Proyecto de Ley de reforma de la LSC para la mejora de gobierno corporativo es la que afecta a la impugnación de los acuerdos sociales. La reforma en esta materia parece inspirada por dos ideas de política legislativa aparentemente contradictorias. Dice el Estudio de la Comisión de Expertos (p 28)
un diseño más amplio de las causas de impugnación (señaladamente en lo relativo al concepto de interés social, que incluye también el interés del socio común o del común de los socios, frecuentemente amenazado por el interés del socio mayoritario), y la adopción de ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, cuyo propósito es evitar el uso estratégico y puramente oportunista de la acción de impugnación por socios desaprensivos
. El artículo 204 LSC queda redactado como sigue (subrayamos en negrita las novedades):

«Artículo 204. Acuerdos impugnables.
1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría para obtener un beneficio propio en detrimento injustificado de los demás socios.
2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes o después de interpuesta la demanda de impugnación.
3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La mera infracción de los requisitos procedimentales establecidos por la ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la válida constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Como se expondrá a continuación, no se trata, en buena medida, de novedades auténticas. Lo que hace el Proyecto es, más bien, incorporar a la Ley interpretaciones del texto legal elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina aunque eso significa, naturalmente, que, en algunos supuestos, el legislador no acepta las correspondientes construcciones jurisprudenciales o doctrinales. Las novedades pueden resumirse como sigue:

Acuerdos impugnables
1º El legislador añade la infracción del Reglamento de la Junta como causa de impugnación de los acuerdos sociales, resolviendo, en parte, una polémica doctrinal que discutía si el listado contenido en el art. 204 LSC era un numerus clausus (como había sostenido la jurisprudencia y buena parte de la doctrina) o un numerus apertus como habían sostenido algunos autores. Decimos que el texto proyectado sólo resuelve en parte la polémica porque se refiere exclusivamente al reglamento de la Junta y no, por ejemplo, a pactos parasociales suscritos por todos los socios. Es evidente que el legislador no ha querido resolver la cuestión completa y definitivamente. En relación con el reglamento del Consejo – en la impugnación de los acuerdos del consejo – la Comisión de Expertos incluye la infracción del reglamento como causa de impugnación, pero no lo refleja en el texto proyectado sino en el artículo 251.2 LSC que se ocupa de la impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración.
En todo caso, la impugnación de acuerdos sociales no es mas que una acción que se otorga a los interesados en el contrato de sociedad para asegurar el cumplimiento del contrato social por parte de los órganos de la sociedad y, en el caso de la Junta, por parte del socio mayoritario. No debe haber obstáculo para entender que puede impugnarse cualquier acuerdo que infrinja el contrato social entendido en el sentido más amplio, esto es, incluyendo (i) el derecho aplicable, esto es, la Ley de Sociedades de Capital y el resto del ordenamiento aplicable al contrato de sociedad; (ii) las reglas de origen autónomo-privado que regulan el contrato de sociedad, singularmente los estatutos sociales pero quizá también los pactos parasociales cuando sean firmados por todos los socios; (iii) las reglas que integren el contrato social, singularmente, el deber de los órganos sociales de actuar de conformidad con el interés social (que no es más que, para el contrato social, el equivalente al art. 1258 CC respecto de los contratos).
2º En este sentido, el legislador deja ahora claro que los acuerdos abusivos son acuerdos contrarios al interés social (no acuerdos ilegales, aunque ya la distinción no importa una vez que se suprime la distinción entre acuerdos nulos y anulables. De esta cuestión nos hemos ocupado ampliamente en otras entradas aquí, aquí y aquí) y proporciona a los jueces una definición bastante acertada del abuso de derecho en el ámbito de los acuerdos sociales: actúa abusivamente la mayoría cuando persigue una ventaja particular (Sondervorteil) a costa del patrimonio social o a costa de la parte del patrimonio social que corresponde a los socios minoritarios. El sacrificio del interés de la minoría sólo es legítimo en el altar del interés social (de ahí que el texto legal diga “sin responder a una necesidad razonable de la sociedad”) pero no en el altar del interés de la mayoría. En sentido contrario, la mayoría tiene un deber de contemplar suficientemente el interés de la minoría cuando adopta decisiones en el seno de la Junta que, por definición, afectan a todos los socios.
Como venimos diciendo, no hay novedades sustanciales en este específico punto. Simplemente se ha recogido en el texto de la Ley lo que venía siendo la mejor doctrina.

La supresión de la distinción entre acuerdos nulos y anulables
La novedad más relevante, sin duda, es la eliminación de la distinción entre acuerdos nulos y anulables. Esta distinción resultaba extraña a las categorías correspondientes en la teoría del negocio jurídico. En la teoría del contrato, como es sabido, la anulabilidad hace referencia a un tipo especial de nulidad por vicio del consentimiento o falta de capacidad que se distingue de la nulidad por la persona legitimada para hacerla valer. En el Derecho de Sociedades, la distinción entre acuerdos nulos y anulables se basa exclusivamente en las reglas infringidas por el acuerdo y las consecuencias de la distinción se reflejan en la legitimación para impugnar los acuerdos y el plazo para hacerlo.
La reforma acaba con la distinción y unifica los plazos para la impugnación y la legitimación para impugnar. Así rezan los nuevos artículos 205 y 206
«Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación. 1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. 2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.
La nueva norma generaliza el plazo de un año para todos los acuerdos impugnables, lo que se justifica porque el plazo de 40 días para los acuerdos anulables era demasiado estricto. La opción legislativa parece razonable. Dicho plazo se reduce a 3 meses en el caso de sociedades cotizadas (art. 495.2 c LSC), lo que se justifica por “la mayor necesidad en este ámbito de lograr pronto la debida estabilidad de los acuerdos sociales”. Reducir las incertidumbres beneficia siempre a la cotización. 
Se modifica el actual art. 205 LSC en relación con el cómputo del plazo para impugnar. Es una modificación introducida por el Proyecto que no se encontraba en la Propuesta ni en el Anteproyecto de Ley. Hay dos cambios. El primero se refiere a la impugnación de los acuerdos del consejo de administración adoptados por escrito (suponemos que se refiere el Proyecto al art. 248.2 LSC sobre “acuerdos por escrito y sin sesión). El nuevo precepto fija el dies a quo en estos casos, en la “fecha de recepción de la copia del acta”, lo que supone reconocer que los miembros del Consejo tienen derecho a recibir una copia del acta de modo que si se sigue la práctica de presentar el acta en el siguiente Consejo, el plazo de 30 días para impugnar los acuerdos del Consejo se computan a partir de dicha presentación del acta. Si se envía el acta a los consejeros con anterioridad, la fecha relevante será la de dicho envío.
El segundo se refiere a la fecha a quo en el caso de acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil. La norma vigente se refiere a la fecha de la publicación del acuerdo en el Registro Mercantil, referencia que se ha sustituido por la fecha de la “oponibilidad de la inscripción”. De acuerdo con el art. 21.1 C de C, los acuerdos inscribibles son oponibles desde la publicación en el BORME por regla general (v., la excepción a la oponibilidad del art. 21.2. De manera que el cambio en la norma parece deberse a un prurito técnico para ajustar completamente una regla a otra.
No varía la situación en relación con los acuerdos contrarios al orden público. Se aclaran las formas en las que un acuerdo puede ser contrario al orden público al referirse el Proyecto no solo a los que lo sean por su “causa o contenido” sino también, por las “circunstancias” que rodearon su adopción. Aunque la Comisión de Experto dice que esto supone
“ampliar el supuesto de los acuerdos radicalmente nulos por contrariedad al orden público, incluidos no solo aquellos que lo son por su causa o contenido, sino también por las circunstancias en que se adoptan; el caso ejemplar es el de aquellos acuerdos que simplemente no se han tomado porque no se ha celebrado o, ni siquiera se ha convocado, la junta general. Los acuerdos inexistentes no pueden sobrevivir con el paso del tiempo.
en realidad, la norma es, una vez más, declarativa. Puesto que nadie ha dudado en el pasado que un acuerdo inexistente, esto es, un acuerdo “inventado” o simulado absolutamente es un acuerdo cuya impugnación no caduca, singularmente, los acuerdos adoptados en Juntas falsamente universales (SAP Madrid, 4-III-2013; SAP Coruña 5-IX-2012; SAP Barcelona 15-XI-2012; SAP Pontevedra 28-IV-2011 entre las más recientes siguiendo a la STS 19-IV-2010), esto es, cuando no participan todos los socios en los acuerdos.
Por lo demás, la legitimación para impugnar acuerdos contrarios al orden público se extiende a cualquier tercero “con interés legítimo”, además de a los socios y administradores. Según la naturaleza de la contrariedad al orden público, los “terceros legitimados” serán prácticamente cualquiera. Es decir, hay que reconocer una especie de “acción popular” para impugnar los acuerdos contrarios al orden público que constituyan, por ejemplo y por su contenido, la comisión de un delito perseguible de oficio.

Rechazo de la máxima ut lite pendente nihil innovetur
Según la jurisprudencia desarrollada en aplicación del art. 204 LSC vigente, la eficacia retroactiva de la renovación encuentra un límite en el principio "ut lite pendente nihil innovetur" que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda para preservar la seguridad jurídica. (SAP Madrid 18-VI-2010 con cita abundante de jurisprudencia). Esto se traduce en que, en el futuro, si la sociedad demandada renueva el acuerdo impugnado, una vez que se ha interpuesto la demanda de impugnación, ha de allanarse a la demanda.
“De no aplicarse el artículo 115.3 del TRLSA en sus propios términos, se articularía una vía para que la sociedad demandada, por más infracciones legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos sociales, nunca perdiera un pleito, pese a llevar a sus socios u otros impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación de costosos litigios contra ella para forzarle a rectificar”.
No hay infracción del principio “ut lite pendente nihil innovetur” por el hecho de que, en el marco del ejercicio de la acción social de responsabilidad, se alegue que los administradores demandados se excedieron en sus facultades (vendieron la empresa) si la decisión de los administradores fue autorizada a posteriori por la Junta pero el acuerdo de la junta fue declarado nulo por infracción de las normas de convocatoria y derecho de información y la sociedad volvió a adoptar el acuerdo de autorización y ratificación de lo hecho por los administradores con posterioridad (STS 4-XI-2011).
El proyectado tenor del art. 204.2 LSC implica que el pleito ha de darse por terminado cuando la sociedad aporte al mismo (por ejemplo, en la contestación a la demanda) el acuerdo social que deja sin efecto el anterior. El Proyecto no prejuzga qué ha de hacer el Juez más allá de declarar terminado el pleito. Es decir, habrá de condenar en costas a la sociedad si ésta tuvo oportunidad de subsanar el acuerdo nulo antes de que el legitimado presentara la demanda y no deberá hacerlo si la conducta de la sociedad puede juzgarse como razonable y adecuada, dadas las circunstancias. Por ejemplo, no debería condenarse en costas a la sociedad si la subsanación o sustitución del acuerdo impugnado se ha hecho sólo ad cautelam pero era dudoso que el acuerdo sustituido fuera nulo. En tal caso, puede ser procedente incluso la imposición de costas al demandante. Naturalmente, si la sustitución del acuerdo impugnado es una mera estratagema de la sociedad (por ejemplo, porque el nuevo acuerdo adolezca de los mismos vicios que el impugnado), la pretensión de la sociedad de que se dé por terminado el procedimiento habrá de considerarse fraudulenta y, por tanto, inadmisible.
Lo que está claro es la voluntad del legislador de reducir la litigación societaria y evitar que los jueces se pronuncien sobre la validez de acuerdos sociales que han sido dejados sin efecto. Hubiera sido deseable una mayor elaboración por parte del Estudio de la Comisión de Expertos.

Doctrina de la relevancia y doctrina de la resistencia
En el apartado 3 del proyectado art. 204 LSC, el legislador recoge las denominadas doctrina de la relevancia y de la resistencia. De ellas y de sus respectivos ámbitos de aplicación, nos hemos ocupado con alguna extensión en otras entradas (aquí, aquí, aquí aquí y aquí). En pocas palabras, la infracción de reglas sobre el procedimiento de adopción de acuerdos sólo anulará los acuerdos cuando las infracciones sean relevantes, es decir, cuando habrían podido influir en el voto de un socio que actuara racionalmente. Y las irregularidades en relación con la participación en la junta y con el ejercicio del derecho de voto sólo anularán el acuerdo si, suprimidos los votos irregularmente emitidos y añadidos los votos que no se contabilizaron indebidamente, el resultado de la votación hubiera sido distinto.
Distinguir el ámbito de aplicación de la regla de la relevancia y de la regla de la resistencia no siempre es fácil. Supongamos que se convoca Junta en una sociedad cotizada. De acuerdo con el art. 516 LSC se publica la convocatoria en la página web de la sociedad y en la de la CNMV el día 1 de febrero previéndose la celebración el día 1 de marzo. En el BORME o en uno de los diarios se publica el día 2 de febrero. ¿Puede celebrar la sociedad la Junta en la fecha prevista del día 1 de marzo? A esta cuestión se le aplica la regla de la relevancia del siguiente modo: dado que el anuncio se publicó en fecha en la página web, que el anuncio aparezca un día después en el BORME o en el diario no puede considerarse como un vicio procedimental – referido en este caso al anuncio de la convocatoria – “relevante”. De manera que no podrían impugnarse los acuerdos de la Junta correspondiente aduciendo defectos en la convocatoria de ésta.
Se trata de una regla general que debe ceder en su aplicación frente a una regla especial. Por ejemplo, el legislador, en un alarde de minuciosidad, ha previsto qué pasa si se interrumpe el acceso a la página web de la sociedad (art. 11 ter LSC). Considerando ésta como una regla especial frente al nuevo artículo 204.3, habría que considerar que son impugnables los acuerdos por defecto en la convocatoria si se sobrepasan los límites de interrupción de la publicidad web previstos en el art. 11 ter LSC.
En relación con la infracción del derecho de información, en particular, el Derecho proyectado limita notablemente su virtualidad anulatoria de acuerdos ya que también la somete a un juicio de relevancia e instrumentalidad respecto del derecho de voto. La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, que iba mucho más allá, se verá sin duda, afectada por la nueva norma.
Que la información deba ser “esencial” nos parece excesivo. Tal vez hubiera sido mejor decir “relevante”. En efecto, de acuerdo con la ratio de la regla de la relevancia, no es necesario que la información sea esencial para el ejercicio del derecho de voto, basta con que la información hubiera podido afectar al sentido del voto de un socio hipotético, en la formulación que le da la jurisprudencia alemana a dicha regla.

La conversión del derecho a impugnar en un derecho de minoría: la legitimación para impugnar
La reforma afecta significativamente a la legitimación para impugnar los acuerdos sociales
«Artículo 206. Legitimación para impugnar. 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital. Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable. 2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio o tercero. 3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado. 4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez. 5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.
La reforma ha consistido en extender a la impugnación de cualquier acuerdo las reglas de legitimación preexistentes para los acuerdos nulos. Con dos precisiones en relación con la legitimación de los socios. Por un lado, ha de ostentarse la condición de socio “antes de la adopción del acuerdo” (la propuesta de la Comisión de Expertos decía “antes de la convocatoria”, probablemente con más sentido si de lo que se trata es de evitar adquisiciones de acciones con el único objetivo de impugnar). Por otro, se requiere, con carácter general, ostentar el 1 % del capital social para estar legitimado para impugnar (el 1 por mil en las cotizadas, 495.4 LSC).
La crítica que puede dirigirse contra la regulación propuesta no va referida a las sociedades cerradas, en las que un 1 % no es una barrera que dificulte el ejercicio del derecho de impugnación, ya que nadie ostenta, normalmente, una participación inferior al 1 % en una sociedad cerrada. Para las cotizadas, la cuestión es más discutible porque un 1 por mil en el caso del Banco Santander implica tener 90 millones de euros en acciones de la sociedad. Que un socio que tiene 30 millones no esté legitimado para impugnar los acuerdos sociales es discutible aunque el precepto permite que, por vía estatutaria, se reduzca esta cifra.
La reforma aclara que, para estar legitimado, el socio impugnante ha de ser accionista al 1 % en el momento de la adopción del acuerdo. No resuelve la cuestión acerca de si el socio que impugna ha de continuar ostentando tal participación en el momento de presentación de la demanda y si ha de conservarla durante todo el proceso. Sánchez Calero, por ejemplo, da una respuesta afirmativa. Uría se refiere sólo al momento de presentación de la demanda. Pérez Daudí (en ARROYO/EMBID, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas vol II, 2001, p 1147-1148) afirma lo siguiente:
“Un sector doctrinal también exige que se mantenga la condición de accionista a lo largo de todo el proceso debido al carácter personalísimo del derecho subjetivo a impugnar…. Justifican esta posición alegando que en este caso nos encontraríamos ante un supuesto de falta de acción o de interés para obtener una sentencia de fondo. Estimamos que esto no sería necesario. El art. 410 LEC establece que <<la litispendencia con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida>>. Siendo uno de sus efectos la perpetuatio legitimationis… (cita a Málaga, La litispendencia ). La pérdida de interés legítimo se produce cuando se logra la satisfacción extraprocesal o por cualquier otra causa (art. 411 LEC). En este caso… la mera transmisión de la titularidad de las acciones durante la pendencia del proceso no ocasiona la pérdida de interés legítimo. Debemos tener en cuenta que nos hallamos ante un supuesto de acción declarativa en la que el accionista tiene un interés indudable en que se declare la ineficacia de un acuerdo a través de la acción de nulidad. La declaración surtirá efectos desde el momento de la producción de la litispendencia. Por ello, para que se perdiera este interés legítimo, debería concurrir alguna circunstancia que implicara la satisfacción extraprocesal de la pretensión. Actualmente, afirmar que debe mantenerse la condición de accionista durante el transcurso del proceso, implica restringir la legitimación para impugnar la nulidad del acuerdo social… además de ser contrario a la institución de la litispendencia”.
Como sugiere Juste, el tratamiento más adecuado debe pasar por una alegación del demandado sobre carencia sobrevenida de interés (art. 22 LEC), y, si el minoritario alega que no hay tal carencia sobrevenida, el juez debería examinar si puede verse afectado el interés social en cuyo nombre se litigó.
En relación con la legitimación para impugnar por parte de accionistas que hubieran votado a favor del acuerdo, la doctrina mayoritaria entiende, respecto del Derecho vigente que hay que distinguir acuerdos anulables – donde la doctrina de los propios actos impide al socio que votó a favor del acuerdo anulable impugnar al margen de que la regulación legal de la impugnación de los acuerdos anulables exigía haber votado en contra – y acuerdos nulos, respecto de los cuales se sostiene que
“la nulidad borra la doctrina de los actos propios (Arroyo)… (porque)… siendo la acción de nulidad meramente declarativa, el acuerdo es ineficaz. La sentencia que dicte producirá efectos desde el momento en que se celebró la junta… por ello, carece de sentido vincular la actividad del demandante con la legitimación. A pesar de haber votado a favor, tiene interés en que se declare la nulidad para otorgar seguridad jurídica a las relaciones comerciales y evitar posibles interferencias de este acuerdo” (Pérez Daudí, ibidem, pp 1146-1147).  
La supresión de la distinción entre acuerdos nulos y anulables debe tener efectos en este punto. A nuestro juicio, el accionista que votó a favor del acuerdo estará legitimado o no para impugnarlo en función de la causa en la que se base la nulidad. Si la nulidad se basa en las causas de “anulabilidad” o en la infracción de normas legales que no tienen un contenido de justicia importante, la doctrina de los propios actos debería tener aplicación y obstaría al ejercicio de la acción. Incluso, si el accionista que votó a favor no pudo apreciar el carácter abusivo del acuerdo, tampoco debería impedírsele ejercer la acción de impugnación. En definitiva, lo que queremos decir es que la cuestión no puede decidirse in limine litis y sobre la sola base del sentido del voto del accionista impugnante.

La acción de daños
El art. 206.2 añade una previsión “misteriosa”. Dice que “en todo caso, los socios que no… alcancen (los porcentajes exigidos) tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable”. La norma es, nuevamente, declarativa. Puesto que, conforme a las reglas generales (1902 CC o 1101 ss CC), si la sociedad adopta un acuerdo dañoso para un socio, éste tiene derecho a ser indemnizado. Si el acuerdo es dañoso para el interés social, se reproduce aquí la discusión en torno a la acción social y la acción individual de responsabilidad contra los administradores. El socio que sufre un daño en su patrimonio ha de demandar al administrador que le hubiera causado el daño. Si el daño que sufre deriva del menor valor de las acciones consecuencia de la actuación negligente o desleal del administrador, lo que procede es el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Por tanto, cuando el acuerdo social sea dañino para el interés social, el socio no podrá alegar un daño en su propio patrimonio, ya que el patrimonio dañado es el de la sociedad. Esta es una lectura, digámoslo así, minimalista de la nueva previsión del art. 206.2 LSC.
Supongamos que un accionista dispone del 0,8 % del capital social. Se adopta un acuerdo de aumento de capital que reduce esta participación al 0,4 %. Supongamos que el aumento es abusivo por el tipo de emisión de las nuevas acciones y porque la contraprestación que recibe la sociedad proviene de los socios mayoritarios. El accionista al 0,8 % no puede impugnar. El acuerdo se ejecuta. ¿Podría reclamar el socio al 0,8 % como daño indemnizable el aguamiento que ha experimentado en su participación porque el tipo de emisión de las nuevas acciones ha sido muy por debajo del valor real o razonable apoderándose así los socios mayoritarios de las reservas de la sociedad? Parece claro que, en este caso, el socio tendría una acción indemnizatoria. Lo interesante es saber si la acción podría dirigirla exclusivamente contra la sociedad o, además, contra los socios que hubieran votado a favor del acuerdo. Si tenemos en cuenta la dogmática general de las acciones de daños, habría que entender que los que han causado el daño son los socios que han votado a favor del acuerdo que son, además, los que se han beneficiado en forma de una “redistribución” de las reservas de la sociedad.
El plazo de prescripción de esta acción es el propio de las acciones de daños. Por lo tanto, su régimen jurídico se “desacopla” del régimen de la acción de impugnación de los acuerdos sociales. Así, por ejemplo, el plazo de 1 año de prescripción de las acciones extracontractuales (si es que es el aplicable porque podría entenderse que es una acción contractual ya que el accionista es parte del contrato de sociedad y, por tanto, estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, no extracontractual), empezará a correr desde que el socio pudo ejercitar la acción y, por tanto, desde la adopción del acuerdo, por regla general.
Que el acuerdo sea impugnado o no por otros socios, administradores o terceros, es irrelevante para la acción de daños. Lógicamente si el acuerdo no ha sido impugnado en plazo, deviene inimpugnable y el accionista que ejercite la acción de daños cargará con la prueba de todos los requisitos que fundamentan su acción, lo que incluye la prueba de el acuerdo (válido) le ha causado un daño que no tiene por qué soportar. En realidad, la regulación es acertada en este punto. En el marco de la acción de daños, el Juez deberá analizar la validez del acuerdo y determinar si el acuerdo es abusivo, esto es, es un acuerdo que no daña a la sociedad (esto es irrelevante en el marco de la acción de daños) pero que daña al socio minoritario. Con ello, se habrá determinado que concurren los presupuestos para otorgar la indemnización aunque la consecuencia del ejercicio de dicha acción no sea la nulidad del acuerdo.
Más discutible es si un socio legitimado para impugnar (esto es, un socio que tenga más de un 1 % o un uno por mil) puede, no impugnar el acuerdo, y, simultáneamente ejercer la acción de daños. A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa. El socio que reclama la indemnización de los daños que le ha causado el acuerdo no está obligado a impugnarlo aunque esté legitimado para ello. La razón se encuentra en que la política de la Ley es la de minimizar la anulación de acuerdos sociales. Si el acuerdo es objetable porque perjudica a un accionista sin hacerlo a la sociedad, la anulación del acuerdo es una consecuencia “excesiva” en cuanto que los intereses legítimos se ven igualmente tutelados con una acción de daños en beneficio del socio que los ha sufrido. No hay ninguna necesidad, desde el punto de vista de los intereses tutelados por la norma en que se declare la nulidad del acuerdo correspondiente.
Sólo sería discutible esta solución en el caso de un acuerdo contrario al interés social o a una norma legal o estatutaria que, a la vez, causa un daño a determinados accionistas. A nuestro juicio, tampoco en este caso, el socio dañado está obligado a impugnar el acuerdo social para poder ejercer la acción de daños. El tenor de la norma apoya esta interpretación porque, al referirse a la legitimación del socio que no tiene una participación suficiente para impugnarlo, dice que estos accionistas tendrán derecho a exigir la indemnización de los daños “en todo caso”, lo que, a contrario, significa que el legislador no se pronuncia sobre la legitimación para ejercitar la acción indemnizatoria y su relación con la acción de impugnación.
Esta conclusión se apoya en la concepción, que a nuestro juicio es la correcta, que se debe sostener sobre la naturaleza de las acciones de impugnación de acuerdos sociales. Nos extenderemos, a continuación, sobre esta cuestión

Las acciones de impugnación como acciones de cumplimiento del contrato de sociedad
La defensa de los intereses del socio se articula, por un lado, a través de acciones de impugnación de acuerdos de los órganos sociales (Junta General o Consejo de Administración) en las que se solicita del Juez la declaración de su nulidad por ser contrarios a la Ley, los Estatutos o el interés social (art. 204 ss LSC) y, por otro, a través de acciones de responsabilidad – de contenido indemnizatorio –, en las que se solicita al Juez que declare que el órgano de administración le ha causado daños y que condene a su indemnización (acción individual de responsabilidad art. 241 LSC) o que indemnice a la sociedad a través de la acción social de responsabilidad (arts. 238-240 LSC).
Si los daños han sido causados por personas distintas de los administradores (socios o terceros), hay que entender que la acción para reclamar la indemnización de tales daños corresponde a la sociedad. Del mismo modo, si son socios – mayoritarios, normalmente – los que han causado daños directamente a otro socio, la acción habrá de interponerse frente al socio causante del daño. Pero semejantes acciones son también acciones derivadas del Derecho de Sociedades, lo que es relevante, por ejemplo, a efectos de determinar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil.
Todas son remedios por incumplimiento. Incumplimiento de normas concretas, del contrato (los estatutos) o de cláusulas generales que concretan los deberes de los órganos sociales (recuérdese lo que dice el art. 1258 CC sobre la integración del contrato. Más concretamente, (cfr. art. 1124 CC), las acciones de impugnación son acciones de cumplimiento; el ejercicio de derechos de separación o de exclusión de socios y de disolución son acciones de resolución del contrato social y las acciones de responsabilidad son acciones indemnizatorias de daños y todas ellas derivadas del Derecho de Sociedades.
Cuando un acuerdo es dañoso para la sociedad, su anulación no requiere que se haya materializado el daño. Basta (al igual que con la acción de resolución o de cumplimiento en el art. 1124 CC) con que la conducta del órgano social (el acuerdo de la Junta o del Consejo) deba calificarse como incumplimiento del contrato social entendido en el sentido más amplio y, por tanto, incluyendo la infracción de la Ley o de las cláusulas generales (interés social, deber de lealtad) que controlan el comportamiento de los órganos sociales.
Cuando el acuerdo social deba considerarse como un incumplimiento de las reglas aplicables al contrato de sociedad (v., art. 1258 CC), además de su impugnación (eliminar el incumplimiento contractual), los legitimados para impugnar podrán exigir la indemnización de los daños que haya causado el incumplimiento a la sociedad. Si el acuerdo ha sido adoptado gracias a los votos de un socio – el mayoritario – y en la adopción del acuerdo se aprecia una actuación desleal por parte del socio mayoritario, esto es, existe la culpa o dolo que el art. 1124 CC exige para poder reclamar la indemnización de daños, la acción que corresponde entablar es una acción de responsabilidad dirigida contra el causante del daño a la sociedad. Y estará legitimada la sociedad, que es la que ha sufrido el daño. Estos son, claramente, los administradores en el caso de acuerdos del Consejo de Administración, pero es dudoso quién es el responsable en el caso de los acuerdos de la Junta. Es absurdo, a primera vista, que se legitime a un socio para exigir la responsabilidad de la propia sociedad por los daños causados “a sí misma”. Pero el absurdo desaparece si es posible imputar la actuación dañosa a socios determinados. Esto ocurre en los casos en los que, dentro de una sociedad hay una mayoría estable (un socio mayoritario) y el acuerdo se adopta exclusivamente con sus votos. En tales casos, ha de ser posible el ejercicio por la sociedad de una acción indemnizatoria contra el socio mayoritario que “adoptó” el acuerdo dañoso. Para apreciar la existencia de culpa o dolo por su parte, lo que habrá que examinar es, fundamentalmente, si obtuvo un beneficio a costa de la sociedad (transacciones vinculadas, apropiación de oportunidades de negocio de la sociedad…) o a costa de la minoría, en cuyo caso, además de la nulidad, la minoría perjudicada debería tener acción contra la mayoría expropiadora. Es una exigencia del art. 24 CE.
La reforma, pues, contribuye a dotar de coherencia las reglas del Derecho de Sociedades con las reglas generales del Derecho de los contratos y de los remedios disponibles para el caso de incumplimiento. En este sentido, puede verse como un argumento más a favor de una comprensión contractual del Derecho de Sociedades incluido el Derecho de Sociedades Anónimas.

Actualización: una visión discrepante y, a nuestro juicio, equivocada de la regla de la relevancia y de la regla de la resistencia puede verse aquí 




2 comentarios:

Anónimo dijo...

Si para que exista un daño resarcible ese daño ha de ser antijurídico, la forma de acreditar la ilicitud del hecho dañoso será impugnar el acuerdo. Si no se llega al umbral cuantitativo de impugnación, es cierto que sólo se podrá reclamar el daño, pero en cualquier caso habrá que demostrar la ilicitud del acuerdo, aunque el juez lo haya de haya de mantener. Si se sobrepasa el umbral de legitimación para impugnar, parece poco coherente no atacar la validez del acuerdo y aceptar así su licitud pero exigir la indemnización que se deriva del mismo. No creo que el legislador quiera conservar acuerdos inválidos a toda costa.

Anónimo dijo...

Sólo una observación: para la impugnación de los acuerdos nulos -perdón, los contrarios al orden público- no hay necesidad de alegar interés alguno: el art 206.2 explícitamente habla de "cualquier socio o tercero", así, a secas. con la letra de la ley en la mano los terceros sólo tienen que acreditar un interés legítimo en los anulables -perdón, los impugnables- ex art. 206.1. Otra cosa es haya algún loco que quiera gastarse el dinero impugnando acuerdos contrarios al orden público que ni le van ni le vienen...

Por otro lado, es cierto que lo de nulo y anulable es una forma de hablar poco afortunada, pero no deja de ser expresiva y muy arraigada entre nosotros. Y digo expresiva por manifestar las consecuencias esenciales de ambos grupos de casos; así, un negocio no es subsanable y en principio cualquiera puede alegar la nulidad mientras que uno anulable es subsanable por el paso del tiempo y tiene una legitimación restringida. Y en, el fondo, eso es lo que sigue pasando: unos acuerdos son impugnables por cualquiera en cualquier momento y otros sólo los pueden impugnar sujetos especialmente relacionados con el acuerdo durante un periodo limitado de tiempo. No sé si la precisión dogmática rompe una tradición que aunque dogmáticamente incorrecta no dejaba de ser útil -y al que por cierto no se puede sustraer ni la propia comisión cuando habla de "ampliar el supuesto de los acuerdos radicalmente nulos por contrariedad al orden público [...]". Eso aparte del art. 208 LSC, que no se modifica y sigue hablando de nulidad, posiblemente porque la consecuencia de la impugnación exitosa siga siendo la anulación del acuerdo... ¿o no?

un abrazo!

A. Perdices

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