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viernes, 13 de febrero de 2015

El control de legalidad de notarios y registradores no se extiende a los acuerdos sociales impugnables. Sólo a los nulos de pleno derecho

Spanish course cinema: Hola ¿estás sola?
“Todo cuesta, los plátanos cuestan, la carne cuesta” Candela Peña en “Hola, ¿estás sola?”

Hace poco publicamos una entrada en la que sosteníamos que la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de impugnación de acuerdos había “declarado” y aclarado que el control registral de las inscripciones de de acuerdos sociales “realmente existente” es ilegal e ineficiente. Genera enormes costes de transacción sin ganancias para la seguridad del tráfico. La razón es obvia: el tráfico debe ser protegido frente al riesgo de que alguien pretenda vincular a una sociedad sin poder (inscripción de los administradores); que alguien contrate con X creyendo que lo hace con Y (identificación de la sociedad) y que la sociedad tiene, en todo momento, activos suficientes para cubrir sus deudas y la cifra de capital (inscripción del capital social y de sus modificaciones y desembolsos). Que las demás cláusulas estatutarias sean o no contrarias a la ley o perjudiquen los intereses de los socios, es irrelevante para que el Registro cumpla con su función social. En esa misma entrada argumentábamos también por qué esta interpretación del ámbito de la calificación registral es conforme con las normas legales y reglamentarias que atribuyen al Registrador Mercantil el control de legalidad cuando realiza su función de calificación y señalábamos que esta interpretación es obligada tras la reforma de 2014.

González-Meneses  se manifiesta en contra. Dice que no cree
que haga falta argumentar mucho para hacer ver que esto no tiene sentido, o al menos, que choca radicalmente con el entendimiento vigente de nuestro sistema tanto notarial como registral. Si los acuerdos sociales sólo se documentasen en forma privada, podría aceptarse semejante planteamiento, pero no cuando la ley atribuye un peculiar valor legitimador tanto a la escritura pública como a la inscripción en el Registro mercantil. En definitiva, es un contrafuero que la ley reconozca determinados efectos a los acuerdos formalizados en escritura pública y, en su caso, inscritos en el Registro mercantil, y no exija un control al menos prima facie de la legalidad de los acuerdos que aspiran a esa formalización pública e inscripción. ¿Es que se va a poder ahora escriturar e inscribir un aumento de capital con aportación dineraria acordado por mayoría sin respetar el derecho de suscripción preferente de los socios minoritarios, o una fusión societaria acordada por mayoría simple, por el hecho de que de momento no haya habido impugnación?
No podemos estar más en desacuerdo. En primer lugar, “el entendimiento vigente” de nuestro sistema notarial y registral no vale gran cosa como criterio de interpretación de las normas legales. Nuestros notarios y registradores (como corporaciones, no como individuos la inmensa mayoría de los cuales son personas decentes y honrados funcionarios públicos) han venido entendiendo el sistema en la forma que más les ha convenido y han presionado a los sucesivos legisladores para llevar el agua al molino de la escritura pública y la inscripción de todo lo inscribible.

Que los acuerdos sociales tengan que documentarse en escritura pública es debido al principio de titulación pública que rige en nuestro sistema registral y no una exigencia de forma de los mismos: son contratos o negocios jurídicos respecto de los que rige el principio de libertad de forma a menos que exista una norma que imponga tal documentación o inscripción y, dentro de éstas, la inscripción sólo será constitutiva – requisito de validez del negocio o contrato – cuando así lo exija el legislador. Por tanto, es irrelevante el “valor legitimador” – que no sé muy bien qué significa –.  No puede ser un contrafuero que una Ley exija una cosa y no otra. Lo que tendremos es, en el peor de los casos, una antinomia, que habrá de resolverse como se resuelven las antinomias.

Vayamos al caso. Sí, se puede inscribir un acuerdo de aumento de capital con aportación dineraria acordado por mayoría sin respetar el derecho de suscripción de los accionistas minoritarios. Porque los únicos dañados por el acuerdo son, precisamente, los accionistas minoritarios y el notario y el registrador no son defensores de los accionistas minoritarios sino gatekeepers de la legalidad. Los notarios y los registradores deben impedir que accedan al registro los acuerdos nulos de pleno derecho (las cláusulas predispuestas abusivas son nulas de pleno derecho) porque no pueden prestar su colaboración a conductas que repugnan a los principios básicos del ordenamiento (orden público, moral…). El legislador de la ley de sociedades de capital ha aclarado que los acuerdos sociales antiestatutarios, contrarios al interés social e ilegales son meramente impugnables, pero no son nulos de pleno derecho, calificación que reserva para los que sean contrarios al orden público. Y, ahora, el legislador ha dejado claro que las infracciones ¡de la ley! que no superen el juicio de relevancia (requisitos procedimentales) o la prueba de la resistencia (votaciones) no son ni siquiera impugnables, de manera que nos está proporcionando una prueba irrefutable de que un acuerdo social infractor de la ley y un acuerdo nulo de pleno derecho no son sinónimos.

En el caso de un aumento de capital acordado por la mayoría sin respetar el derecho de suscripción preferente, la inscripción del mismo no perjudica un ápice a los socios minoritarios que han visto suprimido un derecho que les atribuye la Ley, en el sentido de que tan sin derecho de suscripción se ven estos socios con el acuerdo inscrito o con el acuerdo sin inscribir. Si quieren que se les reconozca el derecho, siempre podrán impugnar el acuerdo con independencia de su inscripción. Pero puede que no quisieran suscribir las nuevas acciones y, en consecuencia, no tengan ningún interés en provocar la nulidad del acuerdo. Es más, puede que los mayoritarios les paguen de alguna forma para que no lo hagan. Y si lo impugnan y el juez declara la nulidad y ordena que se cancele la inscripción, los terceros que hubieran confiado en la cifra de capital que publica el Registro estarán protegidos por las reglas – aplicables analógicamente – de la sociedad nula.

Por tanto, extender el control registral y notarial a estas “nulidades” es como aquello de exigir ir de blanco para poder entrar en la cancha de tenis. Es la legalidad por la legalidad, sin valorar que no hay comidas gratis y que todo cuesta y que corresponde al legislador realizar la ponderación entre la garantía de que todo el mundo actúa conforme a Derecho y la elevación de los costes de transacción. Como dijo Tomás de Aquino, multae utilitates impedirentur si omnia peccata districte prohiberentur (muchas cosas útiles no existirían si se prohibieran todos los pecados) y ni siquiera Dios exige que se castiguen todos los pecados. Dios, en su infinita bondad, no quiere acabar con la libertad de los hombres. González Meneses se olvida de que una sociedad libre es aquella donde la defensa de los intereses y la afirmación de los derechos subjetivos se deja por el ordenamiento en manos de los titulares de tales intereses y derechos subjetivos. Hasta los jueces están sujetos por el principio dispositivo, de modo que es paternalismo de la peor especie encargar a terceros que no son jueces la decisión acerca de la validez de los negocios jurídicos. Cuando las normas legales se dictan para proporcionar a los particulares instrumentos de defensa de sus intereses y derechos subjetivos, debe dejarse a los titulares la utilización – o no – de tales instrumentos. Cuando el legislador quiere una cosa distinta, califica la norma como de orden público y sanciona su infracción con la nulidad de pleno derecho.

La extensísima “auto” interpretación de los registradores de su función de controladores de la legalidad de los acuerdos inscribibles ha conducido al desprestigio de la Dirección General de Registros que ha acogido, desde tiempos inmemoriales, esta “autointerpretación”. Cuando a los particulares el legislador les ha permitido acudir directamente a los jueces – tras la reforma del recurso gubernativo – los particulares han empezado a utilizar esta posibilidad a pesar de la lentitud de nuestra administración de justicia. Nuestra práctica societaria es hoy lo suficientemente sofisticada para no necesitar de la tutela de los funcionarios públicos. Y hay que dejar que la gente se equivoque y que defienda sus intereses ante los tribunales. Porque, en el caso del Registro Mercantil, cada vez es menos verdad que “a Notaría (registro) abierta, juzgado cerrado”.

5 comentarios:

Anónimo dijo...

Muy rápidamente porque estoy en mora de cien mil trabajos…

Sostener que lo que genera el 160 es una falta de poder de disposición, supondría sostener que se está ante un supuesto de incumplimiento del contrato de venta al tercero debido a que al administrador le falta el poder de disposición del bien, como en la venta de cosa ajena o en la infracción de restricciones transmisivas. En tal caso, la ocultación consciente de ese dato se puede entender como una reticencia dolosa generadora de culpa in contrahendo. Así, de no admitir la absorción de la responsabilidad precontractual por la contractual concurrirían la responsabilidad de la sociedad por el incumplimiento doloso del contrato de venta -ex 1107 CC, haciendo sufrir al socio que el 160 quiere proteger- y la del administrador por culpa in contrahendo –ex 1902- (¿?)

Yo creo -pensando en voz alta- que al administrador lo que le quita el art. 160 no es el poder de disposición, sino la propia capacidad de emitrir un consentimiento válido. Es decir, no sería un supuesto de venta de cosa ajena sino un caso de falsus procurator (1259 CC) donde el administrador vincula sin poder a la sociedad. Ese poder sólo es completo por disposición legal con el consenso de la junta. El contrato sería entonces nulo -dando así la máxima protección al socio- y la única responsabilidad sería in contrahendo y extracontractual del administrador si actuó con reticencia dolosa frente al tercero –p.ej., asegurándole que disponía de esa conformidad de la junta-.

Eso sería diverso del caso del incumplimiento de límites estatutarios o de instrucciones, que son límites voluntario de la junta al poder de actuación de los administradores (y para los que juega el 234), sino originario y por tanto con eficacia frente a terceros.

Supuesto que estos negocios serán sin duda excepcionales por su cuantía e importe y que supondrán un proceso de negociación prolongado, no parece que el que el tercero exija en la duda al administrador una autorización de la junta sea entorpecedor del tráfico.

My two cents…

A. Perdices

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Tienes razón, cambio la entrada

Anónimo dijo...

DE manera que la actuación notarial y registral es un "coste de transacción". Pero ¿si soy accionista minoritario y se me ha burlado en el aumento de capital mi derecho de suscripción preferente no será mejor q no se pueda inscribir? Q me será mas barato q la Soc pague a un Registrador o q tenga q pagarme un abogado, procurador, tasas judiciales y esperar varios años para q luego se me reconozca q tenía dererecho, el socio mayoritario haya transmitido las participaciones y tenga q volver a pleitear o q me diga la St q tengo derecho a una estupenda inmunización y resulte q la sociedad este tiesa y el administrador sea insolvente...pues bendita libertad. Parece q solo favorece al mayoritario...

Anónimo dijo...

Es como la entrada comentado el 160LSC. O sea q es nulo... Resulta q siempre hay que encargar una carísima auditoria a un gran despacho -esos donde trabajan catedráticos brillantisimos- con algo q antes me bastaba decir q era tercero de buena fe.
Y ¿ si soy un consumidor q compra una vivienda a una pequeña promotora tb debo encargar una Due diligence?
La verdad es q si eres tercero de buena fe y a título oneros lo tenientes chungo... a bueno, no pasa nada porque puedo meterme en un pleito y después de muchos años...con suerte gano y a lo mejor si el transmitente no es insolvente cobro....

Fernando Gómez Pomar dijo...

Desde el punto de vista económico, la medición de los costes de transacción de medidas de control ex ante y ex post no debe hacerse en el plano individual, sino globalmente. Si el control ex ante se extiende a todos los actos de una cierta clase (p. ej., aumentos de capital) contengan o no una infracción legal, el coste per capita habrá que multiplicarlo por el número de operaciones sujetas a ese control ex ante para hallar la magnitud total de los costes de transacción generados por ese control ex ante. Con el control ex post, lo mismo: multiplicar el coste medio del control ex post por el número de casos en que el control ex post se aplica (que no es el total del universo de aumentos de capital, sino solo aquellos impugnados judicialmente).
No tengo ni idea de qué cifra es más alta, pero este es el modo correcto de realizar el cálculo. En realidad, el coste (de transacción o de otra clase) no es sino una parte del necesario cálculo económico (coste-beneficio)en relación con la elección del mejor sistema. Hay que medir también el beneficio social de la medida de control. Tendríamos que comparar beneficio neto del control ex ante (grosso modo, el nº de aumentos ilegales evitados, menos el nº de aumentos legales paralizados, menos el coste total del control ex ante) con el beneficio neto del control ex post ((grosso modo, el nº de aumentos ilegales evitados, menos el nº de aumentos legales paralizados, menos el coste total del control ex post).
Este cálculo es costoso de hacer, pero si ni siquiera miramos a las magnitudes y factores relevantes, es imposible que, salvo capricho del azar, demos con la solución correcta desde el punto de vista de la eficiencia del sistema jurídico.

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