El control de legalidad de notarios y registradores no se extiende a los acuerdos sociales impugnables. Sólo a los nulos de pleno derecho

“Todo cuesta, los plátanos cuestan, la carne cuesta” Candela Peña en “Hola, ¿estás sola?”

Hace poco publicamos una entrada en la que sosteníamos que la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de impugnación de acuerdos había “declarado” y aclarado que el control registral de las inscripciones de de acuerdos sociales “realmente existente” es ilegal e ineficiente. Genera enormes costes de transacción sin ganancias para la seguridad del tráfico. La razón es obvia: el tráfico debe ser protegido frente al riesgo de que alguien pretenda vincular a una sociedad sin poder (inscripción de los administradores); que alguien contrate con X creyendo que lo hace con Y (identificación de la sociedad) y que la sociedad tiene, en todo momento, activos suficientes para cubrir sus deudas y la cifra de capital (inscripción del capital social y de sus modificaciones y desembolsos). Que las demás cláusulas estatutarias sean o no contrarias a la ley o perjudiquen los intereses de los socios, es irrelevante para que el Registro cumpla con su función social. En esa misma entrada argumentábamos también por qué esta interpretación del ámbito de la calificación registral es conforme con las normas legales y reglamentarias que atribuyen al Registrador Mercantil el control de legalidad cuando realiza su función de calificación y señalábamos que esta interpretación es obligada tras la reforma de 2014.

González-Meneses  se manifiesta en contra. Dice que no cree

que haga falta argumentar mucho para hacer ver que esto no tiene sentido, o al menos, que choca radicalmente con el entendimiento vigente de nuestro sistema tanto notarial como registral. Si los acuerdos sociales sólo se documentasen en forma privada, podría aceptarse semejante planteamiento, pero no cuando la ley atribuye un peculiar valor legitimador tanto a la escritura pública como a la inscripción en el Registro mercantil. En definitiva, es un contrafuero que la ley reconozca determinados efectos a los acuerdos formalizados en escritura pública y, en su caso, inscritos en el Registro mercantil, y no exija un control al menos prima facie de la legalidad de los acuerdos que aspiran a esa formalización pública e inscripción. ¿Es que se va a poder ahora escriturar e inscribir un aumento de capital con aportación dineraria acordado por mayoría sin respetar el derecho de suscripción preferente de los socios minoritarios, o una fusión societaria acordada por mayoría simple, por el hecho de que de momento no haya habido impugnación?

No podemos estar más en desacuerdo. En primer lugar, “el entendimiento vigente” de nuestro sistema notarial y registral no vale gran cosa como criterio de interpretación de las normas legales. Nuestros notarios y registradores (como corporaciones, no como individuos la inmensa mayoría de los cuales son personas decentes y honrados funcionarios públicos) han venido entendiendo el sistema en la forma que más les ha convenido y han presionado a los sucesivos legisladores para llevar el agua al molino de la escritura pública y la inscripción de todo lo inscribible.

Que los acuerdos sociales tengan que documentarse en escritura pública es debido al principio de titulación pública que rige en nuestro sistema registral y no una exigencia de forma de los mismos: son contratos o negocios jurídicos respecto de los que rige el principio de libertad de forma a menos que exista una norma que imponga tal documentación o inscripción y, dentro de éstas, la inscripción sólo será constitutiva – requisito de validez del negocio o contrato – cuando así lo exija el legislador. Por tanto, es irrelevante el “valor legitimador” – que no sé muy bien qué significa –.  No puede ser un contrafuero que una Ley exija una cosa y no otra. Lo que tendremos es, en el peor de los casos, una antinomia, que habrá de resolverse como se resuelven las antinomias.

Vayamos al caso. Sí, se puede inscribir un acuerdo de aumento de capital con aportación dineraria acordado por mayoría sin respetar el derecho de suscripción de los accionistas minoritarios. Porque los únicos dañados por el acuerdo son, precisamente, los accionistas minoritarios y el notario y el registrador no son defensores de los accionistas minoritarios sino gatekeepers de la legalidad. Los notarios y los registradores deben impedir que accedan al registro los acuerdos nulos de pleno derecho (las cláusulas predispuestas abusivas son nulas de pleno derecho) porque no pueden prestar su colaboración a conductas que repugnan a los principios básicos del ordenamiento (orden público, moral…). El legislador de la ley de sociedades de capital ha aclarado que los acuerdos sociales antiestatutarios, contrarios al interés social e ilegales son meramente impugnables, pero no son nulos de pleno derecho, calificación que reserva para los que sean contrarios al orden público. Y, ahora, el legislador ha dejado claro que las infracciones ¡de la ley! que no superen el juicio de relevancia (requisitos procedimentales) o la prueba de la resistencia (votaciones) no son ni siquiera impugnables, de manera que nos está proporcionando una prueba irrefutable de que un acuerdo social infractor de la ley y un acuerdo nulo de pleno derecho no son sinónimos.

En el caso de un aumento de capital acordado por la mayoría sin respetar el derecho de suscripción preferente, la inscripción del mismo no perjudica un ápice a los socios minoritarios que han visto suprimido un derecho que les atribuye la Ley, en el sentido de que tan sin derecho de suscripción se ven estos socios con el acuerdo inscrito o con el acuerdo sin inscribir. Si quieren que se les reconozca el derecho, siempre podrán impugnar el acuerdo con independencia de su inscripción. Pero puede que no quisieran suscribir las nuevas acciones y, en consecuencia, no tengan ningún interés en provocar la nulidad del acuerdo. Es más, puede que los mayoritarios les paguen de alguna forma para que no lo hagan. Y si lo impugnan y el juez declara la nulidad y ordena que se cancele la inscripción, los terceros que hubieran confiado en la cifra de capital que publica el Registro estarán protegidos por las reglas – aplicables analógicamente – de la sociedad nula.

Por tanto, extender el control registral y notarial a estas “nulidades” es como aquello de exigir ir de blanco para poder entrar en la cancha de tenis. Es la legalidad por la legalidad, sin valorar que no hay comidas gratis y que todo cuesta y que corresponde al legislador realizar la ponderación entre la garantía de que todo el mundo actúa conforme a Derecho y la elevación de los costes de transacción. Como dijo Tomás de Aquino, multae utilitates impedirentur si omnia peccata districte prohiberentur (muchas cosas útiles no existirían si se prohibieran todos los pecados) y ni siquiera Dios exige que se castiguen todos los pecados. Dios, en su infinita bondad, no quiere acabar con la libertad de los hombres. González Meneses se olvida de que una sociedad libre es aquella donde la defensa de los intereses y la afirmación de los derechos subjetivos se deja por el ordenamiento en manos de los titulares de tales intereses y derechos subjetivos. Hasta los jueces están sujetos por el principio dispositivo, de modo que es paternalismo de la peor especie encargar a terceros que no son jueces la decisión acerca de la validez de los negocios jurídicos. Cuando las normas legales se dictan para proporcionar a los particulares instrumentos de defensa de sus intereses y derechos subjetivos, debe dejarse a los titulares la utilización – o no – de tales instrumentos. Cuando el legislador quiere una cosa distinta, califica la norma como de orden público y sanciona su infracción con la nulidad de pleno derecho.

La extensísima “auto” interpretación de los registradores de su función de controladores de la legalidad de los acuerdos inscribibles ha conducido al desprestigio de la Dirección General de Registros que ha acogido, desde tiempos inmemoriales, esta “autointerpretación”. Cuando a los particulares el legislador les ha permitido acudir directamente a los jueces – tras la reforma del recurso gubernativo – los particulares han empezado a utilizar esta posibilidad a pesar de la lentitud de nuestra administración de justicia. Nuestra práctica societaria es hoy lo suficientemente sofisticada para no necesitar de la tutela de los funcionarios públicos. Y hay que dejar que la gente se equivoque y que defienda sus intereses ante los tribunales. Porque, en el caso del Registro Mercantil, cada vez es menos verdad que “a Notaría (registro) abierta, juzgado cerrado”.