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martes, 24 de febrero de 2015

Volver a empezar: liberar de sus deudas al que fracasa honradamente es una bendición para la Sociedad


Resumimos, a continuación, el trabajo publicado por Nuria Bermejo en la Revista Jurídica de la UAM. En la misma línea, puede verse esta entrada. Nuria Bermejo es profesora titular de Derecho Mercantil en la UAM y, en la actualidad, Letrada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La discharge es una herramienta que permite al deudor individual honesto, pero desafortunado que cae en insolvencia liberarse de pagar sus deudas pendientes. El objetivo de este trabajo es poner de manifiesto la eficiencia de la liberación de deudas acordada en beneficio de las personas naturales y despejar así las dudas que se puedan plantear sobre sus consecuencias negativas sobre el mercado del crédito.

La discharge tiene interés no tanto por su resultado inmediato, esto es, que el deudor, en determinadas condiciones, pueda liberarse de las deudas que no puede satisfacer con sus bienes presentes, sino por los incentivos que genera. Éstos afectan positivamente tanto al comportamiento de los deudores como al de los acreedores. En el caso de los deudores, al poder proteger sus rentas futuras frente al riesgo de fracaso, tendrán ex ante incentivos para el desarrollar proyectos que, aunque arriesgados, sean socialmente valiosos; en el caso de los acreedores, al anticipar la posibilidad de que el deudor se libere de sus deudas, tendrán ex ante incentivos para determinar correctamente el riesgo asociado al proyecto para el que el deudor solicita financiación y ajustar, en consecuencia, el coste del crédito a dicho riesgo.

El principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (artículos 1911 CC y 6 C de C) genera los incentivos óptimos en el deudor y en el acreedor. En el primero, para no endeudarse más allá de lo que sus ingresos futuros le permiten prever que podrá pagar y el segundo para dar más crédito del que daría en caso de contar, como garantía de devolución, sólo con los bienes que estén en el patrimonio del deudor en el momento de darle el préstamo.

Lo anterior no significa que desde una perspectiva ex ante no haya razones –y muy poderosas-, para incorporar la discharge a nuestro ordenamiento jurídico. Éstas tienen que ver con el hecho de que la liberación de deudas permite alinear los intereses particulares de deudores y acreedores con los de la sociedad, de modo que haya incentivos para desarrollar y financiar proyectos valiosos para la sociedad. Como hemos avanzado, al limitar el pago de los créditos a los bienes presentes del deudor, la discharge evita que los deudores trasladen sobre la sociedad las consecuencias negativas de su fracaso y acreedores hagan lo propio con las consecuencias de una concesión indiscriminada o poco controlada de financiación.

Esta idea se basa en que los humanos no somos individuos perfectamente racionales y descontamos hiperbólicamente (valoramos en exceso el pájaro en mano sobre el ciento volando y, viceversa, minusvaloramos los riesgos futuros en comparación con los bienes presentes). De eso hemos hablado en el blog y en la entrada citada más arriba se encuentran los vínculos correspondientes (véase también esta, esta y esta).

Poner límites a la capacidad de endeudamiento del deudor no constituye una alternativa razonable a la discharge y ello, básicamente, por dos razones. La primera razón es que los límites a fijar serían arbitrarios -¿por qué limitar la capacidad de endeudamiento de un individuo a 10.000 euros o a un 30 por 100 de su salario medio de los últimos cinco años?-. Siendo esto así, tales límites no podrían tomar en consideración las diferentes situaciones personales en las que pueda encontrarse el deudor. Y la segunda razón es que la adopción de una regla que impusiera tales límites al endeudamiento de las personas naturales llevaría asociados importantes costes de administración en términos de control del cumplimiento de la norma por parte de los acreedores.

Así las cosas, la discharge actúa como una limitación de responsabilidad impuesta por el ordenamiento jurídico para proteger a los deudores de ese optimismo exacerbado en la toma de decisiones. Esta limitación de responsabilidad opera minimizando el impacto del fracaso sobre su capital humano, manifestado en sus rendimientos futuros. En efecto, al evitar que el deudor individual tenga que satisfacer con tales rendimientos las deudas insatisfechas, la discharge le permite emerger de las situaciones de insolvencia con su capital humano intacto a cambio de entregar a sus acreedores todos sus bienes presentes. Adviértase que el capital humano del deudor constituye una parte sustancial de su patrimonio –particularmente, en el caso de los más jóvenes-, y que a diferencia de otras formas de propiedad, el deudor no puede diversificarlo invirtiendo en activos con diferentes características en cuanto al riesgo. Pues bien, en la medida en que protege en los términos señalados el capital humano del deudor individual, la discharge evita que éste incurra en comportamientos que pueden tener consecuencias negativas para la sociedad. Nótese que, en una situación en la que el deudor tuviera que hacer frente al pago de sus deudas con cargo a sus rendimientos futuros, éste trabajaría básicamente para poder pagar a sus acreedores. Contrariamente a lo que pudiera parecer, esto no sería deseable por dos razones: la primera, porque el deudor tendería a “escaquearse” de toda actividad productiva que le exigiera un cierto grado de esfuerzo, sin sufrir las consecuencias negativas de dicho “escaqueo”, las cuales serían trasladadas sobre los terceros (v.gr., los acreedores que, ante la falta de nuevos recursos, seguirían sin poder cobrar sus créditos; los demás trabajadores y empresarios, que tendrían que aumentar sus contribuciones para nutrir los fondos públicos a fin cubrir la parte del “escaqueado”, etc.); y la segunda, porque, a falta de incentivos para ser productivo, el deudor se abandonaría para su subsistencia a los distintos programas sociales ofrecidos por el Estado del bienestar.

Son éstas las razones que permiten distinguir entre la discharge y las disposiciones que establecen en carácter inembargable de ciertos bienes del deudor como puedan ser el mobiliario y el menaje no superfluos de la casa, los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la actividad profesional del deudor o los sueldos y pensiones (v. artículos 605 a 607 LEC, así como 76.2 LC): estas últimas no tratan de proteger el capital humano del deudor manifestado en sus rendimientos futuros, tratan de asegurar el respeto de la dignidad de la persona excluyendo de la ejecución forzosa y del concurso un grupo reducido de bienes considerados esenciales.  No es una buena idea ampliar los bienes inembargables para resolver el problema del sobreendeudamiento. Porque no distingue entre deudores pobres y deudores ricos ni tampoco genera los incentivos adecuados entre los acreedores.

Al desplazar sobre los acreedores las consecuencias del fracaso del deudor, la discharge permite internalizar los costes derivados de la falta de control del riesgo asociado al crédito. Los acreedores financieros (y, en general, los que prestan a largo plazo) suelen encontrarse en una mejor posición para determinar el nivel de riesgo y para vigilar el comportamiento del deudor Cabe suponer que cuando el coste de dichas tareas exceda el rendimiento esperado del crédito, los acreedores tiendan a relajar esas actividades y concedan crédito con más facilidad, lo que puede permitir obtener financiación a deudores que en otras circunstancias no la obtendrían. Pues bien, en tal situación, si finalmente el proyecto fracasara y hubiera discharge, serían los acreedores quienes padecerían las consecuencias de su laxitud en la determinación del riesgo y en la fijación de una compensación o de garantías adecuadas. En efecto, dado que los acreedores concedieron crédito sin examinar adecuadamente el nivel de riesgo del proyecto para el que el deudor solicitaba financiación y sin exigir una compensación adecuada por dicho riesgo o una garantía apropiada, habrán de ser ellos –y no la sociedad-, quienes deban asumir las consecuencias negativas de su decisión: puesto que, a resultas de la liberación de deudas, los acreedores pueden sufrir en parte las consecuencias del fracaso del proyecto del deudor y, por lo tanto, de su insolvencia, cabe esperar que examinen con más atención el nivel de riesgo de dichos proyectos y que, una vez determinado éste, bien traten de proteger su crédito frente a las consecuencias del fracaso, o bien exijan del deudor una compensación adecuada por asumir tal riesgo. Así la discharge evitará que los acreedores trasladen sobre la sociedad las consecuencias negativas de su escaso control a la hora de conceder crédito.

La discharge logra estos objetivos de manera equilibrada, esto es, no eleva excesivamente al  riesgo moral y no desincentiva excesivamente a los acreedores a conceder crédito porque no reduce significativamente la parte del patrimonio del deudor expuesta a la pérdida, de manera que el deudor conserva “skin in the game” ya que sufre en sus propias carnes las consecuencias del fracaso. Si añadimos que los seres humanos somos aversos al riesgo, se comprende la racionalidad de la institución.

Podemos barruntar que la discharge genera menores efectos, en términos de reducción del efecto de disciplina del endeudamiento que los costes sociales que ahorra, en términos de reducción de la productividad del deudor. Por fin, el incremento del coste del crédito que resulta del oportunismo del deudor tiene, en realidad, una consecuencia valiosa, esto es, impedir el acceso al crédito a los peores deudores, excluyendo así, al menos en parte, a los peores riesgos. Lo primero porque no debemos olvidar que el concurso es raramente una experiencia feliz y que el deudor individual debe, por lo general, pasar por ella (o por un procedimiento igualmente “humillante” para beneficiarse de la liberación de deudas. Por otra parte,  cuanto mayor sea el valor de sus bienes presentes, menor será el riesgo moral, de manera que sólo los deudores sin patrimonio tendrán fuertes incentivos para acudir a estos procedimientos, es decir, los más pobres de la sociedad. Desde esta perspectiva, extender el ámbito de los bienes inembargables – como ha hecho la ley de emprendedores – puede no ser una buena idea. Además, ex ante, los acreedores descontarán los posibles comportamientos oportunistas por parte de deudores con mucho patrimonio (alzarse con los bienes) y exigirán mayor interés y garantías. Por tanto, cabe esperar que la discharge estimule la entrada en el mercado de aquellos individuos poco optimistas respecto del futuro de sus proyectos y demasiados aversos al riesgo de fracaso para iniciar una actividad empresarial. En un país como España en que todos queremos ser funcionarios y consideramos que el Estado debe ocuparse de nuestro bienestar, no es poca cosa.

El problema que plantea la discharge en términos de aumento del coste del crédito es en qué modo afectará a la capacidad del deudor de obtener financiación. Sin embargo, esta restricción del crédito no es tan negativa como, en principio, pudiera parecer. Un Estado comprometido con el mantenimiento de ciertos niveles de bienestar de sus ciudadanos debe desincentivar la concesión de crédito a los deudores que tienen menos recursos y a los que el fracaso puede imponerles una pérdida tal que les prive del más mínimo bienestar. Pues bien, en la medida en que la discharge puede incrementar el coste del crédito, en particular de aquellos deudores que presentan ex ante una probabilidad más alta de recurrir a la liberación de deudas en razón a su bajo nivel de recursos en el momento de solicitar el crédito, éste desincentivará la concesión de crédito a esos deudores ya que son ellos, precisamente, los que más posibilidades tienen de perder en caso de insolvencia el más mínimo bienestar en caso de fracaso.

1 comentario:

Pablo Guérez dijo...

Excelente entrada escrita desde un liberalismo razonable "de rostro humano".

Ojalá nuestros políticos de pacotilla tomaran nota de ello. Sobre el Real Decreto-Ley llamado "de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social", vid. mi entrada en mi blobg via http://pabloguerez.com/2015/03/02/las-migajas-de-la-ley-de-segunda-oportunidad-una-oportunidad-historica-desaprovechada/

Dr. Pablo Guérez Tricarico.

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