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miércoles, 18 de marzo de 2015

La aporía del turno

Una reflexión sobre la función notarial


Por Juan Álvarez-Sala, Notario


Hay un índice, que veneran los matemáticos, de problemas cuya solución resulta todavía indescifrable. Dentro de esa lista figuran algunos enigmas mundialmente célebres, como el escurridizo teorema de Fermat, que ha ocupado a la ciencia occidental durante más de trescientos cincuenta años, o la famosa conjetura de Poincaré sobre las esferas en el espacio de tres dimensiones. Existe incluso un catálogo de siete aporías matemáticas enunciadas a principios del siglo XX cuya solución está dotada por una academia de ciencias norteamericana con un premio de siete millones de dólares, cifra muy por encima del premio Nobel. Y es que algunos problemas son prácticamente irresolubles. No sólo en el mundo de las matemáticas. También en el ámbito jurídico.

Entre las aporías jurídicas quizá la más paradigmática dentro del Derecho civil sea la de la posesión, cuyo concepto jurídico se solía calificar en la enseñanza universitaria alemana de acertijo indescifrable (unlösbares Rätsel). Tal vez por ello en la universidad española uno de nuestros más prestigiosos romanistas, el profesor Álvaro D'Ors, imponía a sus discípulos, según se cuenta, la prohibición terminante de que nadie dentro de su escuela publicase ningún ensayo dogmático sobre la posesión antes de haber alcanzado, por lo menos, la edad de cuarenta años.

Como suele ocurrir con las discusiones doctrinales, la complejidad dogmática de la posesión era, en el fondo, expresión de un conflicto de intereses, como el que enfrentó históricamente a la nobleza territorial con la burguesía del XIX hasta que en los códigos civiles (como el francés o el nuestro) se impone, finalmente, en favor de quienes habían detentado el señorío inmemorial de las tierras, la regla de que la posesión equivale al título, sin que al poseedor se le pueda siquiera obligar a exhibirlo (art. 448), permitiendo nuestra consiguiente ley hipotecaria las controvertidas inmatriculaciones posesorias. Los mayores latifundios hoy existentes en España no habrían accedido al registro de la propiedad si no es gracias a esa oscuridad teórica de nuestros tratadistas clásicos sobre el concepto jurídico de la posesión.

Pero aporías hay también en otras ramas del Derecho. Alguna incluso en el Derecho notarial. Una institución notarial, en este sentido, bastante controvertida, pero de alcance hasta hace poco más bien limitado, ha cobrado ahora de pronto un protagonismo desbordante, que antes nunca tuvo, desde luego, en la literatura notarialista. Me refiero al turno oficial de reparto de documentos, cuya paradójica regulación reglamentaria puede convertirse en la gran aporía del Derecho notarial. Como cabe suponer, tampoco faltan detrás del mecanismo turnal intereses en conflicto. No sólo de los propios notarios, sino también de poderosos operadores dentro del mercado. El interés por el turno quedó demostrado en las pasadas elecciones del Colegio Notarial de Madrid. Ningún otro tema (pese a los graves problemas que hoy amenazan al notariado) tuvo una invocación tan recurrente durante la campaña electoral. Llovía además sobre mojado, tras su prolongada suspensión y liquidación retroactiva al cabo de cinco años. El desbordamiento del asunto en otros colegios notariales ha llegado incluso al servicio de defensa de la competencia de varias comunidades autónomas, con severos pronunciamientos de todos conocidos. Pero la cuestión del turno preocupa ahora sobremanera a consecuencia de la reestructuración bancaria impuesta desde Europa como una de las vías de salida de la crisis económica.

Muchas de las principales entidades financieras de nuestro país han sido recientemente nacionalizadas o están bajo control del Estado, igual hasta cierto punto que la denominada SAREB, el famoso Banco Malo, al que se han transferido casi ya cuarenta mil millones de euros en activos tóxicos procedentes de la banca, cuya formalización notarial atomizada está todavía pendiente de completarse, lo mismo que su futura reventa dentro del mercado. La documentación notarial de todo ello plantea el interrogante de si deberán considerarse sujetas a turno, dado que se trata de entidades bajo control estatal o en que las Administraciones Públicas (como dice el artículo 127 del reglamento notarial) "tienen facultades de decisión". De cómo se interprete o aplique la normativa notarial sobre el turno puede resultar entonces que en el tráfico jurídico inmobiliario y financiero casi todas las actuaciones notariales sean, en adelante, de turno, un turno elefantiásico capaz de subvertir el sistema dándole un vuelco en redondo, al dejar de estar basado en el principio de libertad de elección de notario y pasar a ser, por el contrario, el notario en la mayoría de los casos, no de libre elección, sino de asignación oficial obligatoria.

Las aporías sirven a la Ciencia para probar la consistencia de los principios que la fundamentan. La ecuación de Fermat puso en entredicho la teoría de los números, igual que la conjetura de Poincaré ayudó a formular la teoría de la relatividad. En cierto modo, las disquisiciones sobre el turno debieran también valernos para calibrar la consistencia de los postulados sobre los que se asienta el sistema notarial. El problema es que esos postulados son contradictorios entre sí, igual que lo es la figura del notario, con dos caras, como Jano, la de profesional y la de funcionario.

Esta dualidad, con todo, tiene una formulación únicamente reglamentaria. La Ley del Notariado califica al notario como funcionario público, sin más, funcionario a secas. La teoría de la dualidad que resulta de una idiosincrasia reglamentaria y la posterior exégesis de Adrados ha calado muy hondo, pero en la década de los cuarenta cuando se promulga el reglamento notarial sirvió, sobre todo, de escudo frente a una hipotética abducción de la función notarial por parte del Estado. Acentuar el perfil profesional y colegial del notariado justificaba cierto grado de independencia frente al organigrama de la dictadura.

Curiosamente, la reforma del año 2007 ha invertido los términos de la definición reglamentaria, anteponiendo la mención del carácter funcionarial sobre el profesional. Pero, como bien advierte el refranero, "dime de lo que presumes y te diré de lo que careces…" efectivamente, en la actual redacción del reglamento se ha introducido un capítulo preliminar de nuevo cuño donde se agrupan ahora sistemáticamente unos pocos artículos bajo el epígrafe pomposamente intitulado "principios generales". Lo lógico hubiera sido proclamar aquí (bajo este nuevo frontispicio reglamentario a modo de piedra angular del sistema) el control de legalidad y la imparcialidad del notario como elementos esenciales de su función pública, junto a su caracterización, secundariamente, como profesional cuya retribución queda a cargo de quien solicita sus servicios ejerciendo correlativamente el derecho a elegirlo libremente. Aspectos ambos, el de funcionario y profesional (por este orden), no necesariamente inconjugables. Sin embargo, entre los principios generales previsibles dentro de ese nuevo capitulo preliminar se consagra y desarrolla, en realidad, tan solo uno, el principio de libre elección de notario, proferido en el artículo 3º como si ése fuera el único o verdadero apotegma del sistema. Cuando no lo es, pese a la omisión de los demás aspectos, tanto más clamorosa en un capítulo sobre principios generales, pues más importante que a quién corresponda elegir notario, obviamente, es que el notario actúe con imparcialidad y controle la legalidad de modo inexcusable en todo caso, independientemente de quien lo elija.

La configuración del derecho a la libre elección de notario como piedra angular del sistema, de acuerdo con el esquema reglamentario, suscita así cierta perplejidad. El principio de la libertad de elección de notario está probablemente sobrevalorado. Todo cliente que elige a un profesional toma en cuenta, sobre todo, dos factores: el precio y la eficacia del servicio. Sucede, sin embargo, que los notarios entre sí no pueden competir en precios al venir marcadas sus tarifas por un arancel público que es igual para todos ellos. Tras la última reforma arancelaria cabe cierta rebaja con un tope máximo del 10% o sin tope sólo en las escrituras de cuantía superior a seis millones de euros y en las pólizas. Pero fuera de estas excepciones, el precio no opera como factor competitivo diferencial entre los notarios. Igual que tampoco hay diferencia en la eficacia de los documentos que autorizan o intervienen. Puede haber –y es, desde luego, importante- un factor diferencial entre los notarios por la confianza o el asesoramiento que son capaces de dar, pero también es verdad que todo documento notarial -por definición legal- tiene las mismas presunciones de veracidad y adecuación al ordenamiento jurídico, la misma accesibilidad a los registros públicos, igual valor probatorio, la misma ejecutoriedad.

Si todos los notarios (o los documentos que autorizan) merecen igual credibilidad y devengan los mismos precios, no se comprende bien por qué pueda ser tan decisivo entonces el derecho a elegir un notario u otro, sobre todo, en la contratación en masa, cuando se trata de contratos-tipo, de contenido homogéneo. Qué notario intervenga parece más bien indiferente, salvo las preferencias que siempre puedan incidir por razones accesorias (proximidad, agilidad, afabilidad). Se trata entonces no tanto de una elección sino de una preferencia, un derecho a preferir notario, diría yo, una preferencia así más relativa que absoluta, en absoluto primordial. No tiene sentido entonces pretender que el eje axial del sistema en el notariado sea la protección de una preferencia de índole accesoria. Al magnificar la libertad de elección de notario, el reglamento esconde, en realidad, otro propósito.

La clave de la función notarial está en la imparcialidad del notario, que es presupuesto indispensable, a su vez, para el ejercicio del control de legalidad. La base de todo el Derecho notarial es que el notario sea independiente. Por extraño que parezca, falta la formulación categórica de este principio en el reglamento. Pero lo más preocupante no es que la independencia del notario no se declare en el nuevo texto reglamentario, sino que no se asegure suficientemente. Unos pocos interlocutores de clientela tienen hoy capacidad sobrada para concentrar en unas pocas notarías la gran masa de la documentación notarial. Se ha demostrado con las cancelaciones y amenaza repetirse con la recolocación de los activos inmobiliarios de la banca, la banca buena y el banco malo.

Más que por la competitividad mediante una rebaja en precios o incluso –también hay que reconocerlo- mediante una rebaja en el control de legalidad (competition in laxity), esa perniciosa concentración de asuntos en un reducido número de notarías puede tener como factor desencadenante otro mucho más inefable, que es lo que más debiera preocupar en la práctica a las juntas directivas de los colegios notariales. El reglamento notarial lo contempla con una mención tan sólo de pasada y algo equívoca en un nuevo párrafo añadido, tras la reforma de 2007, al final del artículo 139, a propósito de las incompatibilidades para el ejercicio del cargo, prohibiendo al notario autorizar o intervenir documentos respecto de sujetos “con los que mantenga una relación de servicios profesionales”. Aquí está la verdadera amenaza de quiebra del sistema. Un vórtice que se llama rápel. El reglamento notarial pasa de puntillas. Apenas lo menciona, pero lo insinúa…

El protagonismo como interlocutores de clientela de los grandes operadores de la contratación en masa puede provocar muy fácilmente, como se ha demostrado ya, esa concentración descompensada de asuntos en unas pocas notarías. Una simple comisión cruzada (incluso repercutible al cliente) basta para trastocar el equilibrio del sistema. El mercado dentro de su juego habitual puede amparar la práctica de comisiones semejantes por servicios de mediación o facilitación de negocio, pero no en materia notarial, pues, precisamente, el notario no puede formar parte del tráfico objeto de la documentación que autoriza o en que interviene sin quiebra de su propia independencia. Si hay una comisión cruzada que involucre al notario, éste deviene incompatible para actuar como notario, conforme expresa ese nuevo párrafo final del artículo 139 del Reglamento Notarial.

La averiguación de esa corruptela notarial no es, pese a todo, pesquisa fácil, pero sí decisiva para la salvaguarda del sistema. De ahí que el reglamento insista en que el derecho a elegir notario corresponde al consumidor, un desideratum reglamentario que, a menudo, se queda en un flatus vocis frente a la prepotencia contractual de los grandes operadores económicos. Tú elige notario, sí, que yo elijo entonces no contratar contigo. En el intento de reforzar la posición del consumidor las juntas directivas de los colegios notariales tienen todavía mucho por hacer, por ejemplo, en torno a un documento tan comprometido como el acta notarial de fijación de saldo para la ejecución judicial del crédito, cuya autorización no debiera concentrarse de modo masivo en unos mismos notarios elegidos por el banco, como tampoco los préstamos por la eventual incidencia de cláusulas abusivas, salvo que se sujetasen, al menos, a algún tipo de control notarial corporativo. La competition in laxity es aquí tanto más sensible. Pero algo sí se ha hecho ya en favor de los consumidores por las juntas directivas de los colegios notariales, como ha sido la decisión de prohibir el lugar de firma fuera de las notarías. No sólo por el prurito de preservar una imagen o apariencia de neutralidad, sino con el propósito de reforzar, por todos los medios, la protección del consumidor y, con ello, la independencia del notario frente al clientelismo del mercado, al menos, pero ya es algo, la apariencia también de esa independencia. Sin embargo, curiosamente, esta medida sobre el lugar de firma no se aplica en materia de turno. Por más que sorprenda, la dirección colegial parece que prefiere, cuando se trata de entidades públicas o dependientes de ellas, cerrar los ojos.

En realidad, la protección de la libre elección de notario supone para el notariado un modo de protegerse a sí mismo. Al afirmar el derecho de elección de notario por parte del consumidor, se trata de atajar con ello, de manera indirecta, el peligro de una independencia notarial menoscabada por la concentración de asuntos en un reducido número de notarios al servicio de los grandes interlocutores del mercado. Por esa carambola es por lo que el principio de libertad de elección se erige en el gran imperativo categórico del Derecho notarial. Más que para tutelar al consumidor, para tutelar a la propia corporación notarial.

Pero el propósito de blindar ese derecho del consumidor topa, paradójicamente, con un escollo inusitado: la armazón del turno. Con el turno, Sancho, hemos topado. Siempre ha habido un reducto en que la libertad de elección de notario se ha considerado tradicionalmente inaplicable. Tal ha sido el llamado turno notarial que alcanza a los documentos otorgados por el Estado y las administraciones u organismos públicos o entidades que de ellos dependen, un turno oficial de reparto establecido colegialmente. La imposición de ese turno obligatorio se ha tratado de justificar con el peregrino argumento de que siendo para el Estado todos los notarios iguales no podía preferir a ninguno (como si todos los notarios no participaran también de la misma común credibilidad frente a los ciudadanos). La configuración primigenia del turno en el reglamento notarial de 1944, promulgado en plena dictadura, era, en realidad, reflejo del intervencionismo estatal de la época.

Cuando en la década de los setenta se suprime finalmente el monopolio estatal del Banco Hipotecario y se abre con ello la llamada guerra de las hipotecas, las cajas de ahorro que entonces eran públicas enseguida comprenden la desventaja competitiva frente a la banca en el mercado del crédito que suponía seguir sujetas a un procedimiento administrativo de asignación de un notario de oficio en lugar de poder elegirlo con igual agilidad que los bancos directamente. Pronto se excluye así, de golpe, por una disposición adicional en una ley de presupuestos, al ICO y las entidades oficiales de crédito, incluidas las cajas de ahorro, del turno notarial, aunque “sin perjuicio -decía la adicional décima de esa ley presupuestaria de 1987- de las compensaciones económicas con alcance interno entre los notarios de carácter colegial o mutualista”.

No hizo falta mucho tiempo para que las cajas de ahorro se dieran cuenta, enseguida, de que la sola dispensa del turno no era medida suficiente para evitar esa desventaja competitiva frente a los bancos, mientras el notario elegido por ellas tuviera que compensar económicamente a su colegio (o sus colegas) con parte de sus ingresos por virtud de un mecanismo compensatorio interno aplicable a la cajas pero no a la banca, pues, como consecuencia de esa tasa colegial o decremento retributivo de los documentos de turno, los notarios siempre seguirían teniendo con los bancos mayor incentivo económico para prestarles mejor servicio que a las cajas. El desenlace previsible fue que el Tribunal de Defensa de la Competencia, como se llamaba entonces, terminara suprimiendo el mecanismo compensatorio con una resolución, al cabo, confirmada por el Tribunal Supremo.

Cuando se reforma, poco después, el arancel notarial, estableciendo una tarifa negociable en función de la cuantía del documento, el turno se vuelve a poner otra vez en entredicho. Quedar sujeto a turno es quedar convertido entonces en rehén, siendo cliente cautivo de un notario asignado de oficio, en lugar de poder elegir al más barato (dentro del margen de negociabilidad arancelaria). El reglamento notarial, tras su reforma de 2007, dispuso por ello la supresión del turno, reconociendo también a las entidades públicas el derecho a la libre elección de notario “en los documentos en que por su cuantía esté permitido que el notario perciba la cantidad que libremente acuerde con las partes”. Tal es el caso de las escrituras de cuantía superior a seis millones de euros y las pólizas en general, aunque la posibilidad de una rebaja arancelaria hasta el máximo de un 10% se ha generalizado ahora ya también a todos los documentos notariales, cualquiera que sea su cuantía. La verdad es que, al universalizarse esa posible rebaja del arancel notarial en todo tipo de documentos (aunque hasta ese tope del 10%), cambia el sistema retributivo de la función notarial, sujeta de ahora en adelante siempre ya a un arancel mixto, en parte fijo y en parte variable. Los gastos notariales van a ser siempre negociables por la posibilidad de pactar en todos los documentos notariales un pequeño descuento. O no tan pequeño (de hasta un diez por ciento), pues en época de vacas flacas cualquier rebaja, por mínima que sea (máxime tratándose de fondos públicos como las gastos notariales a afrontar por entidades de turno), tampoco es, ni mucho menos, desdeñable.

Pero no se trata sólo ya de que una entidad de turno como cliente cautivo pierda su capacidad negociadora de una rebaja arancelaria, mayor o menor, frente al notario que le viene asignado de oficio por decisión colegial. El mecanismo compensatorio del turno tiene también otro efecto anticompetitivo indirecto, aunque intangible, acaso más relevante aún, como es la desincentivación profesional en torno a un cliente, como son las entidades sujetas a turno, cuya fidelización no depende entonces del propio esfuerzo profesional para conservarlas como clientes, sino de una decisión colegial de adscripción o desadscripción ocasional o más o menos precaria, además de la desincentivación profesional de tener que soportar una tasa colegial o decremento retributivo no aplicable a los demás clientes que no son de turno. Este efecto anticompetitivo fue censurado en su día (como se ha dicho antes) por el Tribunal de Defensa de la Competencia y luego el Tribunal Supremo en el caso de las entidades oficiales de crédito y las antiguas cajas de ahorro. Sus pronunciamientos explican la nueva redacción dada al artículo 134 del reglamento notarial en la reforma de 2007, que, a propósito de la competencia de las juntas directivas de cada colegio en materia de turno para fijar sus bases, habla así únicamente ahora de "turno de documentos" y no ya (como antes) de "reparto de documentos y honorarios".

Las normas sobre un turno compensatorio de honorarios imperantes en algunos colegios notariales han pasado a tener, desde entonces, falta de fundamentación no sólo legal, sino también reglamentaria. Un reparto de honorarios por razón del turno entre los notarios de la misma plaza parece un acuerdo de distribución de rentas entre competidores, prohibido por el artículo 1º de la Ley de Defensa de la Competencia como modalidad de pacto colusorio. Pero es que ese turno organizado como reparto de honorarios tampoco tendría ya amparo o encaje en el artículo 134 del Reglamento Notarial. De ahí, la cascada de multas impuestas a los colegios notariales respectivos por los servicios de defensa de la competencia de algunas comunidades autónomas, como el País Vasco, Asturias, Cataluña, Andalucía. Sin embargo, en el Colegio Notarial de Madrid, donde el turno ha sido históricamente siempre más importante y continúa siéndolo, por tratarse de la capital del Estado y concentrarse en ella la mayoría de los organismos públicos, el mecanismo turnal compensatorio de honorarios permanece todavía (numantinamente) en vigor. Madrid rompeolas de todas las Españas. Quizá porque el turno sea también una potestad colegial políticamente valiosa para premiar lealtades inquebrantables y útil, a la vez, como herramienta para crear un lobby de control sobre el mercado por el efecto de arrastre de asuntos y documentación que tienen algunas entidades de turno (piénsese en el FROB o la SAREB). Pero si el turno subsiste (aparte de por razones corporativas o intereses colegiales) es también por la propia conveniencia, paradójicamente, para algunas entidades de quedar sujetas a él, aquéllas de mayor protagonismo como grandes operadores del mercado inmobiliario o crediticio.

Ésta es la gran paradoja del turno. Lo que se diría una desventaja –la sujeción a turno- puede ser un privilegio. La supuesta contrapartida del sometimiento a turno por su efecto anticompetitivo resulta para ese tipo de entidades más teórica que práctica. Bien mirado, la pérdida de una rebaja arancelaria poco o nada importa si los gastos notariales se repercuten (como es habitual) a la otra parte contratante, la parte más débil en la contratación, que es el consumidor. Aquí está la clave de por qué algunas entidades públicas siguen tolerando el sistema del turno: porque, no siendo a cargo propio los gastos notariales, el privilegio de someterse a turno para quienes protagonizan una contratación en masa es tanto como el privilegio de no someterse al derecho de elección de notario de la otra parte contratante, que es quien paga la factura notarial y debiera, por tanto, tener derecho de elegirlo. El turno, en la práctica, supone la desarticulación del derecho de elección de notario correspondiente al consumidor, permitiendo a la entidad de turno imponer no sólo “su” notario, sino también –sobre todo- imponer, en lugar de la notaría, su propia sede como lugar de firma del contrato, con el consiguiente ahorro de costes operativos, por la sujeción a turno del documento. El dispositivo del turno esconde, en realidad, una dispensa colegial privilegiada frente a la regla general que prohíbe (en beneficio de los consumidores) firmar fuera de las notarías, en la sede de una de las partes contratantes, la predisponerte del contrato.

La justificación del turno o de su operativa como un privilegio de los organismos públicos, incuestionable en la etapa franquista cuando se promulga en 1944 (quinto año triunfal) el reglamento notarial, hoy en día, deviene, sin embargo, más que discutible en un estado de Derecho en que las libertades civiles de los ciudadanos no claudican, sino que se contraponen, bajo el amparo constitucional, frente a la acción administrativa. El principio de eficiencia que preside la organización administrativa y la prestación de los servicios públicos no exime al Estado, cuando interviene como sujeto de relaciones jurídico-privadas, de quedar sometido a las normas comunes del Derecho privado, como son también las relativas a la forma de los contratos y al Derecho notarial regulador de esas formalidades. El derecho de los ciudadanos a la tutela notarial no debiera por eso tampoco disminuir frente al Estado. El notario no puede perder neutralidad o independencia, ni permitir la apariencia de cierto déficit al respecto, porque uno de los otorgantes de la escritura pública sea el Estado u algún organismo o entidad directa o indirectamente dependiente de las Administraciones públicas. En garantía de la independencia del notario en el ejercicio de su cargo, su libre elección por quien tiene legalmente derecho a elegirlo debe estar por encima de la organización turnal, prevaleciendo sobre las normas del turno, de modo que el turno solamente se aplique cuando el derecho a elegir notario corresponda a la entidad pública interviniente, por ser ella la obligada al pago del arancel notarial, pero no en otro caso.

No cabe un turno concebido como privilegio del Estado en menoscabo del derecho de los consumidores. Menos aún, mantener el turno como un mecanismo de índole corporativa o de solidaridad económica interna o mutualista entre los propios notarios. La sostenibilidad económica de las notarías no puede vincularse a una distribución colusoria de rentas entre competidores como son todos los notarios de una misma plaza, acordada por ellos mismos o su colegio profesional, cuyo efecto distorsionador de la libre competencia terminaría soportándolo el usuario del servicio notarial y, en último término, el consumidor. Los notarios de la misma plaza no pueden operar como cártel acordando entre sí o por medio de su representación colegial un reparto de rentas entre competidores. De ahí la actual configuración reglamentaria del turno, en todo caso, como un reparto de documentos, pero no de rentas u honorarios (art. 134 RN), del mismo modo que también ha desaparecido reglamentariamente la congrua notarial. Asegurar la sostenibilidad del servicio público notarial y de las notarías como oficinas públicas no es cometido, lógicamente, del propio notariado, sino competencia del Gobierno, mediante la coordinación de una pluralidad de factores previstos por el ordenamiento jurídico, como el numerus clausus, la demarcación, las barreras de acceso y las barreras de ejercicio o el propio arancel notarial, incluso, si acaso, el reparto de documentos, pero como un sistema de reparto no de rentas o compensación de honorarios, sino como un medio de garantizar, de acuerdo con un principio de jurisdicción o conexión razonable a favor del consumidor como el lugar de su domicilio o de radicación de la finca, la prestación del servicio público, precisamente, frente al riesgo del clientelismo del mercado ante los grandes operadores económicos interlocutores de clientela o incluso como instrumento capaz de asegurar la prestación del servicio público notarial frente a la demanda social de encargos notariales menos retributivos.

El turno no es ya un privilegio estatal ni tampoco un privilegio corporativo. Al contrario, como expresa el nuevo artículo 127.3 del Reglamento Notarial, el turno debe entenderse (y organizarse) "de acuerdo (o, por lo menos, no en contra) con los principios de concurrencia y eficiencia en el uso de los recursos públicos". Las entidades de turno deben respetar, por tanto, la normativa de defensa de la concurrencia y protección de los consumidores, cuestiones ambas íntimamente interrelacionadas, pues todas las normas sobre la libre competencia se resumen, al final, en una sola, que le sirve de fundamento, y es la defensa de los consumidores. Por eso, la libre elección de notario, como derecho de los consumidores, prevalece sobre el turno. Ya lo estableció así un Real Decreto de 1989, todavía vigente, en materia de viviendas de promoción pública, reconociendo ese derecho al adjudicatario. Lo demuestra también, de modo general, la nueva ordenación sistemática del reglamento notarial, tras su reforma de 2007, que, al anunciar el principio de libertad de elección de notario, antepone sistemáticamente, en su articulado, su regulación a las normas sobre el turno.

Pero la teoría a menudo cede frente a los intereses creados (como en el teatro de Benavente)… los poderosos intereses imperantes en la práctica. El derecho de los consumidores con frecuencia claudica frente a los grandes operadores económicos. La facultad de elección de notario, pese a corresponder legalmente al consumidor, se desactiva fácilmente por las fuerzas del mercado, pero más aún si quien la tiene es además una entidad pública, favorecida por el inescrutable funcionamiento del turno. Las juntas directivas de los colegios notariales no debieran mirar para otro lado o cerrar los ojos (y, mucho menos, ser coadyuvantes o cómplices) frente a una operativa que, amparada por la organización colegial del turno, encubra una vulneración sistemática de los derechos de los consumidores a la libre elección de notario. A ellas –a las juntas directivas colegiales- les corresponde irrenunciablemente, al contrario, velar, según el reglamento notarial, por el respeto de ese derecho del consumidor a la libre elección de notario y garantizar su cumplimiento, así como el de las normas de competencia, a las que están también sometidos el Estado y las administraciones o entidades públicas cuando actúan en el tráfico económico (según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo). Los ataques a la libre elección de notario lo son a la libre competencia.

Cuando el nuevo artículo 127.4 del Reglamento Notarial reconoce al particular contratante con una entidad pública "la facultad de solicitar del Colegio Notarial la intervención de notario de su libre elección, que deberá ser atendida", lo que trata es de comprometer en la tarea auxiliadora de ese derecho del consumidor a los colegios notariales, imponiendo a sus juntas directivas el deber de asegurarlo y velar por su cumplimiento, no de entorpecerlo o condicionarlo imponiendo un efecto de caducidad a ese derecho por falta de un ejercicio preclusivo mediante una solicitud formal dirigida a la propia junta. Lo que no cabe, a contrario sensu (en contra de la ratio legis), es interpretar ese deber como una dispensa que, a falta de solicitud expresa, exima a la junta colegial de su obligación genérica de velar motu propio por el efectivo cumplimiento de la libre elección de notario (art. 344 RN) y menos colaborar activamente a desarticularlo o conculcarlo. Al contrario, la reiterada dejación tácita de de ese derecho siempre que intervenga una entidad pública a cuya sede acuden a firmar en serie quienes contratan con ella, domiciliados incluso fuera de la misma población, ante un notario sin ninguna conexión ni con el domicilio del consumidor ni el lugar de radicación del bien objeto del contrato, lejos de poder interpretarse en excusa de la Junta como una presunta renuncia o abdicación en masa a la libre elección de notario, debiera disparar la alerta colegial frente a una presunción casi iuris et de iure de infracción sistemática y continuada de la libertad de elección. Un fraus legis casi monumental.

El turno plantea una serie inacabable de interrogantes. El turno ha sido (sigue siéndolo) una controversia permanente. Como en el jardín de senderos que se bifurcan, detrás de cada dilema se abre, a su vez, otra disyuntiva. La alternativa entre un reparto de documentos o un reparto de honorarios, según cómo se configure el turno, obliga, a su vez, a reconsiderar si el arancel notarial es una percepción económica de dominio privado (cuyo perceptor exclusivo es su titular, el notario, que la percibe del cliente en una relación profesional de carácter privado) o si, por el contrario (como algunos todavía pretenden), el arancel notarial, por derivar de la prestación de una función pública, es una tasa afectable, en todo o en parte, al destino que se determine administrativamente (ahora o en el futuro) por la autoridad que corresponda, gubernativa o colegial.

De admitirse esa tasa o exacción sobre el arancel notarial por razón del turno, cabría plantear entonces si esa exacción supondría una contribución colegial (fiscalmente deducible) cuyo acreedor directo es el colegio y sus beneficiarios (acreedores del acreedor en el orden colegial interno) los colegiados o si sería, por el contrario, un crédito inter privatos (no deducible entonces fiscalmente) cuya titularidad (y la acción para reclamarlo) correspondería a los propios colegiados y no al colegio, con la duda consiguiente de cuál sería en ese caso el título o la fuente de la obligación, y el procedimiento para reclamarla, si una especie de convenio recíproco entre todos los notarios de la misma plaza (pese a la prohibición legal de cualquier pacto colusorio de distribución de rentas entre competidores -art. 1 LDC-), exigible sólo en vía procesal civil, o si la fuente de esa obligación sería la ley y no un contrato, una reglamentación colegial como fuente ope legis y no ex contractu de una obligación cuya determinación, sin embargo, en cuanto a su devengo y cuantía, no se produciría ipso iure o automáticamente, como una deuda derivada directamente de la ley, sino, necesariamente, de un acto administrativo singular de carácter colegial consistente en una liquidación practicada, en cada caso, por la junta directiva del colegio como autoridad liquidadora y, por consiguiente, como todo acto jurídico administrativo de carácter reglado, de modo necesariamente motivado y recurrible en la jurisdicción contencioso-administrativa (y no en la civil), que convertiría al colegio en perceptor y a los colegiados en beneficiarios de los fondos colegiales aportados y, en esa medida, acreedores frente al colegio y no frente al aportante. Pero la exigencia entonces de una liquidación global del turno, por compensación entre todos los notarios de la misma plaza, suficientemente motivada y transparente, suscitaría, a su vez, la delicada cuestión de si esa transparencia en el reparto de honorarios por razón del turno entre todos los colegiados debiera prevalecer, o no, sobre la protección de datos y el secreto de protocolo, la duda de si la liquidación del turno haría imposible la protección de datos o si la protección de datos hace imposible la liquidación del turno, un turno cuyo cáculo puede resultar inescrutable.

Dentro de ese laberinto de dudas interminables, la de mayor importancia práctica quizá ahora es la de si la sujeción a turno procede también, o no, cuando el derecho de elección de notario corresponde, no a la entidad pública interviniente, sino a la otra parte contratante, el consumidor, como parte obligada al pago de los gastos notariales. Dar respuesta a este interrogante obligaría a dirimir si el turno se sobrepone o se subordina a la protección de la libre competencia que es, en este caso, la libre elección de notario, según cómo se interprete el mandato de la Ley 6/1997, de 14 de abril, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, al disponer (en su artículo 53.2) que las sociedades estatales "se regirán por el Derecho privado", en el sentido de si esa remisión al Derecho privado impide la aplicación a las empresas públicas de restricciones no afectantes a las empresas privadas o, por el contrario, justifica su sometimiento a un marco regulatorio general sobre la forma de los contratos, como es el reglamento notarial, en el que el turno se articula como una especialidad del sistema notarial cuando interviene una entidad pública o dependiente de ella, sujetando a turno a todas las entidades (empresariales o no) en que el Estado tenga (directa o indirectamente) "facultades de decisión".

Pero, a propósito de cómo deba interpretarse entonces este último inciso sobre las “facultades de decisión”, determinante de la sujeción o no a turno, cobra plena actualidad la controversia entonces de si estaría comprendida, o no, dentro de esta hipótesis la famosa SAREB, aglutinante ya y en los próximos años de la mayor parte de la documentación notarial sobre operaciones inmobiliarias y financieras. Políticamente interesaba, cuando se constituyó, que esta inmobiliaria ciclópea (quizá la más grande del mundo) no fuera una entidad de turno, pues en un momento histórico de amenaza de intervención de la economía española por la Unión Europea se trataba de que, por su composición accionarial (con un 55% de capital privado), no se catalogara como entidad vinculada a la Administración publica, a fin de no consolidar sus deudas con los presupuestos generales del Estado para no incrementar el denominado "riesgo país". Habría que dilucidar, no obstante, si el Estado, pese a no tener mayoría de capital, tendría, sin embargo, sobre la SAREB "facultades de decisión", probablemente sí, que es la clave para el reglamento notarial de la sujeción o no a turno.

Pero entonces también habría que considerar, de igual modo, si serían o no entidades de turno, derivadamente, los bancos nacionalizados recientemente mediante la participación del FROB. Es verdad que están legalmente excluidas del turno las entidades oficiales de crédito (por la DA 10ª de la Ley 33/1987). Esas entidades oficiales de crédito eran las vinculadas al ICO que mencionaba la Ley 13/1971. Pero las entidades participadas del FROB no son las antiguas entidades oficiales de crédito vinculadas al ICO mencionadas por la Ley 13/1971, a que se refería la DA 10ª de la Ley 33/1987, que han desaparecido. Las entidades bancaria participadas actualmente en cuanto a la mayoría de su capital social por el FROB son, sí, entidades de crédito, pero no entidades oficiales ni organismos autónomos administrativos (y tampoco ya cajas de ahorro), sino simples sociedades estatales o con participación mayoritaria estatal sujetas, como tantas otras, no a la DA 10ª de la Ley 33/1987, sino al artículo 53.2 de la Ley 6/1997, cuyo alcance normativo tampoco parece que pueda depender (contrariamente al principio de jerarquía normativa) de la interpretación más o menos controvertida de un reglamento, como es, al fin y al cabo, el reglamento notarial. Qué interpretación se siga a este respecto tendrá tanto más o menos importancia según cómo se resuelva antes el dilema de si el principio de libertad de elección de notario claudica, o no, frente al régimen del turno, según cómo el turno se reoriente en provecho de los ciudadanos más que del propio Estado o sus entidades y empresas dependientes o los intereses (corporativos o particulares) de los propios notarios, según cómo se dirima, en el fondo, si la armazón del turno realmente resiste o se resquebraja…

Por imposible que parezca, incluso las aporías pueden llegar a tener solución, como la famosa conjetura de Poincaré, resuelta hace pocos años por el matemático ruso Perelman, uno de los matemáticos más geniales de la Historia. La cuestión es quién será el Perelman dentro del notariado capaz de resolver también la aporía del turno.


* Este artículo fue presentado en 2013 y otra vez en 2014 para su publicación en la Revista “El Notario del siglo XXI”, siendo inadmitida en ambas ocasiones su publicación, por lo que el autor dimitió en 2014 como miembro del Comité Editorial y como miembro del Comité de Dirección de la Revista.

2 comentarios:

Anónimo dijo...

Convendría aclarar, para entender bien el contexto, que el autor de este post adeuda al turno del Colegio Notarial de Madrid cantidades que se cuentan en cientos de miles de euros y que estas sesudas reflexiones son fundamentalmente un modo de vestir su absolutamente injustificada -en opinión de muchos- reclamación judicial, fracasada, según mis noticias.

Hubiera sido conveniente que este dato apareciera en el trabajo con el objeto de que se pudiera valorar su objetividad y comprender mejor la actitud de la revista El Notario, dependiente del Colegio.

Anónimo dijo...

Por algo se ha forjado el dicho "los notarios no dan fe, la venden"...

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