El TJCE ha publicado su sentencia de 18 de diciembre de 2008 por la que se declara que la legislación española infringe la 2ª Directiva de sociedades en cuanto que el art. 158 LSA atribuye derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital no solo a los antiguos accionistas sino también a los titulares de obligaciones convertibles - la Directiva obliga a reconocer este derechos solo a los antiguos accionistas - y en cuanto que el art. 293 LSA solo se remite al art. 158 y no al art. 159 LSA y en esa medida la Ley española parece no permitir que se suprima por la Junta de accionistas el derecho de suscripción preferente, no solo para los accionistas sino también para los titulares de obligaciones convertibles.
Por el contrario, el TJCE considera que el art. 159 LSA no infringe la Directiva porque permita a la Junta acordar la emisión de las nuevas acciones - en un aumento de capital en el que se suprima el derecho de suscripción preferente - a cualquier precio.
El TJCE sigue en todos los puntos la opinión de la Abogado General.
En otra entrada habíamos explicado que la demanda de la Comisión no debía prosperar, en lo que al art. 159 LSA se refiere que - dice el TJCE - refuerza la protección de los antiguos accionistas en comparación con la que establece el art. 29.4 de la Directiva que solo exige que los administradores elaboren un informe justificando la supresión del derecho y el precio de emisión de las nuevas acciones "y no fija límite mínimo al respecto". Añade que el art. 159 LSA no es contrario al principio de igualdad de trato de los accionistas (art. 42 Directiva) en cuanto permitiría emitir acciones a un precio inferior a su valor real porque no está probado que la posición de los antiguos accionistas y los suscriptores de la emisión sea idéntica y, sobre todo, porque tal interpretación es contradictoria con el hecho de que el art 29.4 exija que el informe de los administradores justifique el precio de emisión de las nuevas acciones. Si las nuevas acciones han de emitirse a un precio igual a su valor real, no sería posible justificar ningún otro precio y, por tanto, el informe carecería de sentido: "exigir que el precio de emisión de las nuevas acciones no sea inferior a su valor de mercado tendría como consecuencia que, aun cuando ese precio estuviera justificado en el informe de los administradores, la junta general no podría aplicarlo sin infringir el principio de igualdad de trato del artículo 42 de la Segunda Directiva"
En lo relativo al derecho de suscripción preferente de los obligacionistas, la argumentación del tribunal es formal:
- la 2ª Directiva no prevé que los accionistas deban "compartir" el derecho de suscripción preferente con ningun otro grupo de titulares de valores emitidos por la sociedad y, por lo tanto, la legislación nacional no puede atribuir el derecho en pie de igualdad con los accionistas a otros grupos.
- Y como el 293 no se remite al 159 sino solo al 158, hay incumplimiento de la Directiva porque no basta para cumplir con la Directiva con que la interpretación constante y general de una norma coincida con la Directiva "A este respecto, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, la necesidad de garantizar la plena aplicación del Derecho comunitario no sólo obliga a los Estados miembros a modificar sus legislaciones de manera que sean conformes con el Derecho comunitario, sino que también exige que lo hagan mediante la adopción de disposiciones jurídicas que puedan crear una situación suficientemente precisa, clara y transparente para permitir a los particulares conocer todos sus derechos e invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales (sentencia de 18 de enero de 2001, Comisión/Italia, C‑162/99, Rec. p. I‑541, apartado 22 y jurisprudencia citada)".
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