El Registro Mercantil español es una herramienta muy cara para las funciones que realiza. Si a los costes directos - aranceles - se suman los indirectos - abogados y asesores jurídicos de las empresas pero también, Dirección General de Registros (DGRN)y sentencias resolviendo recursos y la pérdida de innovación en la autorregulación societaria - es fácil llegar a esa conclusión. Ricardo Cabanas ha publicado un libro titulado "Inscripción y personalidad jurídica" (Consejo General del Notariado) en el que defiende, básicamente, que la Constitución - art. 22.3: registro de asociaciones "a los solos efectos de publicidad" - obliga a limitar muy estrictamente las razones por las que la Administración pública que gestiona los registros de sociedades puede denegar la inscripción de actos y contratos en ellos. A la vez, recorre la doctrina de la DGRN resolviendo recursos gubernativos contra calificaciones de los Registradores mercantiles y demuestra cómo la calificación ha limitado la autonomía privada y la libertad de autoorganización de las sociedades sin mucha justificación. Como en la DGRN se suceden notarios y registradores, también se suceden las doctrinas más o menos restrictivas de la libertad de las sociedades.
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El origen de todos los males está en haber trasladado al Registro Mercantil, que es un registro de contratos, los principios y reglas del Registro de la Propiedad, que es un registro de bienes (v., el art. 18 C de c). En el segundo, el carácter erga omnes de los derechos que allí se inscriben exige un gran rigor en el acceso al mismo para garantizar la correcta definición de los derechos y la ausencia de titularidades conflictivas. En el primero, sin embargo, lo único que hay que garantizar es que (i) se identifique correctamente a la sociedad; (ii) se sepa quién puede obligar al patrimonio social - los representantes - y (iii) en tanto siga vigente, se sepa cuál es el capital social en las sociedades de capital. Poco más. Los estatutos podrían, simplemente, depositarse - como ahora se hace con las cuentas - y no ser calificados. Y dejar a los jueces las disputas sobre su validez o nulidad, como se hace con el resto de los contratos. Cada vez que se haga una modificación estatutaria, la sociedad depositaría un ejemplar actualizado de los estatutos sociales. Ahora que el Tribunal Supremo ha empezado a utilizar el art. 38 CE para advertir al Estado que no puede imponer cargas desproporcionadas a las empresas, resulta muy discutible que haya que someter a un doble control de legalidad (por el notario y por el registrador mercantil) lo que no son mas que contratos entre particulares. La responsabilidad limitada es una excusa suficiente para obligar a la inscripción, pero el control de validez de los estatutos y de sus modificaciones por un funcionario administrativo, es una medida desproporcionadamente restrictiva de la libertad de empresa y de asociación en su aspecto de derecho a la autoorganización y de prohibición de injerencias administrativas en las agrupaciones voluntarias de personas. La tutela del tráfico no exige que un funcionario administrativo se pronuncie sobre si una junta (o sea, una reunión de socios) se celebró conforme a las normas legales y estatutarias o no.
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Porque el Registro Mercantil no está para asegurar la legalidad de los estatutos sociales ni para proteger a los socios. Está para proteger a los terceros que se relacionan con personas jurídicas y que han de poder conocer, a bajo coste, quién puede obligar a una persona jurídica y poco más. Y para tal fin, lo razonable es limitar la inscripción - y el control - a la identificación y representación de esos patrimonios separados que son las sociedades.
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Y, por supuesto, toda la información debería estar en Internet a disposición de cualquiera.
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