Canción del viernes y despedida hasta el lunes de pascua

Mañana me voy de vacaciones y no espero poder colgar ninguna entrada en las próximas dos semanas, de modo que no se extrañen si el blog permanece sin actualizar.

Si los incentivos son suficientemente potentes, la gente cambia sus hábitos de conducta

Dice el WSJ que Alemania es el gran motor de la economía europea pero que no está moviéndola y que el problema es la fractura entre Alemania y el Sur de Europa. Alemania se está quedando sola en el crecimiento, no ya frente al Sur, sino frente a otras economías del norte como la francesa o la holandesa.

Hace unos años se decía que el gran problema de la zona euro para ser una unidad monetaria es la falta de movilidad de los factores de la producción. Los shocks asimétricos provocan, en los EE.UU., que los trabajadores abandonen las zonas de paro elevado y se trasladen a las que zonas que crecen. En Europa eso no ocurría y las zonas deprimidas se mantienen en la depresión y el paro elevado.

Black decía hace algunos años que para comprobar que la calidad del gobierno corporativo influye en el valor de las empresas había que comparar conjuntos de empresas que se diferenciasen mucho en la calidad de dicho gobierno corporativo. Por ejemplo, las empresas rusas en los años noventa - controladas por depredadores próximos al Kremlin - y las empresas semejantes por sector de actividad de los EE.UU., controladas por administradores que las gestionan en un entorno competitivo y donde se cumplen, en general, las leyes que limitan el robo y la holgazanería de los gestores. Una empresa norteamericana del sector de los hidrocarburos podía valer hasta cien veces más que una empresa rusa semejante. Simplemente, los inversores "esperaban" que el gestor de la empresa rusa se quedase con el 99 % de los beneficios. Un poco más de optimismo es lo que hizo que el gestor del fondo Hermitage se forrara invirtiendo en empresas rusas y tratando de mejorar su gobierno corporativo. Con que consiguiera que los gestores robaran un poco menos, el valor de su inversión se multiplicaría.

La creciente emigración desde España y Grecia hacia el norte de Europa demuestra que los incentivos funcionan. Cuando la diferencia en salarios es suficientemente grande y prolongada en el tiempo; cuando el nivel de paro es suficientemente alto, la gente acaba por hacer las maletas. Y, probablemente, la extensión del programa Erasmus y que la gente viaja más y más barato, reducirán, en el futuro, la diferencia salarial necesaria para que la gente se mueva. No digamos, ya dentro de un país. Los datos de Italia, en este sentido, son espectaculares: millones de sureños siguen emigrando década tras década hacia el norte. Como los gaditanos.

Addendum sobre la reforma

Me escribe un colega:

"Lo más relevante del RD-Ley 9/2012 es, aparte del derecho de oposición, la reforma en materia de exigibilidad del informe de experto: ahora basta con que participe en la fusión una anónima para que sea necesario el informe. Antes, el informe solo era necesario cuando la sociedad resultante de la fusión era una sociedad anónima; y no, como antes, cuando la resultante pertenezca a ese tipo social. Personalmente, me parece un paso atrás, en particular cuando se está exigiendo, además, informe sobre aportaciones no dinerarias al capital de una limitada. Por otro lado, se aclara que una SA puede adoptar el acuerdo de fusión en junta universal y por unanimidad".

Más sobre la reforma del derecho de oposición

Diptico Wilton

En la entrada anterior habíamos señalado que la reforma operada en la LSC y en la LMESM por el RD-Ley 9/2012 suponía, en lo que al derecho de oposición de los acreedores en caso de fusión y escisión, un cambio en la estructura de la protección del derecho. Básicamente, se sustituía una protección real – la fusión no puede inscribirse – por una protección ex post mediante una acción para solicitar del Juez de lo mercantil una condena a la sociedad al otorgamiento de las garantías suficientes o al pago del crédito nacido y no vencido en el momento de la publicación del proyecto de fusión o escisión.

Añadíamos que esa conclusión no parecía encajar bien con dos datos de la reforma. Uno, que no se hubiera modificado el apartado 3 del art. 44 LMESM – que es el que sigue diciendo que en los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, “ésta no podrá llevarse a efecto” sin que su derecho de crédito sea garantizado con aval bancario o pagado salvo acuerdo entre el acreedor y la sociedad. Y dos, el tenor de la exposición de motivos del RD-Ley que hacía referencia a que

“el real decreto-ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española”, 

superior a la exigida por la Directiva que se incorpora al Derecho español a través del RD-Ley.

Decíamos, por último, que la reforma “tiene como principal efecto eliminar el control registral del ejercicio del derecho de oposición”. Tras una lectura más reposada y discusión con algún colega, es probable que los objetivos de la reforma sean más modestos que los que le atribuimos en la anterior entrada (no elimina cualquier control registral) . En pocas palabras, lo que habría pretendido el legislador es aclarar que la inscripción de una fusión o escisión realizada en infracción del derecho de oposición de un acreedor no provoca la nulidad de ésta – como había sostenido un sector muy relevante de la doctrina – sino únicamente el derecho del acreedor que se opuso a reclamar judicialmente el otorgamiento de la garantía o el pago de su crédito.

Esta interpretación se apoyaría en los dos datos que hemos expuesto más arriba, es decir, en el hecho de que no se haya derogado o suprimido el apartado 3 y el tenor de la exposición de motivos que insiste en que el nivel de protección de los acreedores es superior al fijado por la Directiva y, además, en la naturaleza jurídica del derecho de oposición.

Según la doctrina mayoritaria, se trata de un derecho de “asentimiento”, esto es, los consentimientos necesarios para que pueda realizarse el negocio jurídico de la fusión o escisión incluyen el de los acreedores sociales, consentimiento que, para reducir los costes de su obtención, adopta la forma de un asentimiento con la carga de actuación por parte del acreedor. No ha de recabarse su consentimiento pero el acreedor puede – mediante una declaración de voluntad expresa – negarlo en forma de ejercicio de su derecho de oposición. Por tanto, la no oposición de los acreedores sería un requisito de validez de la fusión, de manera que ésta sería nula si se infringe el derecho aunque se hubiera inscrito.

Así pues, la referencia en el apartado 4 del art. 44 a que

“si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior,

ha de entenderse hecha a dos tipos de supuestos.

El primero – y muy improbable – es el caso en el que los administradores otorgan la escritura pública y manifiestan en ella algo que es falso, esto es, que ningún acreedor ha ejercido su derecho de oposición o que las garantías correspondientes han sido otorgadas. Decimos muy improbable porque supone que los administradores han cometido un delito de falsedad en documento público. Naturalmente, si, no obstante haberse ejercitado el derecho de oposición por algún acreedor, los administradores declaran lo contrario en la escritura pública, el registrador inscribirá porque no le constará ni se deducirá de los documentos presentados al registro ningún motivo para no inscribir. A este respecto, sin embargo, tenemos dudas de que si la inscripción ha sido posible porque los administradores han mentido a sabiendas en la escritura de fusión o escisión (afirmando que ningún acreedor ejerció su derecho de oposición, por ejemplo cuando les constaba lo contrario), la consecuencia de la nulidad pueda evitarse si tienen razón los que opinaban –antes de la reforma- que el asentimiento de los acreedores es un requisito de validez de la fusión o escisión y se ha omitido dicho asentimiento cometiendo un delito,

El segundo supuesto – mucho más relevante – es que se haya ejercido el derecho de oposición por parte de un acreedor “legítimo” (entendemos que se refiere a un acreedor cuyo crédito fuera válido, existente y no vencido) pero los administradores hayan ofrecido garantías “suficientes” que el acreedor haya rechazado o que los administradores consideren suficientemente garantizado y, por lo tanto, consideren que no procede la oposición. En tal caso, el registrador mercantil debería proceder igualmente a la inscripción. Lógicamente, si los administradores “narran” lo anterior en la escritura o no lo hacen debería ser irrelevante. Veremos inmediatamente por qué.

Con estas matizaciones, el punto fundamental de nuestra entrada anterior se mantiene: la reforma tiene la virtualidad de modificar el tipo de protección que el ordenamiento brinda al derecho de oposición de un acreedor sustituyendo la protección vía bloqueo de la fusión a través del rechazo de la inscripción por parte del Registrador, por la protección ex-post por vía judicial. Pero no cambia nada en lo sustancial: si el crédito del acreedor cumple todos los requisitos del artículo 44 LMESM, la fusión “no podrá llevarse a efecto” y los administradores deben abstenerse de inscribirla.

La cuestión se plantea cuando exista discrepancia entre acreedor y sociedad deudora acerca de si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho. Básicamente porque, o bien la sociedad no considere al acreedor que ha ejercido el derecho como un acreedor legítimo o bien porque considere que el crédito está “suficientemente garantizado”. Lo que la reforma hace, en tal caso, es asignar la evaluación a la sociedad protegiendo al acreedor, no con un derecho a bloquear la fusión en caso de discrepancia, sino con el derecho a que un juez decida, a posteriori quién tiene razón. Si es el acreedor, el Juez condenará a la sociedad a otorgar la garantía bancaria prevista en el art. 44.3 o pagar el crédito; si es la sociedad, desestimando la demanda del acreedor. Y, además, y como dice la Exposición de Motivos del RDL “evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición puedan afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión”  lo que parece significar que no podrá declararse la nulidad de la fusión o escisión por infracción del derecho de oposición.

El derecho previgente conducía, en este sentido, a que el último párrafo del artículo 44.2 careciera de cualquier virtualidad (“los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición”), sobre todo, a la vista de la redacción del art. 227.2º RRM que exige que se indique en la escritura de fusión “las garantías prestadas por la sociedad” si algún acreedor había ejercitado su derecho de oposición. 

Además, el Derecho previgente facilitaba – como decíamos en la otra entrada – los comportamientos oportunistas por parte de los acreedores. Si “suficientemente garantizados” se entiende – con la doctrina mayoritaria – como que, tras la fusión, el riesgo de impago no es mayor que antes de la fusión y, subjetivamente, las garantías que tuviera el crédito le parecieron suficientes al acreedor cuando contrató con la sociedad y dio nacimiento al crédito, la sociedad tiene derecho a considerar aplicable dicho párrafo último del artículo 44.2 y a ejecutar la fusión a pesar de la oposición del acreedor. En el Derecho previgente, la sociedad se veía obligada a llegar a un acuerdo con el acreedor o a demandarlo para que un juez declarara que el crédito se encontraba suficientemente garantizado con la dilatación temporal correspondiente. La reforma, pues, altera los papeles procesales. Si hay disputa tanto respecto de la legitimidad de la oposición como de la suficiencia de las garantías de las que disfruta el crédito a la vista de los cambios patrimoniales que provoca la fusión o escisión, la disputa debe resolverse ante el Juez tras la inscripción.

La estrategia de Apple: hacerse competencia a sí mismo

Joe Valente

Essentially it turns around Apple’s complete willingness to destroy its own revenues. It built a phone that destroyed it’s major source of revenue, the iPod. It built Macbook Airs that have now disrupted another major source of revenue, their Macbook Pros. It built the iPad, which is already beginning to disrupt the Macbook itself. vía http://www.neunetz.com/2012/03/20/apples-selbstkannibalisierung/

Puede verse de otra forma: el iPhone indujo a gastarse el doble a los que ya se habían gastado su dinero en la iPod y así sucesivamente. Porque no creo que la gente haya tirado sus iPod y son bienes de consumo duradero. Si creas un mercado (rectius, logras una diferenciación tal de tu producto respecto de los demás que satisfacen la misma necesidad que puedes pedir a tus clientes que te paguen un precio mucho más elevado al que pagan por el producto semejante y, con ello, como se explica en la entrada del blog, te quedas con una cuota de mercado inferior al 30 % pero con más de un 90 % de los beneficios que ese mercado genera), es lógico que tengas que hacerte competencia a ti mismo. Porque, en mercados en los que la competencia no es en el mercado sino, por el mercado, si no te haces competencia a ti mismo, te la harán otros y, si te ganan, te mandarán a la quiebra. No te quedarás disfrutando de la buena vida del rentista.

Ganamos dinero con Vd., no a su costa: sobre los conflictos de interés

Jacki Zehner ha publicado una entrada en su blog sobre la ruidosa salida de un directivo de Goldman Sachs llamado Greg Smith. Esta señora merece ser escuchada con atención aunque solo sea porque fue la primera mujer a la que los chicos de Goldman hicieron socia y la hicieron socia a los 32 años. Dejó la firma hace doce años y se ha ganado, desde entonces, muy bien la vida en proyectos relacionados con la promoción de la mujer y la gestión de patrimonios.

De la entrada, hay un par de párrafos que explican muy bien cómo cambia la cultura de una empresa cuando cambia el entorno en el que esa empresa hace negocios. Dice Zehner que, en su época, los empleados de Goldman ponían a los clientes por delante de todo, como decía su eslógan. Y que esa estrategia era beneficiosa para Goldman y para los clientes porque los incentivos estaban suficientemente alineados ya que los gestores de las cuentas vigilaban que el conflicto natural entre los de ventas – maximizar la facturación a los clientes - y los traders (los que compran y venden valores por cuenta de la firma)  - maximizar los beneficios que obtenía Goldman en sus operaciones por cuenta propia – no resultara en un montón de clientes insatisfechos porque Goldman ganara dinero a su costa y no “con” el cliente. No es por darme pisto, pero hace algún tiempo, propuse a un banco el eslógan que sirve de título a la entrada. Muchos de los problemas que han sufrido los bancos en su reputación en esta crisis financiera tienen que ver con que los clientes han creído que los bancos han dejado de ganar dinero con los clientes para ganarlo a su costa.

Los cambios que se han producido en el entorno y que llevan a Zehner a afirmar que quizá tenga razón el Sr. Smith, son dos

Firms like Goldman and others have large proprietary positions that can never, in my opinion, be divorced from providing liquidity for customers. This is not in and of itself a negative, as it can be argued that having large positions can help facilitate large customer trades. On the other hand, traders can use customer information to do things like ‘front run’, which is unethical. Traders cannot do their jobs by just bidding and offering securities to their customers without having positions.  This is what the public and government regulators do not seem to understand.  That has been the way traders have operated for DECADES.  You have to take positions and, in fact, your customers should, in general, want you to.  Their job as customers is in part to figure out who on the street has positions in what they want to buy so they can ask you to make an offering. Conversely, if they want to sell something, the best buyer is likely the one who is short that security.   This is where a talented salesperson comes in who has a long-term relationship with the client. That person helps to bridge the divide between what his client may want and what his trading desk is positioned to do. The most common question asked every single day to me for 10 years as a trader was: ‘what is your axe?’ Meaning what are you the best buyer or seller of today? What this does is allow the salesperson to go to his client and let him or her know what her trader wants to do and thus become the best buyer or seller of. This is called a win/win.  This approach worked when there was relationship and that relationship was based on telling the truth.

Obsérvese que este conflicto es tan viejo como el mundo. Está regulado en el Código de Comercio y se conoce como “autoentrada” del comisionista. Dice el artículo 267 que “Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente”. Porque cuando tu colaborador se convierte en tu competidor, no hay garantía alguna de que haga prevalecer tus intereses sobre los propios. Pero, como dice Zehner, hay mucho que ganar en permitir la autoentrada del comisionista. Cuando el comisionista es el “mejor comprador o vendedor” de un determinado producto en un momento concreto y el cliente quiere ese producto, las ventajas de la autoentrada son enormes. Se facilita la realización de la transacción, es decir, el cliente consigue lo que quiere y se protegen sus intereses en lograrlo  al mejor precio porque el comisionista es “el mejor vendedor/comprador” de ese producto de entre los disponibles.

Se entiende inmediatamente que este equilibrio es muy frágil. Está basado en que ambas partes creen que la otra actuará para maximizar la ganancia común, no la parte de ésta que retiene. Si, en el seno de Goldman Sachs, los traders prevalecen sobre los gestores de las cuentas de los clientes porque generan más ingresos para Goldman Sachs que estos últimos, inducirán a los que venden productos a que “coloquen” los que son más rentables para Goldman, no los que son más rentables para ambos. Son los productos conocidos como “vendor driven”. Dice Zechner que, probablemente, este equilibrio se ha roto en los últimos años. Intuimos que se ha roto precisamente por el mayor peso de la actuación por cuenta propia en las empresas de inversión. De ser una actividad auxiliar (les permite proporcionar liquidez a sus clientes haciendo de contraparte cuando quieren comprar o vender un producto financiero) se ha convertido en una actividad central en su modelo de negocio. Y eso ha ocurrido. Lo siguiente es que los traders y los que promueven el lema “put the profits first” son promocionados en la empresa y acaban expulsando – como la mala moneda a la buena – a los que siguen bajo la bandera “put the client first”.

These same leaders fought against promoting the commercial animal/jerks and often won. That made me happy.  For both categories of people, there was frequently a fight and the more powerful leaders’ candidate often won. Not surprisingly, partners who were great culture carriers generally had people working for them who were as well and vice versa.  What made the firm GREAT for so long is that one held the other in check. You need people who are very commercial but they cannot dominate or you risk the outcome that Mr. Smith described….If you promote people into leadership roles who are bad people, the outcomes will be bad over the long term. If you promote people who are all about their paycheck, the culture will be all about the paycheck.

El problema es que, cuando el paycheck empieza a ser de ocho cifras y empieza a serlo cuando los chicos tienen 30 años, es imposible que ninguna cultura empresarial que trate de maximizar el valor de la empresa en el largo plazo pueda sobrevivir. Simplemente, deja de ser un salario de eficiencia (sacrifícate ahora porque ganarás mucho en el futuro). Por eso las culturas empresariales sobreviven bien cuando el fundador de la empresa sigue al frente o le sucede alguien de su familia con los mismos valores. Porque para esos, el dinero no lo es todo. No en vano se dice que quieren más a la empresa que a su familia. Pero a un joven que empieza a trabajar para un despacho de abogados o para una empresa de inversión no se le puede incentivar para que trabaje duro diciendo que lo está haciendo para un gran proyecto a largo plazo que mejorará la vida humana en el planeta (ese es más o menos el lema del MIT). Solo se le puede decir que aprenderá mucho y que ganará mucho dinero.

El otro gran cambio es el tamaño y la estructura organizativa de los clientes. Según Zechner, los clientes de Goldman son ahora mucho más grandes y realizan transacciones que son diez y hasta cien veces mayores que las que se realizaban en la época en la que ella era socia. Pero, sobre todo, estos clientes son, a menudo, fondos de inversión, no empresas que desean colocar  rentablemente su tesorería o inversores institucionales (fondos de pensiones, compañías de seguros... Y los fondos de inversión

Hedge funds are not good or bad, but my experience has been that they are less open to sharing information. They trust the street less. They are truly paid on how much money they make, more so then the average street trader or institutional customer. In discussion with many a hedge fund manager, they often say ‘we treat Goldman and any other firm like another hedge fund.’ In other words, we don’t trust them, think they are only out to make money for them.

O sea, que los hedge funds no son clientes como los demás. Son, fundamentalmente, contrapartes. Los deberes de fidelidad de Goldman frente a este tipo de cliente no pueden ser los mismos que frente a un cliente normal. Toda la regulación de la comisión mercantil está basada en la idea de que, al igual que los administradores sociales y, en general, el que maneja el dinero de otros, el agente, comisionista, administrador ha de hacer prevalecer absolutamente el interés de su principal sobre el suyo propio. Su único interés legítimo y que puede defender a cara de perro es el derecho a su remuneración. Zechner compara – quizá exageradamente – con los crímenes de guerra: estos se producen cuando se deja de ver al otro como un ser humano. Quedémonos con el Código de Comercio y digamos que estos problemas se plantean así, siempre que alguien que “solo” era cliente pasa a ser competidor. ¿Acaso no se quejan los fabricantes de marca de la conducta de las grandes superficies que desarrollan marcas propias en competencia con las de los fabricantes?

Hay mucha zona gris. Zechner pone el caso del cliente que da varias órdenes de venta de cantidades importantes de un valor a varios dealers con lo que provoca pérdidas a todos ellos por la inundación de órdenes de venta en el mercado. Y los casos en los que el trader compra a muy buen precio unos valores por cuenta de Goldman y puede “colocárselos” a un cliente a un precio muy superior pero hacerlo de buena fe en la convicción de que seguirían subiendo. Zechner dice que el mercado proveerá: el cliente se irá con otro si se siente estafado. Pero es dudoso que la competencia funcione adecuadamente en este ámbito. No ya – como sucede con los consumidores – por las asimetrías informativas sino porque (i) los clientes no pueden saber con seguridad si Goldman les ha timado o ha sido una pérdida inevitable o producida a pesar de la buena fe de Goldman y (ii)  todas las empresas de inversión tendrán incentivos para actuar de igual forma, es decir, para no dejar ganancias encima de la mesa aún a costa de cruzar la línea que separa actuaciones legítimas como las que expone Zechner e infracciones de los deberes fiduciarios de un comisionista. Al fin y al cabo, las empresas están compuestas por individuos que responden a incentivos. Y los bonus de estos traders no van ligados a que el cliente siga con la empresa muchos años después. Los cobran a final de año y en función de las ganancias de ese año.

Por eso, a menudo, es preferible una regla prohibitiva si el control del comportamiento de los agentes es muy costoso. De ahí, reglas como la Volcker: si te dedicas a vender y comprar valores por cuenta propia, no puedes hacerlo por cuenta de otros. Las murallas chinas dejaron de ser impenetrables hace mucho para cualquier “guerrero” con la suficiente osadía.

Adquisición de las propias participaciones: ¿doctrina errónea del Tribunal Supremo?

El socio de una SL vende a ésta sus participaciones y unos inmuebles. Cuando el socio exige el cumplimiento, la SL se niega alegando que la sociedad limitada no puede adquirir sus propias participaciones. Las dos sentencias de instancia desestiman la demanda del socio porque la SL no había adoptado, con carácter previo a la adquisición de sus propias participaciones, un acuerdo de reducción del capital que habría de ser ejecutado mediante la amortización de las participaciones adquiridas.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2012 confirma las sentencias de instancia.

La verdad es que la regulación legal de los negocios sobre las propias participaciones es manifiestamente mejorable. No se entiende que no se equiparen las sociedades limitadas a las anónimas en lo que a la adquisición derivativa de las propias participaciones se refiere. La limitada, sin embargo, no puede adquirir sus propias participaciones salvo en los casos previstos en el art. 140 LSC, esto es, si la adquisición va precedida de un acuerdo de reducción de capital; tiene “por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad” o se trata de adquirir participaciones “que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas o participaciones transmitidas mortis causa”.

Lo que dice el Supremo es que el negocio por el cual la sociedad limitada adquiere sus propias participaciones tiene causa ilícita. Es un negocio realizado en infracción de una norma legal. A nosotros nos parece que equiparar causa ilícita con infracción por el negocio de una norma legal es excesivo aunque hemos de reconocer que el tenor del art. 1275 CC parece apoyar tal equiparación. La calificación como ilícita de la causa de un negocio en el que hay infracción de una norma legal debe reservarse para la infracción de normas prohibitivas fundadas en razones que pudieran calificarse como de orden público. No cualquier prohibición legal debe conducir a la calificación del negocio como causalmente ilícito a la vista de las consecuencias de tal calificación recogidas en los artículos 1303 ss CC. Esta es, por lo demás, la doctrina tradicional del Tribunal Supremo respecto a la nulidad de los contratos que infringen una prohibición legal.

El razonamiento del Supremo es, a partir de ahí, estrictamente formal

Partiendo de las anteriores premisas, dado que la adquisición por AFISUR de las propias participaciones no se realizó para adquirir las participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, es insuficiente la voluntad de desinversión del socio que pretende desprenderse de sus participaciones y su aceptación por los demás, sin adopción de los preceptivos acuerdos corporativos, por lo que ambos motivos deben ser rechazados ya que, en aquellos supuestos … se superan los límites que a la libertad autonormativa señala el art 1255 CC …-, a tenor de lo que dispone el art 6.3 CC "[los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", ya que el régimen sancionador previsto en el art 42.1 LSRL , a cuyo tenor " [l]a infracción de cualquiera de las prohibiciones establecidas en esta sección será sancionada con multa..." , no supone excepción alguna al régimen previsto en el art 6.3 CC -en este sentido se pronunció la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 2000-, como lo demuestra que el artículo 140.2 TRLSC, ubicado en la subsección 1.ª de la sección 2.ª del capítulo VI del título IV dispone que "[l]as adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho" , lo que no es obstáculo a que el 157.1, referido al régimen sancionador, disponga que "[s] e reputará infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas (...) en la subsección 2.ª de la sección 2.ª de este capítulo y, en el número 2 que [l]as infracciones anteriores se sancionarán con multa por importe de...".

Y tampoco estima la alegación del recurrente en el sentido de que la SL estaba alegando su propia torpeza (turpitudinem suam allegans non audiatur) ya que era la propia SL la causante de la nulidad del negocio al no haber adoptado el acuerdo de reducción de capital o haber adoptado el acuerdo de separación porque  “en ningún caso pudo generar expectativas razonables un acuerdo ilícito, razón por la que esta Sala tiene declarado que la doctrina de los actos propios no impide invocar la nulidad de lo estipulado”

A nuestro juicio, la doctrina de esta sentencia es errónea y no solo porque la regla turpitudinem no es una concreción de la doctrina de los propios actos. Aunque los argumentos aducidos no son despreciables, las consecuencias son irrazonables. La prohibición dirigida a las sociedades limitadas para que adquieran sus participaciones responde a la ratio de evitar las consecuencias patrimoniales y administrativas que la titularidad por una sociedad de sus propias participaciones genera y que se explican detalladamente en la sentencia. Por tanto, se mantiene íntegra la norma prohibitiva si se impide que la sociedad adquiera la propiedad de las participaciones. La nulidad del negocio obligatorio no es una consecuencia necesaria cuando la transmisión de la propiedad es lícita si la sociedad cumple los requisitos legales, esto es, en nuestro caso, si la sociedad adopta un acuerdo de reducción de capital o un acuerdo por el que un socio se separa o es excluido. Es más, de los hechos de la sentencia se deduce que todos los demás socios estaban de acuerdo (y que el negocio suponía la salida del socio de la SL) por lo que nada impedía considerar el contrato como un contrato sometido a la condición de que la sociedad procediera a acordar la reducción de capital o la separación del socio, acuerdos éstos que eran obligados para la sociedad una vez celebrado el contrato con el socio. Obsérvese que las participaciones sociales son bienes inmateriales en los que la transmisión de la propiedad se produce, salvo pacto en contrario, con la emisión de los consentimientos. De las circunstancias se deduce claramente que la voluntad de socio y sociedad eran los de ejecutar la compraventa de los inmuebles y de las participaciones simultáneamente.

En definitiva, si la norma prohibitiva no pretende impedir que se produzca un resultado – como es el caso, ya que hemos visto que la SL puede adquirir sus propias participaciones en determinados supuestos – sino solo que éste resultado se produzca omitiéndose determinados procedimientos o requisitos, no es necesario afirmar la nulidad del contrato. Basta con impedir su ejecución y la transmisión de la propiedad de las participaciones hasta que los requisitos o procedimientos hayan sido verificados. No hay nada de inmoral ni de contrario al orden público en que una SL adquiera sus participaciones. Y el legislador piensa lo mismo, al menos, desde 2003 cuando modificó la prohibición absoluta contenida en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995.

Como dice José María Miquel, la separación entre Derecho de obligaciones y Derechos reales no está suficientemente asimilada entre nuestros juristas. La traditio no será un negocio jurídico, pero requiere voluntad de transmitir la propiedad para que sea el modo al que se refiere el art. 609 CC.

Marca y denominación social

Dado que la marca y la denominación social tienen funciones distintas (la marca distingue productos y la denominación social identifica sujetos, es el equivalente al nombre de las personas), en principio, el derecho sobre una marca no autoriza a su titular a prohibir a una persona jurídica el uso de su nombre (denominación social) del mismo modo que el titular de la marca Osborne no puede impedir que Manuel Osborne utilice su nombre en el tráfico. Lo que puede prohibirle es que lo use a título de marca. La jurisprudencia, sin embargo, ha entendido que este límite al ius prohibendi del titular de la marca solo se aplica al nombre civil de las personas físicas, no a la denominación social. Respecto de éstas, en aplicación del art. 37 LM, los tribunales examinan si el uso de una denominación social idéntica a una marca es conforme con “las prácticas leales en materia industrial y comercial”, lo que quiere decir que no hay riesgo de confusión o asociación ni aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

Este es el conflicto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012.

En la segunda instancia fue desestimada la pretensión de condena que había deducido, en su demanda, Parquet Pavón, SL, como titular de una marca y un nombre comercial registrados, contra Tarimas y Pavimentos Pavón, SL, para que eliminara de su denominación social la palabra " Pavón ", ya que entendía que generaba en los consumidores riesgo de confusión con los signos referidos - la marca denominativa, "Parquet y Pavimentos Pavón " y el nombre comercial " Parquet Pavón " –.

El Tribunal Supremo aplica la doctrina resumida más arriba y concluye que, en el caso, el tribunal de apelación determinó que el uso de su denominación social por el demandado era lealmente respetuosa de los derechos de propiedad industrial sobre la base de dos argumentos:

Uno, negado de modo implícito y con escasa contundencia: la demandada no usa su denominación como marca o nombre comercial. Otro, afirmado de modo expreso: la demandada se constituyó con su actual denominación después de haberlo hecho la sociedad demandante, pero antes de que la misma registrase su marca y nombre comercial, por lo que ninguna mala fe cabe advertir en sus fundadores respecto de unos signos entonces inexistentes.

Obsérvese cómo, en la práctica, se equipara la denominación social al nombre civil de las personas físicas: una vez probada la identidad con una marca, el demandado habrá de probar que la usa exclusivamente para identificarse, no para distinguir sus productos de los de los competidores. Y los mejores indicios, al respecto, son el carácter previo de la denominación social respecto de la marca y la utilización de otros signos como marcas por parte del demandado.

Por qué no hay que inventarse casos: autocontratación y abuso de poder en Derecho de Sociedades

Un señor tenía cinco hijos y una empresa de jabones. Repartió las participaciones sociales entre sus hijos por partes iguales – 90 cada uno –, él se quedó con 60 y le dio 90 a – suponemos – su esposa. Cuando muere, sus 60 participaciones pasan a sus cinco hijos proindiviso.

Los hijos, como suele suceder, se pelean. Se forma una mayoría que destituye como administradora a una de las hijas que, al parecer, formaba una “minoría” con otro de los hermanos (y, probablemente, la madre). O sea, tres contra dos, aunque por poco. En la minoría, la hermana administradora había otorgado un poder a su hermano, poder que no se había inscrito en el Registro Mercantil a pesar de ser general. Con ese poder, el hermano vende las instalaciones fabriles de la compañía de jabones a una sociedad que le designa inmediatamente administrador y por un precio marcadamente inferior al de mercado. Los hermanos mayoritarios impugnan. Y los tribunales les dan la razón en las tres instancias.

Este es el caso enjuiciado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012

La venta se produjo tras haber sido destituida la hermana como administradora. El hermano mandatario dijo que

“no concurría ninguna de las causas de extinción del art. 1732 del C. Civil , no constituyen causa de extinción el cese de la administradora que fue quien otorgo el poder al recurrente … , que éste podía actuar válidamente hasta el momento de la revocación expresa del poder e invoca la STS de 14 de marzo de 2002. Rec. 3027/1996 .

Esa sentencia dice que una de las diferencias entre la representación orgánica y la representación voluntaria consiste, precisamente, en que “subsisten las facultades del apoderado, pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día”. El Supremo, sin embargo, tras reproducir el argumento de la instancia basado en el carácter reservado del poder otorgado por la hermana (esto es, que no se inscribió en el Registro Mercantil y, por tanto, los que podían revocarlo no pudieron conocer de su existencia) afirma que hubo una revocación tácita del poder con la destitución de la administradora que lo había otorgado. Y añade que el apoderado actuó con abuso de poder (es decir, utilizó el poder, no en beneficio de su mandante – la compañía – sino en beneficio propio) y en connivencia con el tercero con el que contrató utilizando el poder, por lo que no hay ninguna razón de protección de terceros que justifique mantener la validez del negocio celebrado utilizando el poder.

La sentencia prueba que, en los casos de autocontratación o transacciones vinculadas realizadas por los administradores sociales, no hay ningún obstáculo para que se declare la nulidad de los negocios así celebrados y no solo la responsabilidad del administrador desleal. En el caso, las sentencias de instancia dijeron que la compraventa era simulada lo que es discutible. Más bien, parece que hay autocontratación. Por otro lado, es una expresión clara del principio “el fraude lo corrompe todo”, según el cual, sea cual sea el ropaje formal de un negocio, si ha sido realizado en perjuicio de terceros y con la participación de la contraparte (reparto del botín) o sin existencia de terceros dignos de protección, procede declarar la nulidad con las consecuencias de los arts. 1304 ss CC.

Más interesante nos parece una cuestión que no es analizada en la Sentencia y es la de la carga de la prueba de la vigencia del poder. En un caso como éste, en el que el poder no se inscribió en el Registro Mercantil (no sabemos si se otorgó en escritura pública) cabría sospechar que el hermano obtuvo el apoderamiento de su hermana, una vez que ésta había sido destituida. Simplemente "pre-dató” el poder. Este es un problema muy serio y estuvo en la base de algunas de las actuaciones de los administradores de Rumasa en los años ochenta: firmaban letras de cambio como administradores de Rumasa a favor de “amigos” y a cargo de Rumasa poniendo como fecha de emisión una en la que todavía no habían sido destituidos como consecuencia de la intervención de estas empresas por el Estado.

De ahí la importancia de la fecha cierta en el otorgamiento de los poderes y de la inscripción en el Registro Mercantil de los que tengan carácter general. Pero habría que ir más allá y entender que si el negocio jurídico se lleva a cabo (la venta de los inmuebles de la compañía en este caso; la adquisición de la letra de cambio por el tercero que reclama su pago) en una fecha posterior a la destitución del administrador – poderdante, la carga de probar que el poder no había sido revocado corresponde al tercero que reclame el cumplimiento del contrato celebrado por el apoderado. Esto es, en el caso, debía ser el adquirente de los inmuebles el que probase que los poderes del hermano que se los vendió estaban en vigor en el momento de la celebración del negocio. Tal distribución de la carga de la prueba debe afirmarse cuando se deduzca, como era el caso, de los propios poderes o del Registro Mercantil que la que había otorgado tales poderes había sido destituida como administradora a la fecha de celebración de la compraventa. A salvo, naturalmente, de que los poderes estuvieran inscritos en el Registro mercantil, porque, en tal caso, habría que entender que los actuales administradores no quisieron revocarlos al destituir al que los otorgó.

Comercio electrónico en Europa

En EL PAIS de hoy hay una entrevista al dueño de Pixmanía, una exitosa tienda electrónica, en la que explica las dificultades a las que se enfrenta el comercio electrónico en Europa. Dice este señor que la regulación europea sobre comercio a distancia hacía muy difícil su modelo de negocio por el derecho a devolver la mercancía en un plazo de un mes que se atribuye a los consumidores. A la vez, señala cómo las diferencias culturales hacen ilusorio hablar de un mercado único.

Las diferencias, también según este señor, no son solo regulatorias (aspecto sobre el que llamaba la atención The Economist no hace mucho), son de hábitos sociales. Por ejemplo, parece que los españoles comparamos en la red y compramos en la tienda. Los suecos están acostumbrados a recoger la mercancía en Correos o en una gasolinera, los italianos pagan en metálico (¿porque son el único país que tiene un impuesto sobre las tarjetas de crédito o porque el fraude fiscal es rampante?) etc.

Cuando se comparan EE.UU y Europa en estos aspectos, se pone de manifiesto que la consecución de un mercado único no depende – a lo mejor ni siquiera de modo fundamental – de las diferencias regulatorias. Si a un tipo de California le gusta el mismo queso que a una señora de Nueva York o si la gente vive en el mismo tipo de casa y de urbanización en Maine y en Florida; si los “usos de comercio” son los mismos en Massachusetts y en Washington etc, las barreras al comercio son menores que si la gente está acostumbrada a una presentación de los productos o a un canal de distribución fijado tras siglos de mercados separados.

Lo que no debería hacer Europa es crear nuevas barreras. Cualquier regulación europea corre el riesgo de hacerlo si no se basa en la idea que fundó la Unión: la vigencia irrestricta de las libertades de circulación declarando ilegales las normas públicas que limitan la libre circulación de bienes, personas y capitales (no solo las discriminatorias). Lo que se conoce como armonización negativa. Cualquier europeo ha de poder (en el sentido de que no encontrará normas nacionales que se lo impidan) colocar sus productos en cualquier punto de Europa si cumple con las reglas de comercialización de un Estado miembro (regla del país de origen o pasaporte europeo). Este es el efecto de la jurisprudencia europea sobre las libertades de circulación.

Pero Europa ha ido mucho más lejos. Durante décadas, ha considerado que la forma de crear el mercado europeo pasaba porque las reglas vigentes en cada Estado fueran idénticas. Como eso es una utopía (habría que sustituir los ordenamientos nacionales en su totalidad por uno europeo ), el resultado ha sido una regulación única e imperativa para toda Europa en materias concretas que no ha facilitado el comercio intraeuropeo. Porque se han unificado las limitaciones a la libertad en lugar de limitar la libertad de los Estados para limitar la libertad. Es verdad que en algunas materias (publicidad engañosa) se ha prohibido a los Estados ir más allá. Pero solo en algunas y a costa de “elegir” una regulación que puede no ser la más eficiente.

En un ámbito  en el que el riesgo de que un país europeo establezca una regulación que perjudique a sus consumidores es bajo (y se podría combatir con la aplicación del principio general de “lealtad hacia la Unión” que ya está en el Tratado) bastaría con que cada empresario pudiera demostrar que cumple con las normas – cualesquiera – de un país europeo para que pudiera comercializar sus productos en cualquier otro.

El Tribunal de Justicia debería overrule la sentencia Keck en la que dijo que la regulación de las modalidades de venta no quedaban bajo el ámbito de aplicación de las libertades (es decir, los Estados podían regular las modalidades de venta y el Derecho Europeo solo las tumbaría si son discriminatorias, no si restringen el comercio entre Estados miembro). Con eso bastaría para garantizar a Pixmania y a cualquier emprendedor europeo que no tienen ni siquiera por qué conocer las reglas españolas o suecas sobre rebajas, horarios comerciales, publicidad engañosa, protección de datos, derechos de autor, derechos lingüísticos, condiciones generales, derechos de devolución de las mercancías, seguridad alimentaria, responsabilidad del fabricante, venta a pérdida, derecho de marcas o de patentes, normas sobre etiquetado y envasado etc. La historia de oliveshop.com que narraba The New York Times sería un cuento chino, no una (pequeña) tragedia griega. Es más, se desarrollaría una cierta competencia entre Estados por reducir la regulación ineficiente. Repetimos: como los Estados no tienen incentivos para maltratar a sus propios consumidores, la aparición de “paraísos” libres de regulación comercial que pudieran poner en peligro los derechos de los consumidores debería prevenirse por la Comisión Europea con medidas ex-post o de control, aplicando cláusulas generales y – si los consumidores valoran los derechos correspondientes – mediante el juego de la competencia. Los fabricantes japoneses no ofrecieron 5 años de garantía en sus vehículos porque les obligaran los legisladores europeos. Lo hicieron porque era la forma de mostrar a los consumidores que sus productos eran de mejor calidad que los europeos correspondientes.

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y de la de modificaciones estructurales

Alfred Eisenstaedt

A partir de la entrada en vigor del RD-Ley 9/2012 no será necesario informe de valoración de las aportaciones no dinerarias en los casos de fusión o escisión por creación de una nueva sociedad (absorbente en la fusión o beneficiaria en la escisión) si ha existido informe de experto independiente en la fusión o escisión. Tampoco en el caso de fusión por absorción, en relación con el aumento de capital en la sociedad absorbente y, en fin, tampoco en el caso de que las nuevas acciones estén destinadas a servir de contraprestación de una oferta pública de adquisición (ver la nueva redacción del art. 69 LSC). La justificación es la siguiente

las sociedades de capital españolas no deben contar con un régimen legal más riguroso que las sociedades sometidas a las legislaciones de los demás Estados comunitarios, con efectos negativos, además, en la competencia frente a los demás Ordenamientos jurídicos de la Unión

Y la Directiva 2009/109 dice en su Considerando 9

El informe de peritos independientes establecido en la Directiva 77/91/CEE a menudo no es necesario cuando ha de elaborarse asimismo un informe pericial independiente para proteger los intereses de los accionistas o acreedores en el contexto de la fusión o escisión. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la posibilidad en estos casos de eximir a las sociedades de la obligación de presentar un informe con arreglo a la Directiva 77/91/CEE o de permitir que ambos informes sean redactados por el mismo perito.

Además, se regula la página web de la sociedad, que sustituye – la publicación en la página web – al depósito de los documentos en operaciones de fusión y escisión. Lo que tendrán que hacer los administradores, para dar publicidad a la fusión y a la escisión, es anunciar gratuitamente en el BORM que han “colgado” los documentos en la página web de la sociedad.

Lo más importante es la modificación del derecho de oposición de los acreedores. Hasta ahora, el Registro Mercantil no permitía la inscripción de la fusión o escisión si constaba que algún acreedor se había opuesto y no se había asegurado su crédito mediante garantía bancaria. La reforma ha dejado el art. 44 LME en los siguientes términos

Artículo 44. Derecho de oposición de los acreedores.

1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

2.  Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.

Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición.

3. En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.

El Registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta ley.

Albert Sánchez-Graells ha criticado la nueva regulación porque, a su juicio, desprotege a los acreedores. Parece claro que la nueva redacción (¿por qué no se ha eliminado la frase “esta no podrá llevarse a efecto”?) tiene como principal efecto eliminar el control registral del ejercicio del derecho de oposición. A partir de ahora, el Registrador no podrá denegar la inscripción de una fusión o escisión por el ejercicio del derecho de oposición. Se deberá limitar a realizar la nota marginal. El Derecho español iba más allá de lo exigido por la Directiva 77/855/CEE, cuyo artículo 13.2 ha quedado modificado por la Directiva 2009/109

«2. Con este fin, las legislaciones de los Estados miembros preverán, al menos, que estos acreedores tengan derecho a obtener garantías adecuadas cuando la situación financiera de las sociedades que se fusionen haga necesaria para la protección y siempre que los citados acreedores no dispongan ya de tales garantías. 

Los Estados miembros establecerán las condiciones de la protección contemplada en el apartado 1 y en el párrafo primero del presente apartado. En cualquier caso, los Estados miembros deberán garantizar que los acreedores estén autorizados a dirigirse a la autoridad administrativa o judicial competente para obtener las garantías adecuadas, siempre que puedan demostrar, de forma convincente, que debido a la fusión, la satisfacción de sus derechos está en juego y que no han obtenido las garantías adecuadas de la sociedad.».

Lo anterior supone un cambio sustancial en la protección de los acreedores (créditos nacidos y no vencidos) frente al sistema actual. Bien podría decirse que el sistema previgente protegía a los acreedores con una property rule: si no se les garantizaban sus créditos, la fusión no podía llevarse a cabo. La intervención del Registro Mercantil permitía el “cumplimiento específico” de tal obligación de garantía. La reforma pone las cosas en su sitio. La fusión de dos sociedades no tiene por qué alterar el riesgo soportado por los acreedores de las sociedades que se fusionan. Según los casos, su posición puede verse mejorada (si la resultante de la fusión es una sociedad menos endeudada). Se dirá que, si tal es el caso, los acreedores no tienen incentivos para oponerse. Pero la regulación previgente proporcionaba, precisamente, a los acreedores, los incentivos para comportarse oportunistamente. Sabiendo que la fusión no podrá ejecutarse sin que se les proporcionen garantías bancarias por los créditos nacidos antes de la publicación pero no vencidos en ese momento, podrán mejorar su posición frente a la sociedad – deudora (exigiendo, por ejemplo, mejores condiciones en su relación contractual) a cambio de no oponerse a la fusión o exigiendo el pago de créditos ya vencidos pero que no han sido ejecutados.

El tenor literal del art. 13.2 de la Directiva trata de proteger a los acreedores sólo cuando puedan demostrar – carga de la argumentación corresponde a los acreedores – que “debido a la fusión, la satisfacción de sus derechos está en juego”. Casos claros son los de fusiones que terminan en un endeudamiento muy superior al previo de la sociedad deudora. El Derecho español previgente se basaba en una comprensión bastante conceptual: que la fusión o escisión provocan una suerte de novación subjetiva del contrato con el acreedor. Al acreedor le “cambian” su contraparte como efecto de la fusión y, por aplicación del art. 1205 CC, tal cambio del “deudor” no puede hacerse sin consentimiento del acreedor. Así entendida, la norma era despropocionada y permitía al acreedor obtener algo a lo que no tenía derecho porque no lo negoció cuando celebró el contrato con la sociedad: una garantía bancaria del pago de su crédito.

Pero claro, si correspondía al Registrador Mercantil aplicar la norma, ésta había de ser una rule y no un standard. Ahora, corresponderá al Juez de lo Mercantil comprobar que el ejercicio del derecho de oposición es legítimo porque la fusión, efectivamente, ha puesto en peligro la satisfacción – futura – del acreedor al empeorar, normalmente, la solvencia de su deudor. Resulta un poco raro que la Exposición de Motivos diga

2. El real decreto-ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española, en la que el reconocimiento de este derecho no se condiciona a que la situación financiera de la sociedad deudora haga necesaria una especial tutela. En esta materia, el carácter de régimen mínimo de protección que tiene el contenido de las Directivas 78/855/CEE, 82/891/CEE, 2005/56/CE y la que ahora se incorpora da legitimidad el mantenimiento en nuestro derecho de la ampliación subjetiva de los acreedores protegidos.

La regulación – semejante – contenida en el art. 334 LSC respecto de la reducción de capital no se ha modificado. En caso de reducción voluntaria del capital social, una regulación rígida tiene más sentido porque la reducción de capital supone una “liquidación parcial” de la sociedad por lo que, por aplicación de la prioridad absoluta de los acreedores sobre los accionistas, es lógico que éstos no puedan repartirse los activos que sirven de cobertura del capital social sin haber pagado previamente las deudas sociales. Además, en tal caso, las posibilidades a disposición de la sociedad son mayores: no puede ser chantajeada por un acreedor si dispone de patrimonio suficiente como para realizar la reducción a cargo de beneficios o reservas libres.

Canción del viernes: Florence and the Machine Cosmic Love

Gracias, Elena!

Competencia para excluir a un socio en una sociedad de capital

Mauricio Troncoso ha publicado un breve trabajo en el último número de la Revista de Derecho Mercantil en el que se plantea la posibilidad de que los estatutos sociales de una sociedad limitada o anónima prevean que la competencia para excluir a un socio corresponda a los administradores sociales, esto es, afirma el carácter dispositivo del art. 358 LSC que establece que la exclusión de un socio requiere acuerdo de la junta general (salvo que se trate de un socio que ostenta más de un 25 % del capital social, en cuyo caso, se requiere, además, declaración judicial de la exclusión).

Tras justificar por qué la regulación de la exclusión de socios debe considerarse dispositiva, afirma Troncoso que “la competencia para acordar la exclusión de un socio no es una competencia propia (en el sentido de necesaria) de la Junta General”. Parecería que excluir a un socio supone una novación del contrato de sociedad y, como tal, una típica competencia de la Junta. Y parecería también que no es una competencia típica de los administradores en cuanto ni se trata de gestionar la empresa social ni de ejecutar el contrato social que son – junto a la representación de la sociedad – las competencias típicas de los administradores. Por tanto, el problema está en si hay límites legales a la libertad de los socios para distribuir las competencias entre administradores y junta de socios como tengan por conveniente. Es obvio que los socios no pueden alterar las competencias de los administradores en lo que a la representación de la sociedad se refiere. Es obvio también que, en las restantes competencias de los administradores, los Estatutos pueden atribuir a la Junta cualquier competencia y reservarse la última palabra sobre cualquier asunto de gestión.

Y es que no parece haber nada en los límites tradicionales de la autonomía privada (afectación de terceros, orden público) que impida tal configuración de las relaciones internas en una sociedad limitada. Volenti non fit iniuria. Si los socios, de consuno, acuerdan atribuir a los administradores la competencia para excluir a un socio, ¿a quién más que a los propios socios debe importar? Aunque la exclusión vaya seguida de una reducción de capital, no hay protección de acreedores para el caso de reducción de capital en la sociedad limitada, de modo que no hay terceros afectados.

En la sociedad anónima, podría jugarse con los límites que resultan de la “recognoscibilidad” de la estructura societaria para terceros adquirentes de acciones. Es extraño que sean los administradores los que decidan si un socio deja de serlo. El caso de la mora en el desembolso de las acciones (dividendos pasivos) no es exactamente igual. Aunque pueda concebirse como un supuesto de exclusión del socio moroso, los administradores se limitan a ejecutar lo que está predispuesto en la Ley. No deciden si excluyen al socio o no. Ejecutan la exclusión amortizando las acciones o vendiéndoselas a un tercero. Obviamente, también cuando la junta decide excluir a un socio ha de hacerlo con base en una causa de exclusión legal o estatutaria, pero mientras la exclusión del socio moroso se basa en un supuesto de hecho determinado (que llegada la fecha, el socio no haya desembolsado las acciones), las causas legales o estatutarias de exclusión requieren una valoración de la conducta del socio o de las circunstancias concurrentes y atribuyen un margen de discrecionalidad a la Junta muy superior.

Pero, como hemos dicho en otras ocasiones, en la limitada ese interés del “tráfico” no está presente porque las participaciones sociales no están destinadas a circular. Y, desde luego, no justifica prohibir, por ejemplo, incluir causas de exclusión en una SA.

Troncoso – siguiendo a la doctrina mayoritaria alemana – se pronuncia a favor de la posibilidad de atribuir a los administradores la competencia para excluir a socios (es decir, para interpretar y aplicar las cláusulas estatutarias correspondientes) y señala que nada impide tampoco que se cree un órgano social ad hoc encargado de tal función o que se atribuya a un socio o a un tercero tal facultad. Alega la analogía con las cláusulas estatutarias que limitan la transmisibilidad exigiendo la autorización de un tercero (o de un socio). Señala que una regulación semejante puede ser más protectora de la minoría que la establecida en la Ley ya que, al fin y al cabo, no será la mayoría la que determine la exclusión del socio, sino un tercero que, adecuadamente elegido, puede ser más imparcial y ponderado, aspectos especialmente valiosos cuando, como decimos, las normas no pueden aplicarse mediante un silogismo sino que exigen una valoración cuidadosa de todas las circunstancias del caso como sucede con la exclusión.

Los supuestos que vienen más rápidamente a la cabeza son los de sociedades familiares en las que el pater familias desea reservarse el derecho a poder excluir a cualquiera de los hijos a los que – probablemente – ha donado las participaciones sociales que ostentan. Pero hay muchos otros. Por ejemplo, sociedades con un número elevado de socios (despachos de abogados de cierto tamaño) donde decisiones como la de excluir a un socio deben hacerse de forma discreta para no dañar la reputación del Despacho; sociedades en las que los socios realizan prestaciones accesorias para el caso de su incumplimiento (convocar una junta puede ser desproporcionadamente costoso).

Socio colectivo que se separa de la sociedad

Una cuestión frecuentemente planteada en nuestra práctica es la del encuadre que corresponde a las acciones que ejercitan los gestores o socios de una sociedad contra sus antiguos socios o antiguos empleados. Estos abandonan la empresa y montan una por su cuenta, a menudo, haciendo competencia directa a su antiguo empleador y, a menudo también, dirigiéndose a los mismos clientes. Los jueces de lo mercantil suelen admitir (y desestimar) las demandas correspondientes aunque, propiamente, lo que hay es un incumplimiento contractual: del contrato de sociedad o del contrato de trabajo respectivamente.

La relevancia de la correcta calificación de los hechos se advierte inmediatamente: los jueces de lo mercantil no son competentes para entender del incumplimiento de un contrato de trabajo aunque sí lo son para decidir sobre disputas entre socios de una sociedad mercantil. Pero es que, además, las valoraciones de uno y otro conjunto normativo son distintos: nadie tiene un deber de lealtad hacia sus competidores en el mercado.

El estándar de enjuiciamiento de las conductas competitivas es el del art. 1902 CC (neminem laedere) concretado por la cláusula general del art. 5 LCD que ha de interpretarse en el sentido de que el daño causado a los competidores por alguien que actúa en el mercado solo es antijurídico cuando se han utilizado medios reprobables para arrebatar la clientela ajena pero no cuando el daño es producto de la mayor eficiencia de las prestaciones del demandado.

Pero los socios de una sociedad colectiva deben lealtad a la sociedad y a sus consocios y el trabajador debe lealtad a su empleador (art. 21 LET). Por tanto, un mismo comportamiento puede ser valorado como infracción desleal del contrato de sociedad o de trabajo y como no desleal desde la perspectiva del Derecho de la competencia desleal.

Los hechos que, a continuación, se narran se corresponden con los enjuiciados por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de marzo de 2010. De la lectura de los hechos que la Audiencia considera probados, se deduce con claridad que no deben analizarse a la luz de las normas de la Ley de Competencia Desleal sino a la luz de las normas sobre la sociedad colectiva del Código de Comercio, especialmente, el art. 224 C de c como efectivamente hace la Audiencia.

…….. De la prueba documental, testifical y pericial practicada resulta acreditado, que

a) Con fecha 11 de noviembre de 1998 se constituyó la sociedad colectiva Félez Asociados y Compañía, Asesores Consultores Legales SRC. La misma estaba formaba por D. Valentín , D. Carlos Miguel , Dña. Ana María y Dña. Carmela , que, por lo que a este pleito interesa, asumió esta última el 10% de las participaciones sociales. La sociedad nació con el amplio objeto social que establecen sus estatutos, fundamentalmente  la prestación en sentido amplio de servicios administrativos, laborales, fiscales, contables y financieros a empresas y particulares, estableciéndola por tiempo indefinido, designaron administradores mancomunados a los cuatro socios que podrían actuar de forma mancomunada dos cualesquiera de ellos. Ha de destacarse que con arreglo al art. 6 de los estatutos todos los socios se obligan a prestar su trabajo personal dentro y con los limites de la legalidad vigente y que con arreglo al artículo 20 ningún socio podrá desarrolla negocios idénticos a los que sean objeto de la sociedad, a menos que obtenga autorización para ello por escrito de los otros socios.

b)Dentro de esta estructura social, la ahora demandada era la responsable del departamento de gestoría, fiscal, contable y laboral, teniendo la condición de administradora mancomunada y prestando sus servicios en la sociedad de forma continuada en horario laboral. De la misma manera, formaba parte de sus responsabilidades la confección de las cuentas sociales para presentarlas a su aceptación por los demás administradores, dada la mancomunidad pactada. Desde la jubilación de D. Valentín , la demandada Dña Carmela era la única gestora administrativa con título oficial que trabajaba en la sociedad, siendo el socio D. Carlos Miguel abogado ejerciente.

c)Pese a la aparente mancomunidad en el cargo, en el año 2005 las decisiones más transcendentales para la sociedad se adoptaban por el socio-administrador D. arlos Miguel , que eran impuestas al resto de los socios (sic) o, por lo menos, a la socia demandada.

d) A lo largo del año 2005, e incluso antes, las relaciones entre los socios y el ambiente laboral se fue deteriorando por varias causas. De una parte, por la actuación de los hermanos Ana María Carlos Miguel , que cogían directamente de la caja social diversas cantidades, por el deterioro de la relación personal entre los hermanos Carlos Miguel Ana María , por una parte, y Dña. Carmela , por otra, y en la insatisfacción de esta por las percepciones recibidas por su trabajo en la sociedad.

e) A finales del año 2005 ante lo insostenible de esta situación se produjeron conversaciones entre la actora y D. Carlos Miguel tendentes a encontrar una solución al conflicto surgido, que cristalizaron en una oferta de venta de las participaciones sociales de Dña. Carmela a los demás socios, plasmada en oferta por escrito de 22 de diciembre de 2005, que no obtuvo contestación; más tarde se produjo la negociación de D. Carlos Miguel con un tercero, D. Luis Francisco , bien para adquirir las participaciones de Dña. Carmela, bien para adquirir la totalidad de las de la sociedad. Ninguna de estas soluciones terminó en un acuerdo.

f) El 16 de enero de 2006 por la demandada Dña. Carmela se realizó un requerimiento notarial al resto de los socios en el que la misma cesaba como administradora, como trabajadora, requería para que no se usase en el futuro el título de gestos administrativo de la requirente, así como sus certificados electrónicos de acceso a las administraciones y "habida cuenta que hasta el 20 de enero del presente año, han de presentarse las liquidaciones por retenciones, y no sabiendo exactamente cual es el importe, estoy dispuesta a colaborar, a pesar de mi cese como trabajadora, para que antes del citado día veinte de los actuales se pueda confeccionar el modelo 110 de la retenciones de la sociedad requerida". Igualmente entregaba las llaves de la oficina.

A dicho requerimiento se contestó en términos generales oponiéndose a su cese como administradora de la sociedad y como trabajadora, y, en este extremo se le conminaba a terminar los trabajos pendientes, y los demás propios del objeto social, haciéndosele saber que, en caso contrario incurriría en responsabilidad personal, tanto jurídica como deontológica y que caso de venta de las participaciones, estas deberían ser vendida a un Gestor Administrativo. Dicho requerimiento fue inscrito en el Registro Mercantil por la demandada.

g) No consta se le permitiese concluir los trabajos más urgentes pendientes, ni que esta intentase efectuarlos. Existe una junta general extraordinaria de socios plasmada en un acta de 27 de enero de 2006, acta que ha sido tachada de falsa y cuyos socios firmantes están imputados en un proceso penal por falsedad pendiente de enjuiciamiento como Diligencias Previas número 6777/08 ante el Juzgado de Instrucción Número 8 de los de Zaragoza. h) Tras su salida de la sociedad la demandada trabaja como autónoma para una sociedad Pilar Andrés S.L. constituida el 10 de abril de 2006 por D. Luis Francisco y, al parecer, un pariente de la demandada, siendo el administrador el primero de ellos, teniendo como objeto social el mismo que la sociedad actora.

i) La salida de la sociedad de Dña. Carmela y la no ejecución de su trabajo fue paliada por decisión de los demás socios con la contratación de profesionales externos a la sociedad que facturaron a esta por sus servicios

Con semejante narración de hechos probados, se adivina el fallo. Hay algunas cosas raras en la reacción del administrador de la sociedad colectiva, pero, al margen, la Audiencia, al igual que el Juzgado, no creen que Doña Carmela hubiera infringido lo dispuesto en el art. 224 C de c, es decir, que se hubiera separado de la sociedad colectiva faltando a las exigencias de la buena fe o intentando apoderarse de un lucro que pertenecía a la sociedad. Tres curiosidades más. La primera es que ¿quién dijo que no quedaban sociedades colectivas regulares?; la segunda, que Doña Carmela inscribió su separación en el Registro Mercantil, lo que es relevante, sobre todo, a efectos de responsabilidad del socio colectivo y la tercera, ¿por qué los demás socios no retorsionaron disolviendo la sociedad?

Cuentas en participación y mandato

Que los jueces de hoy saben más de parte general de Derecho de Sociedades que los jueces de antaño se refleja en una simple búsqueda de jurisprudencia en la que introduzcamos la expresión “sociedad interna”.

Las cuentas en participación son el modelo legalmente regulado de sociedad interna mercantil (arts. 239 ss C de c).

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de enero de 2012 se decidió un caso en el que Ticio entregó a Cayo una cantidad de dinero para que Cayo adquiriese acciones o participaciones de una sociedad y compartiese con él (con Ticio) las ganancias derivadas de dicha inversión. La Audiencia califica el contrato de cuentas en participación y niega que se trate de un mandato. La razón: la existencia de fin común.

No se trata de hacer más con menos. Se trata de hacer menos con menos

Si tuviera que explicar cuando me di cuenta de que España se estaba desarrollando rápidamente y que los niveles de bienestar aumentaban, diría que fue, a finales de los años ochenta del pasado siglo cuando empecé a notar que los edificios, los jardines y, en general, las instalaciones que utilizaba en mi vida cotidiana eran objeto de mantenimiento. Durante toda mi infancia en Carabanchel, nunca vi que se sustituyeran las plantas de los jardines o que se regara y cortara el cesped. Tampoco, durante mis años de universidad, vi que se “mantuvieran” los edificios donde dábamos clase o que se repararan las ventanas o las puertas; que se pintaran las paredes… Un país medio rico se caracteriza, además, porque desarrolla políticas públicas que van más allá de los servicios mínimos. Cuando yo era joven, el Estado solo te proporcionaba un puesto escolar (y solo a 2/3 de los niños porque las escuelas católicas eran escuelas privadas que los padres tenían que pagar); asistencia sanitaria (muy incompleta como lo prueba la enorme extensión en aquellos años de la “sociedad”, o sea del seguro médico privado) una pensión mínima bastante miserable y poco más. No hablo de las infraestructuras.

A partir de finales de los ochenta, todo cambió. El país se pudo permitir invertir en mantenimiento en general de las instalaciones y espacios públicos y en mejorar sustancialmente esos “servicios esenciales”: la educación obligatoria se hizo gratuita para todo el mundo (los famosos “conciertos”), la asistencia sanitaria se hizo universal y se ampliaron – de hecho – las coberturas por vía de mejora de la oferta y se extendieron y elevaron extraordinariamente las pensiones. El último episodio de esta evolución fue la Ley de Dependencia.

Obsérvese que el mantenimiento de las instalaciones y espacios públicos y la educación y la sanidad son servicios públicos generales, esto es, los beneficiarios son los ciudadanos en general, no un determinado grupo.

Pero también es propio de un país rico que el Estado – el sector público – desarrolle iniciativas dirigidas a proporcionar prestaciones a los ciudadanos que van más allá de la educación obligatoria y la asistencia sanitaria (más el sistema de pensiones). No hablaremos de las infraestructuras. Y esas iniciativas se ponen en marcha porque el Estado controla una parte cada vez más importante de lo producido en el país y ha de justificarse ante su “clientela” ofreciendo más y más servicios. Los políticos tienen todos los incentivos para gastar dinero público en este tipo de prestaciones.

El problema más grave de estas prestaciones es que raramente son universales. Los políticos prefieren prestaciones particulares con grupos de beneficiarios concretos a los que puedan “comprar” mediante tal reparto. Se entenderá pues, inmediatamente, que la corrupción aparezca estrechamente ligada a este tipo de prestaciones públicas.

Si España no va a salir de esta crisis de forma inmediata y ha de reducir estructuralmente su gasto (y aumentar sus ingresos modificando el sistema fiscal pero ese es otro tema), la única forma de hacerlo es reduciendo selectivamente. Cortar el gasto linealmente es un grave error, por lo menos, respecto de todas las partidas que, quizá, no deberían haberse reducido sino, por qué no, aumentado. Pero reducir el gasto linealmente es lo más fácil. Lo más difícil – pero lo correcto – es suprimir políticas públicas.

Estos días se habla de que el programa de becas para que estudiantes universitarios puedan estudiar idiomas en el extranjero se va a reducir a la mitad. Grave error. En primer lugar, es una desvergüenza moral que, cuando no hay dinero para pagar ni a los proveedores, un estudiante universitario pueda irse a Gran Bretaña o a Australia con el dinero de mis impuestos. El programa debe suprimirse. Ya sé que sería deseable que los estudiantes universitarios listos y pobres puedan estudiar inglés en Inglaterra. Pero el Estado – la sociedad – no tiene una obligación de proporcionar a los pobres cursos de idiomas en el extranjero. Si solo se reduce la cuantía de las becas, seguiremos teniendo a cargo de los impuestos los “overheads”, o sea el negociado en el ministerio y en las universidades dedicado a su gestión. Si suprimimos el programa, en un par de años, podremos suprimir el negociado correspondiente.

Podríamos reforzar el argumento con centenares si no miles de programas públicos que deben desaparecer y que desarrollan actualmente. Citaré unas cuantas políticas que han generado muchos de esos programas públicos: política de protección de los consumidores (no corresponde a la Administración sino a las leyes y a los jueces); políticas de vivienda (ni compra ni alquiler); políticas de desarrollo rural (“centro de interpretación de la naturaleza”); política de deportes (los pueblos no pueden mantener los polideportivos que se han construido en estos años. Hay que cerrarlos salvo que haya algún particular que quiera gestionarlos), políticas de la mujer, políticas de la infancia, políticas de juventud, políticas de las personas mayores; ayuda al desarrollo (permitiendo que una parte de los impuestos sea entregada a la entidad privada de elección del contribuyente); política industrial: el Estado no da subvenciones ni participa en el capital de empresas (por ejemplo, aeropuertos). Si se prohíbe al sector público “emprender”, nos ahorraremos el dinero, la infraestructura administrativa para su gestión y bastante corrupción. Si, además, reformamos radicalmente el seguro de desempleo, suprimimos la pensiones de viudedad y las de invalidez (sustituyéndolas por ayudas sociales hasta que cumplan los beneficiarios la edad en que pueden acceder a la pensión de jubilación), suprimimos 5000 municipios y, en general, reforzamos los incentivos para trabajar (y para estudiar lo que puede facilitarnos la obtención de un trabajo) podremos volver a crecer porque nos habremos desendeudado. Sin tocar los servicios esenciales.

Equiparar el Derecho de Autor a los Derechos Reales: numerus clausus e inscripción constitutiva

La función social más elemental del Derecho es delimitar los derechos de propiedad: que la gente pueda saber a bajo coste de quién es qué. Solo así puede existir el comercio también a bajo coste. En materia de Derecho de Autor, el Derecho no cumple ni siquiera esa su función más básica:

people don’t know what rights they have, and they don’t know when they are infringing on another’s rights.

Este sugerente trabajo de Mulligan, Christina, A Numerus Clausus Principle for Intellectual Property (March 6, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2017023 plantea el problema adecuadamente. Cuando los defensores del actual modelo de Derecho de Autor equiparan sus derechos sobre las obras a los derechos del propietario de un bien mueble – material – se les olvida un enorme principio aplicable a los Derechos reales: el carácter de numerus clausus de los Derechos reales. Dicho carácter es la norma imperativa más potente del Derecho Privado patrimonial.

La autonomía privada no puede configurar los derechos sobre cosas como les plazca a los particulares si pretenden darles efectos erga omnes. Pues bien, la evolución del Derecho de Autor en el siglo XX ha conducido a que haya dejado de contribuir al desarrollo económico y a la mejora del bienestar (promoviendo la creación) para constituir una barrera a la libre y rápida circulación de los derechos y a su asignación a los usos más valiosos, en parte, porque la existencia de un numerus apertus de derechos sobre las obras ha llenado de restricciones la distribución y transferencia de los mismos.

Todos los Códigos civiles continentales establecen un sistema de numerus clausus de derechos reales porque es la única forma de garantizar bajos costes en la transmisión de la propiedad. El comprador de una cosa no ha de preocuparse porque existan derechos “ocultos” de terceros sobre lo adquirido. Esto se logra por dos vías. Por un lado, “comunicando” urbi et orbe que, sobre lo adquirido, no pueden existir mas que determinados tipos de derechos (numerus clausus) y, por otro, exigiendo la inscripción en un registro de la constitución de derechos cuya existencia no sea aparente a través de la posesión (protección del tercero adquirente que confía en lo que dice el Registro de la Propiedad).

En términos económicos, el contrato que introduce o transmite derechos sui generis sobre las cosas maximiza la ganancia derivada del intercambio (porque, si no, las partes no lo celebrarían) pero genera una externalidad sobre los subsiguientes adquirentes de la cosa que ignoran que están adquiriendo derechos limitados sobre la cosa por los derechos que se hubiera reservado el primer vendedor. Es más, como hemos visto en relación con las cláusulas atípicas en estatutos sociales, ni siquiera el hecho de que el adquirente subsiguiente pueda informarse acerca de las características del derecho que adquiere consultando un registro – los estatutos sociales – es justificación suficiente para permitir el juego de la autonomía privada. Simplemente porque, atendiendo al valor de las transacciones previsibles, exigir a los adquirentes que realicen tal consulta puede resultar antieconómico e impedir que se realicen transacciones eficientes.

Estos costes de averiguación (de la existencia y consistencia del derecho que se adquiere, que diría Paz-Ares en relación con la adquisición de un crédito cambiario) generan un terrible impuesto sobre la creación de nuevos productos o servicios que consistan en invenciones o innovaciones: dado que el derecho de autor usa como insumo otros productos o servicios que también consisten en invenciones o innovaciones, el innovador subsiguiente, si quiere estar seguro de que adquirirá todo el valor de su creación, ha de determinar previamente si existen derechos subjetivos sobre las obras que utiliza como insumos de su propia creación.

En el ámbito del Derecho de patentes y de marcas, estos efectos perversos de la autonomía privada se reducen gracias a la doctrina del agotamiento. La autora llama la atención sobre el debilitamiento de esta doctrina cuando salimos del Derecho de patentes y marcas (rectius, si damos patentes de software y de cualquier cosa, entonces la crítica es aplicable también al Derecho de patentes) y entramos en el Derecho de Autor respecto de “obras digitales”

The first sale doctrine (agotamiento) is a form of the numerus clausus principle because it effectively acts as a prohibition on nonpossessory property interests in particular copies of copyrighted works and patented inventions… However, the first sale doctrine or doctrine of exhaustion disappears when works are instantiated in a digital, rather than in an analog or physical, context. There is no first sale doctrine for digital works. The ideas of “copy” and “use” in copyright law have been merged in a digital context, due to the Ninth Circuit decision MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc., which held that a copy of a software program in RAM qualified as a copy for copyright infringement purposes

Las consecuencias son las que han sido descritas como la tragedia de los “anticommons”, o sea, la simétrica a la tragedia de los bienes comunes (sobreexplotación de un caladero común): la infrautilización de las invenciones o creaciones si cualquiera que quiera construir su innovación sobre otra anterior ha de recolectar la autorización de una pluralidad de titulares de derechos.

The problem of orphan works… is an important example: when it is difficult to establish whether a work is copyrighted and, if so, who owns the copyright, aspiring users and copiers of the work can underuse the asset for fear of finding themselves in legal trouble.

El caso más espectacular – que la autora narra con gran expresividad - es el de las obras derivadas: en tal caso, negociar con todos los titulares de derechos sobre las obras utilizadas en la nueva puede ser más costoso que el valor total de la nueva obra, de manera que, o bien ésta no se produce, o bien se utilizan sucedáneos de las obras originales. ¿tiene sentido que alguien componga una música original para una película en lugar de utilizar cualquier composición disponible o que pinte cuadros para que aparezcan en las habitaciones del hotel donde transcurre la acción en lugar de colgar cuadros ya pintados?

The separation of movie rights (los derechos para hacer una película basada en una novela)— and their ability to be reconveyed — raises the measurement costs of acquiring intellectual property. Suppose Ann owns a copyright, and Ben wants to purchase it. Ben must not only establish that Ann owns the copyright; Ben must also establish that no pieces of the copyright, such as movie rights, have been severed from Ann’s ownership interests. This might be especially difficult, because Ann will often be able to show all indicia of ownership in the copyright, leaving Ben to have to inquire carefully about whether any aspects have the right have been spun off.

Y un ejemplo extremo de la división infinita de los derechos de autor lo proporciona el caso de Betty Boop donde los derechos sobre los comics y dibujos animados fueron transferidos (en una de las múltiples cesiones a lo largo del siglo XX) pero los derechos sobre el personaje no lo fueron

Because a character can have a separate copyright from the work the character appears in, it was possible for the title to the character Betty Boop to become separate from the title to the cartoon. This is unlike the “movie rights” situation, where a copyright can be severed into parts, because there is a separate copyright in a character and a  work including the character. However, the Fleischer situation illustrates the same problem that exists with movie rights. The transfer between Original Fleischer and Paramount included both the title to the Betty Boop cartoons and to the Betty Boop character. But when Paramount got around to selling Betty Boop, they sold only the cartoons. Decades and several title holders later, Fleischer believed they were buying back what Original Fleischer sold — not realizing that the rights in Betty Boop character had been separated.

Estos problemas no se plantean en el caso de patentes y marcas (en Europa) porque son derechos que nacen con el registro, no con la creación o invención (ver la entrada anterior sobre la propuesta de regular el derecho de autor a nivel europeo) pero ponen de manifiesto que las mismas razones que justifican el sistema registral de bienes inmuebles y de las patentes, justificarían una organización registral de los derechos de propiedad intelectual. Desde luego que los costes de su transmisión y licencia se reducirían notablemente sobre todo, como muestra el ejemplo de Betty Boop, para reconstruir el “tracto sucesivo”.

Mientras que la cesión de un derecho tiene un contenido típico (todas las facultades del titular), las licencias tienen el contenido que las partes quieran darle. Si se permiten cesiones “parciales” (“todos los derechos para películas”) el resultado es una división infinita del derecho (“no incluye los derechos para hacer un videojuego” que, por lo tanto, permanece en la cabeza del licenciante).

Y los titulares pueden no tener los incentivos adecuados para optimizar la división del derecho (costes para terceros)

Paramount and UM&M’s decision to convey only part of its rights to Betty Boop caused confusion and massive litigation costs for Fleischer. Even if that contract was best for Paramount and UM&M, their decision to split up the rights in the Betty Boop cartoons had unintended consequences for Fleischer that certainly appear to have wasted significant legal resources for the parties in the Fleischer case.

Lo mismo si no se sabe bien quién es el titular. El resultado es que todos los derechos valen menos. Y lo que es más grave, los titulares tienen incentivos para fragmentar el derecho hasta el infinito para poder aprovechar – si llega el caso – cualquier rendimiento adicional que pudiera extraerse del activo porque se descubra una nueva forma de explotación.

La autora pone el ejemplo de la licencia Home & Students Edition del Microsoft Word  que da derecho a utilizar el programa de proceso de textos

“on up to three licensed devices in [a] household for use by people for whom that is their primary residence”

con lo que se sugiere que no podría usarse el programa en casa de un amigo. Suena ridículo porque es ridículo. Tanto que hay que considerar inevitablemente que la cláusula transcrita es nula por “sorprendente”.

¿Cómo introducir un sistema de numerus clausus de derechos transferibles en el ámbito del Derecho de Autor? La autora propone seleccionar áreas en las que solo se permiten cesiones de derechos en la forma y con el contenido previsto en la Ley.

La primera sería crear una suerte de agotamiento del derecho cuando se cede para crear una obra derivada y ésta es producida. Cualquier nuevo sistema de explotación de la obra derivada no quedará sujeta a ningún derecho del autor de la obra original. Claro que, según nos recuerda la autora, la misma idea de que la creación de una obra derivada requiera la autorización del autor de la obra original es uno de los numerosos “avances” del Derecho de Autor que no existía cuando éste se inventó, allá por 1790.

Poner límites a la fragmentación sería también un avance (o una vuelta a los viejos tiempos, según se mire) de manera que sólo quepa la cesión del derecho calificándose como licencias los contratos por los que cualquier tercero pueda utilizar legítimamente la obra. Tal calificación impediría a los licenciatarios ejercitar acciones contra terceros por infracción del derecho de autor. Sólo el titular podría hacerlo.

Por último, propone sustituir las licencias que aceptamos al adquirir copias digitales de canciones o películas (en soporte físico o electrónico) por “ventas digitales” en la que el comprador tendría los derechos que cabe esperar que alguien obtiene cuando “compra” algo. Como dice expresivamente la autora, “Currently, physical copies of books and CDs are sold, not licensed to readers and listeners”.

Por ejemplo, que alguien que compra una canción e iTunes pueda prestarla siempre que borre su copia hasta que le “devuelvan” la canción (forward & delete). Es la forma de hacer más parecida una copia digital con una copia física. Pero es que las ventas de libros o discos de segunda mano se basan en que la producción del soporte físico tenía un coste que, en el caso de las copias digitales, es inexistente o despreciable.

Pero sería divertido un “mercado de copias digitales” donde la gente pudiera intercambiar canciones o películas pero donde se garantizara que no se multiplican las copias. Es decir, yo cuelgo mi canción Fake Empire adquirida legalmente y me bajo “La flor de la canela” cantada por Mª Dolores Pradera. Aquella “desaparece” de mi ordenador y ésta del ordenador del que la ha puesto “en el mercado”. En la medida en que no pueda oír dos canciones al mismo tiempo (streaming), se podrían formar clubes de oyentes como socios de una “biblioteca” a partir de las aportaciones de un número determinado de copias legalmente adquiridas por cada uno de los participantes. El único inconveniente, en comparación con los sistemas de intercambio de activos actuales sería el de que la canción “esté ocupada” en el momento en que deseo escucharla.

También sería deseable aplicar la doctrina del abandono de los derechos reales: si el autor de una obra – un programa de ordenador – deja de explotarla y deja de actualizarla, su conducta debería calificarse como abandono deviniendo el programa de dominio público como cosa nullius. Una presunción del carácter abandonado para las obras no editadas durante un período más o menos largo de tiempo ayudaría en este sentido.

Es discutible también que se deba permitir a los titulares de los derechos puedan licenciar distintos derechos sobre la misma obra con precios distintos. Distintas “tarifas”, como sabemos por el Derecho de las condiciones generales de los contratos, funcionan si la competencia garantiza buenos precios para unos y otros productos. Pero de lo que estamos hablando, precisamente, es de la configuración de los contratos que permitirán que exista competencia en torno al precio entre los distintos titulares (o distribuidores) de derechos.

A lo mejor es tiempo para que las autoridades de competencia empiecen a revisar  los contratos de licencia, no como acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas, sino como ejercicio abusivo de poder de mercado.