La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y de la de modificaciones estructurales

Alfred Eisenstaedt

A partir de la entrada en vigor del RD-Ley 9/2012 no será necesario informe de valoración de las aportaciones no dinerarias en los casos de fusión o escisión por creación de una nueva sociedad (absorbente en la fusión o beneficiaria en la escisión) si ha existido informe de experto independiente en la fusión o escisión. Tampoco en el caso de fusión por absorción, en relación con el aumento de capital en la sociedad absorbente y, en fin, tampoco en el caso de que las nuevas acciones estén destinadas a servir de contraprestación de una oferta pública de adquisición (ver la nueva redacción del art. 69 LSC). La justificación es la siguiente

las sociedades de capital españolas no deben contar con un régimen legal más riguroso que las sociedades sometidas a las legislaciones de los demás Estados comunitarios, con efectos negativos, además, en la competencia frente a los demás Ordenamientos jurídicos de la Unión

Y la Directiva 2009/109 dice en su Considerando 9

El informe de peritos independientes establecido en la Directiva 77/91/CEE a menudo no es necesario cuando ha de elaborarse asimismo un informe pericial independiente para proteger los intereses de los accionistas o acreedores en el contexto de la fusión o escisión. Por consiguiente, los Estados miembros deben tener la posibilidad en estos casos de eximir a las sociedades de la obligación de presentar un informe con arreglo a la Directiva 77/91/CEE o de permitir que ambos informes sean redactados por el mismo perito.

Además, se regula la página web de la sociedad, que sustituye – la publicación en la página web – al depósito de los documentos en operaciones de fusión y escisión. Lo que tendrán que hacer los administradores, para dar publicidad a la fusión y a la escisión, es anunciar gratuitamente en el BORM que han “colgado” los documentos en la página web de la sociedad.

Lo más importante es la modificación del derecho de oposición de los acreedores. Hasta ahora, el Registro Mercantil no permitía la inscripción de la fusión o escisión si constaba que algún acreedor se había opuesto y no se había asegurado su crédito mediante garantía bancaria. La reforma ha dejado el art. 44 LME en los siguientes términos

Artículo 44. Derecho de oposición de los acreedores.

1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

2.  Dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en los mismos términos que los restantes acreedores, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas.

Los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición.

3. En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.

4. Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición.

El Registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta ley.

Albert Sánchez-Graells ha criticado la nueva regulación porque, a su juicio, desprotege a los acreedores. Parece claro que la nueva redacción (¿por qué no se ha eliminado la frase “esta no podrá llevarse a efecto”?) tiene como principal efecto eliminar el control registral del ejercicio del derecho de oposición. A partir de ahora, el Registrador no podrá denegar la inscripción de una fusión o escisión por el ejercicio del derecho de oposición. Se deberá limitar a realizar la nota marginal. El Derecho español iba más allá de lo exigido por la Directiva 77/855/CEE, cuyo artículo 13.2 ha quedado modificado por la Directiva 2009/109

«2. Con este fin, las legislaciones de los Estados miembros preverán, al menos, que estos acreedores tengan derecho a obtener garantías adecuadas cuando la situación financiera de las sociedades que se fusionen haga necesaria para la protección y siempre que los citados acreedores no dispongan ya de tales garantías. 

Los Estados miembros establecerán las condiciones de la protección contemplada en el apartado 1 y en el párrafo primero del presente apartado. En cualquier caso, los Estados miembros deberán garantizar que los acreedores estén autorizados a dirigirse a la autoridad administrativa o judicial competente para obtener las garantías adecuadas, siempre que puedan demostrar, de forma convincente, que debido a la fusión, la satisfacción de sus derechos está en juego y que no han obtenido las garantías adecuadas de la sociedad.».

Lo anterior supone un cambio sustancial en la protección de los acreedores (créditos nacidos y no vencidos) frente al sistema actual. Bien podría decirse que el sistema previgente protegía a los acreedores con una property rule: si no se les garantizaban sus créditos, la fusión no podía llevarse a cabo. La intervención del Registro Mercantil permitía el “cumplimiento específico” de tal obligación de garantía. La reforma pone las cosas en su sitio. La fusión de dos sociedades no tiene por qué alterar el riesgo soportado por los acreedores de las sociedades que se fusionan. Según los casos, su posición puede verse mejorada (si la resultante de la fusión es una sociedad menos endeudada). Se dirá que, si tal es el caso, los acreedores no tienen incentivos para oponerse. Pero la regulación previgente proporcionaba, precisamente, a los acreedores, los incentivos para comportarse oportunistamente. Sabiendo que la fusión no podrá ejecutarse sin que se les proporcionen garantías bancarias por los créditos nacidos antes de la publicación pero no vencidos en ese momento, podrán mejorar su posición frente a la sociedad – deudora (exigiendo, por ejemplo, mejores condiciones en su relación contractual) a cambio de no oponerse a la fusión o exigiendo el pago de créditos ya vencidos pero que no han sido ejecutados.

El tenor literal del art. 13.2 de la Directiva trata de proteger a los acreedores sólo cuando puedan demostrar – carga de la argumentación corresponde a los acreedores – que “debido a la fusión, la satisfacción de sus derechos está en juego”. Casos claros son los de fusiones que terminan en un endeudamiento muy superior al previo de la sociedad deudora. El Derecho español previgente se basaba en una comprensión bastante conceptual: que la fusión o escisión provocan una suerte de novación subjetiva del contrato con el acreedor. Al acreedor le “cambian” su contraparte como efecto de la fusión y, por aplicación del art. 1205 CC, tal cambio del “deudor” no puede hacerse sin consentimiento del acreedor. Así entendida, la norma era despropocionada y permitía al acreedor obtener algo a lo que no tenía derecho porque no lo negoció cuando celebró el contrato con la sociedad: una garantía bancaria del pago de su crédito.

Pero claro, si correspondía al Registrador Mercantil aplicar la norma, ésta había de ser una rule y no un standard. Ahora, corresponderá al Juez de lo Mercantil comprobar que el ejercicio del derecho de oposición es legítimo porque la fusión, efectivamente, ha puesto en peligro la satisfacción – futura – del acreedor al empeorar, normalmente, la solvencia de su deudor. Resulta un poco raro que la Exposición de Motivos diga

2. El real decreto-ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española, en la que el reconocimiento de este derecho no se condiciona a que la situación financiera de la sociedad deudora haga necesaria una especial tutela. En esta materia, el carácter de régimen mínimo de protección que tiene el contenido de las Directivas 78/855/CEE, 82/891/CEE, 2005/56/CE y la que ahora se incorpora da legitimidad el mantenimiento en nuestro derecho de la ampliación subjetiva de los acreedores protegidos.

La regulación – semejante – contenida en el art. 334 LSC respecto de la reducción de capital no se ha modificado. En caso de reducción voluntaria del capital social, una regulación rígida tiene más sentido porque la reducción de capital supone una “liquidación parcial” de la sociedad por lo que, por aplicación de la prioridad absoluta de los acreedores sobre los accionistas, es lógico que éstos no puedan repartirse los activos que sirven de cobertura del capital social sin haber pagado previamente las deudas sociales. Además, en tal caso, las posibilidades a disposición de la sociedad son mayores: no puede ser chantajeada por un acreedor si dispone de patrimonio suficiente como para realizar la reducción a cargo de beneficios o reservas libres.