Competencias de la Junta e instrucciones a los administradores (I)

La regulación vigente y la proyectada (arts. 160, 161 y 511 bis Proyecto)

La reunión de los socios debe cumplir requisitos legales para su válida constitución: convocatoria, quórum, etc. Los acuerdos deben adoptarse, también, según las reglas legales (v. arts. 191 ss LSC). La Junta sólo puede adoptar acuerdos sobre asuntos de su competencia. Esto significa que los acuerdos han de versar sobre cuestiones incluidas entre las atribuciones del órgano, lo que tiene importancia porque la Junta no puede realizar actuaciones que la Ley encarga – y responsabiliza - a los administradores, como son, en particular, la elaboración de las cuentas anuales o la realización de los informes a los que se refiere la ley en varios preceptos y, en general, la representación de la sociedad (así, la Junta no puede otorgar directamente un poder, RDGRN 24-VI-1993, BOE 16-VII, entre muchas).

Pero al margen de que la junta no pueda actuar en nombre de la sociedad en sus relaciones con terceros, sus poderes en la esfera interna son prácticamente ilimitados, de modo que no debe caber duda de que los estatutos pueden reservar a la Junta determinadas decisiones en asuntos de gestión. Y si los estatutos no prevén nada, tampoco parece haber obstáculos serios para admitir que la junta pueda adoptar acuerdos sobre cualquier asunto incluidos los asuntos de gestión. Y esta posibilidad de impartir instrucciones existe no sólo en la sociedad limitada (art. 161 LSC), sino también en la sociedad anónima, sin más límites que los derivados de los deberes de los administradores. La injerencia de la Junta puede consistir en establecer, con carácter general, que los administradores recaben la autorización previa de la junta para tomar determinadas decisiones de gestión o dictando instrucciones a los administradores en relación con un asunto de gestión concreto. Obviamente, los administradores están obligados a cumplir el acuerdo de la Junta (v., RDGRN 12-V-1999).

V., SAP León, 12-XI-2002, Ar. Civil, 288/2003, un acuerdo por el que se decidió reclamar el pago de un crédito que ostentaba la sociedad frente a un deudor que era, además, socio; STS 22-XI-2002, Ar. 10272: la Junta encarga al administrador adquirir determinadas acciones de otra sociedad y el administrador las adquiere para sí. El Supremo admite la calificación de la Audiencia que había afirmado que el administrador incumplió el mandato que había impartido la Junta. V., por todos, G. ESTEBAN, Voz “Administradores de sociedad anónima”, Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid 1995, I, pp 344-345 y, con más indicaciones, PORTELLANO, Deber de fidelidad, p 52.

La opinión contraria, que afirma la existencia de competencias exclusivas de los administradores en las que no podría inmiscuirse la Junta, se funda en la importación indebida de la legislación alemana (o la norteamericana). De acuerdo con el § 119.2 AktG alemana, la Junta sólo puede decidir en asuntos de gestión de la compañía cuando los administradores decidan someter la cuestión a la Junta, decisión que los administradores pueden tomar libremente. Esta regla parece estar basada en la falta de información e incentivos de los accionistas para ocuparse de la gestión. Pero, como señala la doctrina alemana, la regla legal no tiene mucho sentido cuando se trata de decisiones que no afectan a la gestión diaria de la empresa social sino a aspectos “propietarios”, es decir, que afectan a la propia inversión de los accionistas en la empresa. Si los accionistas son especialistas en invertir, no se ve qué ventaja tiene reservar a los administradores las decisiones sobre reestructuración del patrimonio social pero, sobre todo, no se ve en qué medida daña al interés social permitir a los titulares de dicho interés participar en las decisiones correspondientes. En el caso de los EE.UU el predominio de los administradores sobre la Junta es fenomenal. Los administradores ostentan buena parte de las competencias que en Europa son típicas de la Junta tales como las relativas al capital social o a la distribución de beneficios; los acuerdos de la Junta no son vinculantes para los administradores etc, de modo que se han podido construir teorías que afirman que los accionistas no deben ser considerados dueños de las sociedades anónimas ya que, de acuerdo con el régimen legal, ceden todos o casi todos los derechos de control al consejo de administración en el momento en que constituyen la sociedad y lo hacen de forma prácticamente irrevocable.

Para Alemania., v., H. FLEISCHER, “Ungeschriebene Hauptversammlungs-zuständigkeiten im Aktienrecht: Von <<Holzmüller>> zu <<Gelatine>>”, NJW 004, pp 2335 ss., p 2335, 2336.Crítico con la exigencia de un acuerdo de la Junta para la decisión de excluir de bolsa, M. HABERSACK, “Mitwirkungsrechte der Aktionäre nach Macrotron und Gelatine" AG 2005, p 137 ss., p 141. Aunque uno se pregunta cómo se pasa del “los accionistas no están interesados” a “a los accionistas les está prohibido” inmiscuirse. V., HANSMANN/KRAAKMAN, Anatomy of Corporate Law, p 46 ss., p 49 (atribuir competencias a la Junta no parece ser de importancia significativa pero “uno se pregunta por qué resulta necesario limitar por ley la capacidad de decidir de los accionistas... la razón por la que los accionistas no tienen este derecho en los Estados Unidos es, sospechamos, el considerable poder político de los ejecutivos de las empresas”. Compárese con la distribución de poderes entre administradores y socios en el Derecho norteamericano donde los administradores “una vez elegidos, ostentan poderes de dirección y gestión que no son poderes delegados” DeMott, Deborah, “Disloyal Agents” Alabama Law Review, Vol. 58, No. 4, Spring 2007.

En Derecho español (como en Derecho inglés, por ejemplo) los administradores están sometidos a las decisiones de los socios, también en las cuestiones referentes a la gestión social. El mejor apoyo legal de esta conclusión lo proporciona el hecho de que, en la regulación de la convocatoria de Junta, ninguna norma limita lo que puede ser contenido del orden del día y, aunque es verdad que, en general, el orden del día lo elaboran los administradores, también es cierto que la Junta puede convocarse judicialmente contra la voluntad de los administradores, a solicitud de la minoría prevista y que los socios minoritarios pueden imponer el orden del día (vía convocatoria a su solicitud o vía complemento del orden del día) sin que haya restricciones legales a su contenido (son válidos los puntos del orden del día puramente informativos) lo que es una prueba contundente de la libertad de la Junta para deliberar y tomar acuerdos sobre cualquier extremo que afecte a la vida societaria. Lo criticable es que se exija legalmente ostentar un 5 % del capital social para iniciar modificaciones estatutarias o la adopción de cualquier acuerdo ya que se trata de una cifra razonable para sociedades cerradas pero excesiva, probablemente, para las sociedades bursátiles y resulta contradictoria con la legitimación a cualquier socio de impugnar judicialmente los acuerdos adoptados (art. 204 LSC), cuestiones ambas que se modifican en el Proyecto de Ley de Sociedades de Capital para la Mejora del Gobierno Corporativo rebajándose al 3 % aunque, simultáneamente, se limita la legitimación para impugnar acuerdos a los accionistas que ostenten el 1/1000 en cotizadas). En Gran Bretaña, la experiencia ha demostrado que los accionistas utilizan esta posibilidad, por ejemplo, para hacer propuestas relativas a la eliminación de cláusulas anti-opa de los estatutos sociales, a la forma de elección de los administradores y a su remuneración.

El problema es el de si los terceros se verán afectados por la falta de acuerdo previo de la Junta dado que el poder de los administradores para vincular a la sociedad es ilimitado e ilimitable (art. 234 LSC y art. 160 LSC in fine). En Alemania se considera que, atendiendo a las circunstancias, podrá  darse una respuesta afirmativa – la decisión de los administradores no vincula a la sociedad – sobre la base de que, en los casos en los que la doctrina que comentamos se aplica, resulte evidente para el tercero que una decisión semejante (por ejemplo, vender el 80 % del patrimonio social) sin consultar a los accionistas constituye un supuesto de abuso del poder de representación que, de acuerdo con la valoración del artículo 234 LSC, ha de ser oponible a los terceros. Fuera de estos casos, sin embargo, la aplicación del art. 234 LSC debe conducir a la protección de los terceros e impedir la anulación del contrato en virtud del cual se hubiera producido la enajenación de los activos esenciales salvo que el tercero y los administradores hayan actuado en consilium fraudis, esto es, a sabiendas de que la Junta no había autorizado la transmisión. Esto ocurrirá, normalmente, en el marco de transacciones vinculadas, es decir, cuando el comprador o vendedor del activo sea una persona vinculada con los administradores. Los casos, sin embargo, serán muy raros en sociedades cerradas porque si el socio mayoritario está de acuerdo, procederá, normalmente, a solicitar la autorización de la Junta en cuya votación el socio no tiene obligación de abstenerse, en general.

Si los administradores proceden a solicitar la autorización de la Junta, habrán de cumplir con los requisitos de información genéricos como la elaboración de un informe que justifique la propuesta de enajenación que se somete a autorización y puesta a disposición de los socios de los documentos que materialicen la transacción, incluyendo, por ejemplo, información sobre el contenido del contrato que se celebrará o que se haya celebrado suspensivamente con el tercero En el caso de la Sentencia BGH 15-I-2001, ZIP 2001, p 416, el accionista impugnó el acuerdo de autorización porque los administradores no le habían facilitado el contrato celebrado entre la sociedad y el tercero adquirente de la totalidad del capital de la filial. El Tribunal Supremo motiva su decisión de afirmar la anulabilidad del acuerdo de la Junta autorizando el contrato, en la infracción del derecho de información del socio. Dice el TS alemán que la decisión de vender la filial fue una decisión de los administradores y que éstos solicitaron la autorización de la Junta, no porque estuvieran obligados a ello, según se ha expuesto en el texto, sino porque la autorización “constituye la base para que la sociedad vendedora pudiera hacer uso del derecho que le atribuía el contrato para retirarse del mismo si su propia Junta no lo autorizaba”, lo que equipara a una condición suspensiva. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que en derecho alemán, necesitan, por imperativo legal, autorización de la junta, determinados acuerdos de transmisión de patrimonio de la sociedad (v., § 179 a AktG y §§ 174 ss UmwG)

El fundamento de tal obligación de los administradores se encuentra en la naturaleza y funcionamiento de la Junta General. Esta es un órgano deliberante que no puede decidir sobre una cuestión sobre la que carecen de la información relevante. Por último, si de lo que se trata es de asegurar que los socios de la sociedad dominante tienen la palabra en materia de modificaciones estructurales, parece razonable considerar cumplidos los requisitos expuestos hasta aquí si los administradores someten a la Junta la aprobación del “concepto” de la operación en su conjunto, es decir, sin necesidad de que se aprueben por los socios decisiones concretas dentro de dicha operación.Para que la decisión de los socios al respecto sea informada, habrá que considerar obligado para los administradores que proporcionen a la Junta toda la información relevante respecto de la transacción que se pretende efectuar.

En relación con las instrucciones en asuntos de gestión, puede ser deseable, según la estructura de propiedad de la sociedad, que se prohíba estatutariamente la impartición de tales instrucciones ya que tal posibilidad reduce la independencia de la gestión social, independencia que puede ser muy valiosa en sociedades de capital disperso y en sociedades en las que haya grupos de accionistas que puedan obtener mayorías casuales. Si a esto añadimos que los administradores no están obligados a seguir las instrucciones de la junta cuando éstas sean ilegales o contrarias al interés social y que no libera a los administradores de responsabilidad el hecho de haber seguido las instrucciones (art. 236.2 LSC que plantea la duda acerca de si su supuesto de hecho incluye el caso de las instrucciones y no sólo el de las autorizaciones o ratificaciones por la Junta), el potencial litigioso de las instrucciones puede ser elevado. De ahí que pueda ser aconsejable hacer uso de la autorización contenida en el inicio del artículo 160 LSC para vedar estatutariamente a la Junta impartir instrucciones en asuntos de gestión, por tanto, sin ningún efecto sobre la doctrina de las competencias no escritas de la Junta.

Las instrucciones dejan de ser vinculantes cuando resulten ilegítimas (por ser contrarias a la ley, a los estatutos o al interés social) pero corresponde a los administradores la carga de realizar el juicio de legitimidad. La consecuencia de ello es que los administradores, obligados a testar la legitimidad de las instrucciones y a abstenerse de ejecutarlas cuando el resultado del test sea negativo, quedan convertidos en gatekeepers. La subsistencia de responsabilidad proclamada por el art. 237 LSC permanece circunscrita a los casos de omisión o incorrecta realización de ese test o control previo y, desde luego, sólo podría ser reclamada por los acreedores o la minoría que no hubiera apoyado la instrucción –en otro caso, los socios actuarían contra sus propios actos (art. 238 LSC). Tampoco las instrucciones de la junta deben ser revisadas por los administradores más que en el supuesto extremo en que puedan resultar sospechosas por existir una posibilidad de desviación de valor a favor de la mayoría y en perjuicio de la minoría. Seguramente por ello el art. 204 LSC limita la posibilidad de impugnación por infracción del interés social a aquellos casos en que el acuerdo persiga el beneficio de uno o varios socios o allegados en detrimento del resto. Este es el sentido en que debe interpretarse la formulación corriente de que el test previo de los administradores constituye un mero examen de legalidad, nunca un control de oportunidad.

La intervención de la junta no es sólo posible sino obligatoria (art. 160 LSC) (i) para la adopción de cualquier acuerdo de modificación de estatutos, lo que incluye necesariamente las llamadas modificaciones estructurales –fusión, transformación, escisión– y la disolución de la sociedad, así como las operaciones análogas; (ii) para los previstos en el art. 164 LSC (censura de la gestión social, aprobación de las cuentas, distribución del beneficio) y para el nombramiento y destitución de administradores, con las excepciones de la cooptación y la existencia de suplentes en el caso de la sociedad limitada junto con el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores.

En el Derecho comparado  – y no hay razones para no considerar lo mismo en nuestro Derecho – se reconoce la competencia de la junta para participar en las decisiones que impliquen una modificación estructural de la compañía aunque no se modifiquen los estatutos, como ocurre, por ejemplo, cuando se venden las acciones de una filial que representa una parte sustancial del patrimonio social, o se compran participaciones de control en otra empresa que representa una parte sustancial del patrimonio social, o cuando se decide filializar la compañía, esto es, convertirla en una sociedad holding atribuyendo los activos sociales a sociedades filiales al 100 % y, en general, en las decisiones que afecten significativamente la posición de los accionistas como, por ejemplo, la decisión de salir a Bolsa o de “salirse” de la Bolsa (De acuerdo con el art. 34.5 V LMV, es necesario un acuerdo de la Junta de accionistas para que una sociedad pueda promover la exclusión de cotización). Se trata, en definitiva, de dejar decidir a los “propietarios” en asuntos (i) que afectan significativamente a la propiedad de los activos de la sociedad; (ii) son de envergadura suficiente como para que no puedan considerarse actos de gestión y (iii) en los que exista el riesgo de pérdida de competencias por parte de la Junta de accionistas y de sus derechos (mediatización).

En este sentido, y para las sociedades cotizadas, el Código de Buen Gobierno de 2006 recomienda que se sometan a la autorización de la Junta las siguientes decisiones: “las que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes: la transformación de sociedades cotizadas en compañías holding”, esto es, la llamada filialización; la adquisición o enajenación de activos operativos esenciales cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social y las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad” Código de Buen Gobierno, recomendación nº 3. Un supuesto donde se ha discutido si hace falta un acuerdo de las respectivas Juntas es el de las operaciones de concentración “entre iguales”, que se articulan como sigue: las dos sociedades (A y B) acuerdan concentrar sus actividades, y para ello crean una sociedad nueva (NewCo) que, inmediatamente, realiza una oferta pública de adquisición dirigida a los accionistas de A y B ofreciéndoles a cambio acciones de la NewCo. Si la oferta tiene éxito, la consecuencia es que se ha creado una compañía que controla los negocios de A y B sin que A y B hayan desaparecido (lo que ocurriría en caso de fusión por creación de una nueva sociedad) y, por tanto, permaneciendo los accionistas que no hubieran aceptado la oferta como accionistas minoritarios en A y B. En tal caso, dado que los accionistas han de decidir individualmente si aceptan o no la oferta de adquisición, y dado que la oferta ha de contener toda la información relevante por aplicación sobre las normas del mercado de valores, parece razonable afirmar que no se necesita un acuerdo de las Juntas de accionistas de A y B previamente al lanzamiento de la OPA . Naturalmente, si tras la OPA se pretende fusionar A y B, será necesario el acuerdo de las Juntas de ambas sociedades.

El Tribunal Supremo alemán formuló el fundamento de estas competencias “no escritas” de la Junta General de la siguiente forma: “hay decisiones tan fundamentales que aunque estén formalmente cubiertas por el poder de representación de los administradores, por sus funciones de gestión de la empresa social y por los estatutos, afectan de forma tan profunda a los derechos de participación de los socios y a sus intereses patrimoniales incorporados en sus acciones que los administradores no pueden suponer razonablemente que pueden tomarlas por su cuenta sin hacer participar en ella a la Junta General”

En Alemania, esta doctrina fue formulada por el BGH en la Sentencia Holzmüller y se justificaría sobre la base de dos puntos de vista: el recorte de los derechos de los accionistas como consecuencia del traspaso de poderes de decisión desde la Junta a los administradores que provocan las decisiones de filialización y el peligro del aguamiento de los derechos patrimoniales de los accionistas, lo que lleva a la conclusión de que esta doctrina se aplica, sobre todo, a operaciones de reestructuración de grupos de sociedades y nos ocuparemos de ello en detalle en la lección correspondiente al hablar de los procesos de filialización. El fundamento dogmático se modificó a través de las sentencias Macrotron y Gelatina. La sentencia Holzmüller es BGH S. 25-II-1982 (NJW 1982, p 1703, Holzmüller escindía el 80 % de los activos del grupo) OLG Celle, S. 7-III-2001, ZIP 2001, p 613 ss, p 615 y v., TRAPP/SCHICK, 46(2001) p 385 nota 63. Una exposición clara de estos problemas puede vese en J. ROSENGARTEN, “The Holzmüller Doctrine: Still Crazy after All These Years? – The Impact of a Doctrine in the Days of Mergers of Equals”, Fs. Buxbaum, Londres-La Haya-Boston, 2002 ? p 445 ss; FLEISCHER, NJW 2004, p 2335 ss y HABERSACK, AG 2005, p 137 ss

De manera que los administradores que así actúan incumplen su deber de diligencia. Como recordaba W. Buffet, “los administradores no pueden tomar decisiones que deban calificarse como decisiones propietarias”.

Técnicamente, se trata de una aplicación analógica del art. 160 LSC, que atribuye competencia a la Junta para cualquier modificación estatutaria.

También nuestro Tribunal Supremo ha sido de este parecer. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2008, ha afirmado que los consejeros–delegados de una compañía carecen de poder para otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía sin el conocimiento y consentimiento de la Junta. Dice el Tribunal Supremo que esa transmisión excede del tráfico normal de la empresa y para su realización, los administradores necesitan de la autorización de los socios. Primero, porque la sociedad no se dedicaba a nada más que a las actividades realizadas a través de esos activos. En segundo lugar, porque la enajenación equivalía, en todo caso, a una modificación del objeto social. No tiene sentido – dice el TS – que se exija un acuerdo de la Junta para ampliar o modificar el objeto social y no para reducirlo de facto, “mutilarlo”. Si la sociedad necesitaba liquidez – para pagar una deuda a Hacienda – nada le impedía exponer la situación a la Junta y que ésta decidiera (6). También ha considerado, erróneamente a nuestro juicio, que modificar los estatutos sociales para incluir la denominada cláusula de “ejercicio indirecto” de la actividad social – a través de filiales y como primer paso para una filialización – constituye una modificación sustancial del objeto social y da derecho de separación (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011).

V., también, SAP Navarra, 18-IX-2002, Westlaw JUR 264147: la venta de la totalidad de los activos sociales excede las competencias del administrador e implica una liquidación de hecho que ha de ser acordada por la Junta, por lo que los contratos correspondientes son nulos si el comprador en tales compraventas era uno de los socios y, por tanto, no un tercero de buena fe. En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007, se declara la nulidad del acuerdo del Consejo por el que se cedía el conjunto de activos de la compañía dedicados a una actividad concreta y dice el TS que “en modo alguno pueden los administradores acordar una reducción de actividades principales que implique un cercenamiento del objeto social, lo que sólo podrá ser efectuado por la Junta General en los términos establecidos en la Ley y en los Estatutos. Aplicando la normativa y doctrina expuesta al caso de autos, resulta que el acuerdo mayoritario del Consejo de Administración de Carbónica Murciana SA no supone una simple interrupción coyuntural de una de las actividades principales que integran la actividad… relativa a productos alimentarios, sino una auténtica modificación limitatitiva del ámbito de operatividad de la actuación societaria que trasciende al objeto social estatutario”

Un ejemplo de una competencia de la Junta que no está recogida en el art. 160 LSC es el de la emisión de obligaciones. De acuerdo con el art. 406 LSC, la emisión de obligaciones es competencia de la Junta. Incluso, el art. 194 LSC exige un quorum reforzado para la adopción del acuerdo correspondiente. La ProCoMer, en su art. 235-4, sin embargo, atribuye la competencia para la emisión de obligaciones simples al órgano de administración y reserva a la Junta la competencia para la emisión de obligaciones convertibles o que atribuyan a los obligacionistas una participación en los beneficios. La ProCoMer es coherente en el sentido de que una emisión de obligaciones simples no afecta a la estructura societaria y es equivalente a una operación de endeudamiento, operaciones que, en general, entran dentro de las competencias del órgano de administración.

Sobre la interacción entre la facultad de la junta para dar instrucciones a los administradores y los pactos parasociales de idéntico contenido v., aquí.

La segunda parte aquí