¿Una revolución europea del Derecho de Sociedades?

Más sobre la Societas Unius Personae

Fuente

Tres hombres caminaban por el desierto. El primero llevaba una cabina telefónica, el segundo un poste de teléfono y el tercero un pesado yunque. Un hombre, que vivía por allí, les preguntó para que llevaban esas cosas. -Si viniera un león- contestó el primero-me encerraría en la cabina telefónica y no me devoraría. -Muy ingenioso. ¿Y para qué sirve el poste de teléfono? -Si apareciera el león- replicó el segundo-podría subirme al poste y me salvaría. -¡Que maravilla! ¿Y el yunque? -Si llega el león- respondió el tercero-, dejaría caer el yunque y así podría correr mucho más rápido.

Fuente

Europa, por fin, va a suprimir las tres instituciones que han hecho innecesariamente costoso y burocrático el Derecho Europeo de Sociedades. En otra entrada hemos explicado en detalle el contenido de la Propuesta. Ahora sólo queda justificar el título de esta entrada. ¿Por qué es revolucionario que haya una forma jurídica de origen europeo pero que ha de incorporarse a todos los ordenamientos nacionales con una regulación que reniega de la doctrina del capital; del control de legalidad de su inscripción en el registro público y de la doctrina de la sede?

Porque la propuesta de Directiva prevé la posibilidad de que las personas jurídicas puedan constituir SUP, y que la “acción única” en la que se divide el capital de una SUP pueda pertenecer a varias personas en copropiedad, de manera que no hay ningún problema en que todas nuestras actuales sociedades limitadas y anónimas se conviertan en sociedades holding, titulares del 100 % de una SUP de constitución y funcionamiento más flexibles que la sociedad matriz o que varios accionistas constituyan una SUP y se relacionen entre sí de acuerdo con las reglas de la comunidad de bienes (¡libertad absoluta de pactos ex art. 392 CC!).

Y, si lo hacen, podrán constituir electrónicamente su sociedad; podrán gestionarla con mayor flexibilidad; podrán presentarse en toda Europa con una sola carta de presentación (se aconseja elegir una denominación social de fantasía como el nombre de un coche); no estarán sometidas a las normas del capital y tampoco estarán obligadas a inscribirse en el mismo registro en el que tengan su sede social. O sea que los Notarios y Registradores españoles y el Ministerio de Justicia puede ir olvidándose de jugar cualquier papel relevante en el futuro. Ahora sí que los españoles se irán a constituir SPU a Londres (rectius, se  conectarán con Londres) o a Luxemburgo. Nada aparente habrá que distinga una SPU inglesa de una checa o albanesa. Si tengo razón y el Registro en España es un palo en la rueda de las sociedades españolas, las SUP florecerán.

Justifiquemos esta afirmación.

Europa actúa como el del chiste. No hay razones para alabar la estrategia europea en el ámbito del Derecho de Sociedades. El proceso de armonización en la materia entre las legislaciones nacionales se llevó a cabo en los años sesenta y, en esa época, de lo que se trataba era de evitar la emigración de sociedades. La idea era, más o menos, la de decirle a las empresas europeas que se dieran por fastidiadas, que no habrían ningún Derecho nacional de un Estado al que pudieran “huir” si no les gustaba el propio porque todos los Derechos nacionales dirían más o menos lo mismo. El Tribunal de Justicia, escribiendo las más gloriosas de sus páginas – las que han tenido que ver con las libertades de circulación y su vigencia directa – cortó las alas a esta legislación europea en la Sentencia Centros y en las que siguieron a ésta. Los alemanes, temerosos de que su Derecho no fuera competitivo con el de otros países (codeterminación), obligaron a toda Europa a pasar por el aro y esta influencia continúa hoy cuando han aparecido numerosas formas societarias europeas (Societas Europeae, la Agrupación Europea de Interés Económico, malograda Sociedad Privada Europea…) y Directivas que tratan de facilitar la fusión transfronteriza y el traslado de la sede social. Pero como siguen imbuidas de ese miedo alemán (los alemanes tienen varios miedos. Uno es a la inflación, otro a que los de Silicon Valley les hagan cambiar de estilo de vida, otro a que Rusia les deje sin gas y el último, a que algunas sociedades anónimas alemanas elijan no estar cogestionadas), tampoco las Directivas y Reglamentos de 2ª generación han resuelto los problemas.

El Derecho europeo obliga a los Estados a incluir en su legislación cuatro instituciones que han conformado el estilo europeo por oposición al Derecho anglosajón. Estas cuatro instituciones son la base registral del sistema. (y aquí)

• Las sociedades de capital deben inscribirse en un Registro público e incluir en la inscripción no solo los datos de identificación de la persona jurídica sino la totalidad de los estatutos que, en consecuencia, son sometidos a un control de legalidad por parte del funcionario – o el Juez – encargado del Registro (si no hay tal control, es necesaria la escritura pública que implica que el Notario efectúa igualmente un control de legalidad. En España, el legislador nos protege obligándonos a un doble control de legalidad cuando celebramos un contrato de sociedad);
• El capital social con una regulación imperativa y completa del mismo que incluye un capital mínimo, la obligación de su desembolso, el carácter estatutario de su regulación, de manera que cualquier modificación del capital implica una modificación de estatutos y la prohibición de reparto de dividendos o cualquier medida equivalente (adquisición de acciones propias) que no deje a salvo el capital social y
• El carácter imperativo de la regulación de las sociedades de capital, esto es, la prohibición, no ya a los Estados, sino a los particulares, de desviarse de la regulación contenida en las Directivas.
• La coincidencia entre el lugar de constitución y el domicilio “real” o sede de la administración efectiva de la sociedad en un mismo Estado.

El contenido armonizado es hoy bastante extenso e incluye: la constitución de las sociedades anónimas y limitadas. Según la Directiva 2009/101, la inscripción registral debe incluir tanto los Estatutos (que deben incluir el capital, la disolución y la liquidación) como los sujetos que pueden obligar a la sociedad (administradores) y las cuentas anuales (depósito). Esta Directiva se aplica, en el caso español, a las sociedades anónimas y limitadas. España incumple el art. 3.2 II de la citada Directiva que establece que

Los Estados miembros se asegurarán de que las sociedades y demás personas y organismos sujetos a obligación de presentar actos e indicaciones que deban publicarse de conformidad con el artículo 2, o de participar en dicha presentación, lo puedan hacer por medios electrónicos.

Hoy por hoy, no es posible presentar los documentos para constituir una sociedad limitada o anónima. Ni siquiera si se utiliza la forma especial de la sociedad limitada nueva empresa o el procedimiento de constitución especial que, en todo caso, no es aplicable a la sociedad anónima y que ha sido, de nuevo, regulado en la Ley de Emprendedores (arts. 15 a 17). Sorprende que el Ministerio de Justicia, que han propuesto y modificado la Ley decenas de veces para facilitar pretendidamente la constitución de sociedades no expliquen cómo se ha logrado el cumplimiento en Derecho español de esta norma europea. Que un trámite pueda realizarse electrónicamente significa que un individuo, desde su casa, puede concluirlo y obtener el resultado perseguido desde su casa o desde cualquier ordenador. Como hacemos la declaración de la renta o pagamos el IBI. La captura del legislador por parte de los cuerpos encargados y el hecho de que todo el mundo cobre en ese proceso (notarios, registradores, administraciones públicas) obliga a un proceso complejísimo y, sobre todo, innecesario. Las cuentas anuales se pueden depositar electrónicamente (previo pago) pero las modificaciones estatutarias y la propia constitución de la sociedad no pueden hacerse electrónicamente. Hay que ir a la Notaría y el acceso al Registro está vedado a todo el mundo por el carácter remunerado de las inscripciones y de las certificaciones. Ya hemos dicho que hay reformar radicalmente el Registro Mercantil pero el Ministerio de Justicia está a otras cosas, muchas de ellas perjudiciales para la Economía e injustas en su contenido como la propuesta de Código mercantil o la ley que penaliza el aborto. El doble control administrativo (por el notario y por el registrador no viene exigido por la Directiva – v., art. 11 – pero lo que no se entiende es por qué tiene que haber un control preventivo de la legalidad de un contrato cuando se prevé, simultáneamente un régimen protector de los terceros – el de la sociedad en formación y la sociedad irregular – que establece la responsabilidad de los que actúan en nombre de una sociedad no inscrita. El resto de la Directiva se ocupa de la vinculación de la sociedad por los administradores sociales; de la sociedad irregular y de la sociedad nula aunque deja a los Estados la regulación de los efectos entre los socios de la nulidad. La Primera Directiva – la 2009/101 debería derogarse (fíjense lo ridículo que es que se imponga a todos los Derechos nacionales la obligación de las empresas de hacer constar en toda su correspondencia qué tipo social utilizan y el número de inscripción registral (art. 5) y dejar en libertad a los Estados para regular la constitución de sociedades como tengan por conveniente.

Los demás ministerios, especialmente Hacienda y Trabajo tampoco tienen piedad con los ciudadanos y exigen el cumplimiento previo y de acuerdo con sus propios procedimientos de los requisitos que consideran oportunos. Añádase los requisitos que imponen Comunidades Autónomas y Ayuntamientos y se comprenderá que, en España, constituir y, sobre todo, “mantener” una sociedad como sociedad limitada o anónima es una pequeña pesadilla de costes no irrelevantes. Si se añaden las gravosas consecuencias del incumplimiento de toda esta regulación en términos concursales y, en general, de responsabilidad para las personas que actúen por cuenta de la empresa y las pesadas cargas administrativas derivadas del cumplimiento de las normas fiscales (supóngase que quiero ganar dinero con el blog y utilizo una estrategia freemium cobrando por acceder a entradas más elaboradas o de mayor interés práctico) se comprende bien la queja generalizada y nuestra pésima posición en los rankings internacionales sobre facilidad para hacer negocios. Los que defienden un régimen tan formalista deberían tener en cuenta que los costes no son solo los explícitos (tiempo y dinero) sino los implícitos en forma de la contratación de expertos de todas clases (gestores, abogados, expertos independientes) que resulta imprescindible para cualquier gestión societaria y que eleva exponencialmente los costes cuando hay el más mínimo conflicto entre los socios o con el Registro Mercantil.

La segunda Directiva (Directiva 2012/30) se aplica, según su ámbito de aplicación, a las sociedades anónimas. Los alemanes, autores intelectuales de toda esta vieja regulación europea, se preocuparon de que su gran invento que fue la sociedad limitada no se les fastidiara porque sus sociedades anónimas debieran estar sometidas a un rígido régimen jurídico que privaba a los accionistas de cualquier posibilidad de libertad de pacto. En el modelo alemán – y en alguna medida, europeo – la sociedad limitada es el reino de la libertad de configuración estatutaria y la anónima es una máquina jurídica en la que se introducen conductas de los particulares y salen consecuencias jurídicas. Esta rigidez no era perjudicial puesto que se aplicaba casi en exclusiva a sociedades cotizadas. Pero el legislador español – el Ministerio de Justicia – siempre tan atento a las necesidades de los particulares, ha extendido su contenido a las sociedades limitadas que se encuentran sometidas, en materia de capital y con las aberrantes excepciones contenidas en la Ley de Emprendedores, también a las prohibiciones y limitaciones aplicables a las sociedades anónimas. El contenido de la misma incluye – de nuevo – la regulación del contenido de los estatutos inscribibles en el Registro en el caso de una sociedad anónima, la regulación del capital, su modificación y la regulación de la adquisición de acciones propias. El legislador español, siempre tan atento a las necesidades de los particulares, tampoco dio a estos libertad alguna para configurar el régimen de las acciones propias y, peor aún, para regular el régimen de las participaciones propias en la sociedad limitada. “Disfrutamos”, gracias al Ministerio de Justicia y al Sr. Pizarro, del régimen más restrictivo de acciones propias y de participaciones sociales de toda Europa.

La Societas Unius Personae supone una auténtica revolución en el Derecho Europeo y, si entra en vigor, lo será también en el Derecho español (o no, que los cuerpos del Ministerio de Justicia mandan más que el Presidente del Gobierno en estos temas)

Recordemos que según esta Propuesta, se trata de obligar a todos los Estados a disponer, en sus respectivos ordenamientos, de una sociedad unipersonal con responsabilidad limitada – hasta aquí nada nuevo v., Duodécima Directiva 89/667/CEE del Consejo, en materia de derecho de sociedades, que fue codificada por la Directiva 2009/102/CE, introdujo un instrumento jurídico que permitía limitar la responsabilidad de una sociedad con un socio único en toda la UE  que quedará derogada si se aprueba la Propuesta– cuyo régimen jurídico estaría armonizado (hasta aquí tampoco) con el objetivo de minimizar los costes de constituir y gestionar una pequeña empresa en toda Europa (esto es lo novedoso). Por tanto, no se trata de un Reglamento ni de una forma europea de sociedad. Se trata de obligar a los Estados a que regulen de una determinada forma la sociedad limitada unipersonal que deberán denominar “SUP”.

Recordemos que las normas de la SUP se aplican también a la SLUnipersonal. La SUP, por tanto, no es una SL, es una sociedad de capital de nuevo cuño. La Directiva 2009/102 quedará derogada si entra en vigor la propuesta de SUP. Se regula, de nuevo, la SLU con una regulación muy simple (arts. 3 a 5 Propuesta).

El objetivo es que si un empresario español desea realizar actividades en otros países de Europa no tenga que constituir una filial en cada uno de estos países. Vaya con su SUP española por toda Europa. Las siglas SUP deberían resultar conocidas para todos en Europa – porque todos los ordenamientos tendrían una regulación de la SUP – y no sería necesario que las peluqueras alemanas constituyan una “limited” para evitarse los engorrosos y costoso procedimientos para constituir una sociedad limitada en Alemania y lo propio para la peluquera española a la que le fuera también que empezara a abrir establecimientos de peluquería por toda Europa. Y ¿cómo se minimizan los costes de constituir y gestionar una pequeña empresa?

Por tanto, lo que la Propuesta contiene es

• una nueva regulación de la SLU muy semejante a la preexistente
• una regulación de la SUP que es muy semejante a la de la SL con tres novedades fundamentales. En primer lugar, se garantiza la posibilidad de inscripción on line. Se elimina la intervención de Notario. En segundo lugar, se liberaliza la sede social que puede encontrarse en cualquier lugar de la Unión con independencia del Registro en el que esté inscrita y se sustituye el capital social – hay capital social mínimo de 1 € – por un control de las distribuciones de beneficios a través de un control contable – no se pueden repartir dividendos si el activo no supera el pasivo + capital social (balance sheet) y tampoco si se pone en peligro el pago regular de sus deudas por la sociedad (declaración de solvencia).
• la regulación de los órganos sociales no puede ser más “liberal”. Se hace lo que quiera el socio único, que sólo tiene que poner por escrito sus decisiones. Los administradores hacen lo que diga el socio único.
• garantizando “la posibilidad de registro en línea con un modelo de escritura de constitución y un nivel bajo de capital legal necesario para su constitución”
• protegiendo a los acreedores, no a través de las normas de capital, sino a través de un test de solvencia y contable
• permitiendo que una SUP tenga el domicilio social y su administración central en distintos Estados miembro

Como puede verse en este breve artículo de Siebert, los alemanes no están por la labor: ni quieren la inscripción on-line, ni quieren que les toquen su doctrina del capital social ni, sobre todo, quieren que las empresas alemanas puedan saltarse la cogestión - Mitbestimmung - disociando el lugar de constitución y el de la sede efectiva de la sociedad.