Doble hipoteca, doble contrato de constitución de hipoteca y Derecho de daños

Los hechos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 son para sentarse y coger palomitas.

Se otorga una escritura de constitución de hipoteca sobre una Finca. El acreedor hipotecario es una Caja de Ahorros que había dado un préstamo al Propietario de la Finca. La escritura se presenta en el Registro de la Propiedad, pero se deja caducar el asiento de presentación.

Un mes después (en agosto), se vuelve a hipotecar la Finca, ahora en garantía del pago de unos pagarés emitidos por el Propietario a favor de Esfográn, quien iba a descontarlos en la misma Caja que había dado el préstamo anterior. A esta segunda escritura se acompaña la nota simple del registro de la propiedad diciendo que “no figuraban cargas ni gravámenes sobre la finca” y los otorgantes eximen a la notaria de hacer la presentación telemática en el Registro. Y, a partir de aquí, se desarrollan unos hechos más propios de una comedia de enredos:

En la tarde del 19 de agosto, la Notaría envió por telefax la escritura de esa misma fecha al Registro de la Propiedad de Villaviciosa, en Asturias.

A primera hora del día siguiente, 20 de agosto, el Registro de Villaviciosa (Asturias) se puso en contacto con la Notaría para comunicarle que no era ese el Registro competente para la inscripción. Inmediatamente, la Notaría envió la referida escritura al mismo número de fax al que el anterior 18 de agosto se había pedido la nota simple informativa; pero que resultó corresponder al Registro de Pozuelo de Alarcón n.º 2.

En la mañana del día siguiente, 21 de agosto, la Sra. Notaria, extrañada de no recibir la confirmación del asiento de presentación, ordenó a un empleado de la Notaría que se pusiera en contacto con el referido Registro y que enviara nuevamente al mismo la documentación, esta vez por vía telemática; lo que el empleado hizo a las 10 horas 41 minutos de ese 21 de agosto de 2008.

La Sra. Notaria, al tener constancia por vía telefónica de la incompetencia del Registro de Pozuelo, ordenó el envío de la escritura por vía telemática al Registro competente, el de Villaviciosa de Odón, en el que tuvo entrada a las 11 horas 17 minutos de ese día 21 de agosto de 2008.

Pero, a pesar de los esfuerzos de la notaria, la primera hipoteca se adelantó en hora y media

A las 9 horas 40 minutos de ese mismo día, había quedado inscrita en ese Registro la escritura de constitución de hipoteca sobre la Finca a favor de la Caja General de Ahorros de Granada, otorgada el 28 de julio de 2008.

Los acreedores en cuya garantía se constituyó la segunda hipoteca demandan a la notaria porque ya no tienen preferencia para cobrar su crédito ejecutando la hipoteca sobre la Finca si no es tras la Caja.

La representación de la compañía Esfogran interpuso demanda contra la Sra. Notaria, doña Gema , pidiendo literalmente que: «[S]e declare la responsabilidad de la demandada por no haber realizado las gestiones necesarias y adecuadas para que la copia de Escritura firmada por mi mandante el día 19 de Agosto de 2008 tuviera el asiento de presentación ese mismo día y que como consecuencia de la presentación posteriormente y la pérdida de la garantía mi mandante ha sufrido daños y perjuicios por importe de 571.000 Euros más los gastos de devolución y los intereses generados por el descubierto de la cuenta que ascienden a 59.156,12 Euros [...] lo que hace un total de 630.156,12 Euros y se condene a la demandada al pago de los mismos [...]». Los 571.000 euros corresponden al ya mencionado importe total de los tres pagarés; los gastos de su devolución por la Caja General de Ahorros de Granada, que los había descontado, ascendieron 31.405 euros, 4 y los restantes 27.751,12 euros corresponden a intereses del descubierto que la devolución de los pagarés generó en la cuenta que Esfogran mantenía con dicha Caja.

El Juzgado desestima la demanda porque dice que la notaria no actuó negligentemente y la Audiencia afirma la negligencia pero niega la existencia de daño indemnizable. Sobre la negligencia de la notaria dice la Audiencia que “era claro el Registro al que había de efectuarse la comunicación por lo que

“habiendo podido conocerse con una mínima diligencia el Registro y número de fax al que debía hacerse, y ante cualquier duda, comprobarlo de inmediato… debe entenderse negligente la remisión de la escritura, primero al Registro de Villaviciosa (Asturias), luego el día 20 al de Pozuelo de Alarcón nº 2 y pese a no recibirse confirmación del asiento de presentación, que no se actuase hasta el día siguiente, 21, llamando por teléfono y constatando el error, remitiéndola entonces ya vía telemática al Registro competente, dicho día a las 11 horas 17 minutos. »

Pero dice que no se consumó el daño porque los demandantes se apresuraron en demandar a la notaria:

«En el supuesto de autos se reclama como daño de la referida anteposición de la garantía hipotecaria, la cantidad de 610.156,12 €, que es la suma de importe de los pagarés, gastos e intereses, y para que ello pueda prosperar deberá acreditarse que en el momento en que se interpone la demanda fuese ya imposible el cobro de dicha deuda, no ya solo con cargo al bien hipotecado, propiedad de SOTOGASA INVERSIONES SL, sino antes tampoco con cargo a la firmante de los pagarés, Azase Ingenieros SL, todo lo que entendemos que en el caso no se cumple.

El Supremo acepta la argumentación de la Audiencia pero la corrige en un extremo. Cuando se constituyó la segunda hipoteca por Esfogran, Esfogran sabia que existía la primera hipoteca a favor de la Caja. De manera que “no fue intención de Esfogran que su hipoteca se antepusiera a la de la Caja.

Pero la Audiencia no da relevancia a tal conocimiento porque Esfogran también sabía que, cuando se otorgó la suya en agosto, la de julio “aún no había accedido al Registro”

Pues bien, dice el Supremo que Esfogran no puede ser amparado por el Derecho porque era de mala fe (el que conoce la realidad, no puede ampararse en la apariencia contraria)

El mensaje que parece implícito en esa declaración -que Esfogran habría hecho bien en intentar que su hipoteca quedara inscrita antes que la de la Caja- ha de ser rechazado por esta Sala. No sólo eso. Nos cumple señalar que el resultado que ha producido la actuación profesional de doña Gema declarada negligente en la sentencia de la Audiencia -que la hipoteca de la Caja prevalezca sobre la de Esfrogran- es el querido por el Derecho.

En efecto: Es doctrina firme de esta Sala, sobre la «doble venta» de inmueble que contempla en párrafo segundo del artículo 1473 CC , que la adquisición de la propiedad por el segundo comprador que haya inscrito primero su título en el Registro requiere buena fe por su parte; buena fe, que es incompatible con el conocimiento, incluso si no acabado, por el segundo comprador de la primera venta [ STS 392/2012, de 27 de junio (Rec. 1884/2009 ), y las en ella citadas]. No hay razón para no aplicar la misma doctrina al supuesto de «doble contrato de constitución de hipoteca».

Esta Sala ha dicho muchas veces, y no pone ahora en cuestión, que la inscripción de la hipoteca es constitutiva, en el sentido de que el derecho real de hipoteca no nace ni se adquiere sino si y en momento en que la correspondiente escritura se inscribe en el Registro; pero eso no significa que el contrato o negocio jurídico de constitución de hipoteca, así formalizado, no exista sin la inscripción [ STS 1108/2007, de 18 de octubre (Rec. 4494/2000 )], ni que el conocimiento de tal contrato o negocio jurídico no pueda perjudicar a terceros [ STS 638/1986, de 31 de octubre ].

Nótese, en fin, que, en la «doble venta» de una cosa mueble, el segundo comprador primero en la posesión sin buena fe no triunfa, a tenor del artículo 1473.I CC , sobre el primer comprador, aunque éste, por falta del requisito del modo o tradición de la cosa, no hubiera adquirido todavía la propiedad de ésta ( arts. 609.II in fine y 1095 in fine CC ). Y lo mismo sucede, conforme al párrafo tercero del repetido artículo 1473, en la «doble venta» de inmueble «cuando no haya inscripción». Y aun cuando haya inscripción del segundo comprador sin buena fe, también triunfa el primer comprador, aunque no haya adquirido antes la propiedad por no haberle entregado el «doble vendedor» el inmueble de que se trate.

Y concluye poniendo en relación el

Derecho de daños y la doble venta

La notaria no puede responder porque Esfogran no ha sufrido ningún daño que merezca ser indemnizado, porque no tenía un interés legítimo a ser preferido en la ejecución de la garantía respecto de la Caja de Ahorros. Luego si el dañado no merece indemnización, el dañante, por muy negligente que haya sido, no puede ser condenado a indemnizar:

… Siendo querido por el Derecho el resultado de que la hipoteca de la Caja prevalezca sobre la de Esfogran, no cabe que doña Gema responda civilmente por haber causado dicho resultado, aun con culpa o negligencia. No es sólo que no quepa considerar tal resultado uno de los que pretendía evitar la norma de cuidado infringida: comportaría una contradicción flagrante en el ordenamiento. Se trata, ya derechamente, de que el interés de Esfogran en la prevalencia de su hipoteca sobre la de la Caja no es digno de protección jurídica: la lesión de ese interés no es, pues, un daño que merezca ser indemnizado.