Michael Eastman, La Habana
Son las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona de 31 de mayo de 2018 en una cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato italiano. Se solicita al TJUE que interprete el art. 5.5 de la Directiva de prácticas comerciales desleales en relación con el punto 29 de su anexo I. Es decir, que determine cuándo el suministro no solicitado es competencia desleal. Es el art. 31.2 de la Ley de Competencia Desleal (“Se considera desleal por agresivo… … 2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios”).
Como se apreciará, la posición del Abogado General se asemeja bastante a la mantenida por el Tribunal Supremo en el caso Telefonica. En dos palabras, para que un comerciante pueda exigir el pago de unos servicios, necesita el consentimiento del consumidor a tales servicios, consentimiento que requiere la previa solicitud de los mismos por parte del consumidor o la aceptación tácita de los mismos – facta concludentia derivada del uso – con la información suficiente y adecuada por parte del consumidor necesaria para poder afirmar que aceptó la oferta del comerciante. En el caso Telefonica, recuérdese, la empresa empezó a cobrar por unos servicios preinstalados que, hasta la fecha, eran gratuitos. Empezar a cobrar por unos servicios ofrecidos gratuitamente hasta ese momento equivale a un suministro no solicitado en el sentido de la Directiva y del art. 31.2 LCD cuando se hace a título oneroso si requiere – para no tener que pagarlos – de una conducta activa por parte del consumidor como veremos inmediatamente que sucede en los casos que el Abogado General considera como prácticas comerciales agresivas.
El asunto iba de una multa que habían puesto al operador italiano de telefonía móvil Wind por no haber
“informado correctamente al consumidor de que los servicios de contestador y de internet estaban preactivados en la SIM, de modo que el consumidor podía utilizarlos directamente sin necesidad de realizar una operación de configuración específica (setting)». Habría habido, por tanto, un «suministro» de dos servicios (contestador e internet) a los que el usuario ulteriormente podría acceder. Suministro que, por lo dicho, no podría calificarse de «informado». La cuestión es si esa sola circunstancia haría de él, además, un «suministro no solicitado».
En relación con el caso, y citando al tribunal italiano, dice el Abogado General que
un consumidor medio normalmente informado difícilmente podría desconocer que, como afirma el tribunal de reenvío, «al marcar el número del contestador o pulsar sobre los iconos o las teclas que activan la navegación por internet» los dos servicios entraban en funcionamiento. Lo que presupone, en buena lógica, que sabía o debía saber, asimismo, que esos servicios se habían instalado en el aparato de telefonía. No pudiendo ignorar esa circunstancia, la utilización de ambos servicios por el usuario podría equivaler a la aceptación implícita de su suministro.
Si esto vale para los servicios – digamos – “opt in”, esto es, aquellos que requieren de una conducta positiva y específicamente dirigida a activarlos, no vale lo mismo para los servicios onerosos “opt out”
Sin embargo, como ha señalado la Comisión, algunas aplicaciones de los teléfonos móviles pueden implicar un consumo automático de tráfico por internet, sin intervención alguna del usuario, incluso a sus espaldas. Ciertamente, puede evitarse reconfigurando el dispositivo telefónico mediante la denominada acción «opt-out», pero para hacerlo se precisan conocimientos y habilidades que, creo, no se ajustan al perfil del «consumidor medio» al que alude la Directiva 2005/29. Por más que sea al tribunal de reenvío a quien corresponde establecerlo, a la luz de los hechos que finalmente juzgue probados, opino que un consumidor medio no tiene por qué sospechar, de manera razonable, que su dispositivo electrónico puede estar dotado de un servicio sobre cuya existencia no ha sido informado y para cuya desactivación debe llevar a cabo una operación de reconfiguración que seguramente no está a su alcance.
Ahora bien, el requisito de la onerosidad forma parte del concepto de suministros no solicitados de la Directiva:
“Es, además, necesario que el comerciante exija el pago de ese servicio… la exigencia del pago recogida en aquel precepto solo puede ser una exigencia indebida, por cuanto trae causa de un suministro no consentido, lo que sucede cuando ni siquiera ha sido solicitado”.
Corresponde al juez nacional resolver hasta qué extremo la información sobre los precios de los servicios de mensajería y de acceso a internet se brindaba en términos tales que no generara dudas sobre la circunstancia de que aquellos servicios se encontraban preinstalados y de que su disfrute comportaba un gasto, del que el usuario era, o debía ser, consciente, precisamente por la información que se le daba al comprar la tarjeta SIM.
¿Qué es una práctica comercial agresiva?
Aquella que menoscaba de forma significativa la libertad de elección del consumidor (distinta del empleo del engaño). Dados los ejemplos que se contienen en el Anexo de la Directiva y que se han recogido, ad pedem litterae por los artículos 19 ss LCD, no es extraño que el Abogado General concluya que la conducta de Wind al incluir preactivados servicios de acceso a internet y a contestador – o sea, de “tapadillo” – no se considere como una práctica agresiva que menoscabe “de forma significativa” la libertad de elección del consumidor. No hace falta más que recordar que el art. 28 LCD considera agresivo meterse en la casa del consumidor y no salir de ella – el vendedor – a pesar de las peticiones de que se vaya de una vez y no vuelva a aparecer por ahí. Creo que eso lo consideraría agresivo hasta Sergio Ramos.
Además, el Abogado General distingue correctamente – cosa que no hacen, a veces, iusprivatistas – entre ostentar una posición de dominio en el mercado y tener una posición de superioridad contractual lograda de formas torticeras, esto es, empleando engaño, coacción, cláusulas predispuestas etc. De las posiciones de dominio en los mercados se encarga, prima facie, el Derecho de la Competencia, no el Derecho Contractual ni el Derecho de la Competencia Desleal.
Es destacable igualmente que el Abogado General trata de distinguir entre el ámbito de aplicación de las reglas sobre competencia desleal y las reglas del Derecho Contractual, cuestión de la que nos hemos ocupado abundantemente en este blog y que el Abogado General parece basar en si las conductas son estrategias comerciales para inducir al consumidor a entrar en la transacción o son conductas que se realizan en el marco de una relación contractual ya establecida (v., párrafo 70 de las Conclusiones:
Por tanto, para discernir si la omisión de información sobre la instalación de servicios preactivados constituye una práctica comercial agresiva, lo relevante es que, con esa omisión, el comerciante haya mermado la libertad de elección del consumidor, hasta el punto de forzarlo a aceptar obligaciones contractuales que, en otras circunstancias, no aceptaría. Es irrelevante, por el contrario, que, en virtud del contrato ya celebrado, el comerciante pueda esgrimir frente al consumidor los derechos que de él derivan (como, por ejemplo, el pago por los servicios). De lo que se trata, en definitiva, es de que el comerciante no pueda siquiera hacer valer la posición de poder (jurídico) resultante de un contrato.
Directiva de prácticas comerciales desleales y regulación sectorial: el carácter de norma general de las conductas aceptables en el mercado de la Directiva de prácticas comerciales desleales
La Directiva de prácticas comerciales desleales es una norma general – como lo es la Ley de Competencia Desleal – cuya aplicación cede ante una norma especial, por ejemplo, reguladora de un sector como el de las telecomunicaciones o la energía (art. 3.4 de la Directiva 2005/29). Así lo advierte el Abogado General:
el propósito de la Directiva 2005/29 no es tanto —o no lo es principalmente— suplir las carencias de otras normas sectoriales de la Unión que tutelan a los consumidores, cuanto erigirse en el núcleo de un sistema general de protección en el que, junto a sus propios preceptos, se integren los ya existentes en determinados sectores regulados por la Unión.
lo que es relevante interpretativamente porque la aplicación del principio lex specialis derogat generalis debe hacerse con mucho cuidado. Digamos que los “valores y principios” expresados y concretados en la Directiva deben informar también la interpretación de las normas especiales minimizando las discrepancias entre esta norma general (v., el Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal). Lo que lleva al Abogado General a reducir el significado del art. 3.4 de la Directiva. La remisión a las normas sectoriales no puede significar que los principios de la Directiva no deban informar, también, dichas normas sectoriales. Propone otra interpretación:
El artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 instaura una regla de remisión selectiva por parte de la Directiva 2005/29 a aquellas (otras) disposiciones del derecho de la Unión que se ocupen de aspectos muy concretos, como son los requisitos de información a los consumidores. Remisión, además, restrictiva en cuanto a su alcance, pues se circunscribe estrictamente «a esos aspectos concretos», según indica el precepto. Y remisión, por último, extrema, pues solo procede ante una situación de «conflicto». Podría afirmarse que se pretende remediar, con ella, una patología del sistema, no precisar su fisiología.
Y añade, citando a otro Abogado General, que la Directiva de prácticas comerciales desleales es de armonización completa, de modo que el propio legislador europeo ha de ser cuidadoso para no introducir discordia (lo contrario de armonía) si pretendió armonizar de modo completo los Derechos nacionales en esta materia. El legislador europeo se comportaría de forma esquizofrénica – crearía antinomias – si, en la legislación europea general ordenara a los Derechos nacionales alcanzar una protección determinada de los consumidores frente a las técnicas de marketing empleadas por las empresas y, en la regulación sectorial de las mismas prácticas comerciales redujera o distorsionara dicha protección. La mención del odiosa sunt restringenda es razonable en este ámbito siempre y cuando estemos dentro del ámbito de la interpretación de las normas. No es ocioso, tampoco, recordar que las empresas tienen más capacidad de capturar al regulador – incluso cuando éste es el legislador – sectorial que al legislador de Derecho Privado que pone en vigor reglas generales. Basta echar un vistazo a la regulación española de comercio interior o la infame Ley de la Cadena Alimentaria o la legislación sobre regulación administrativa de la publicidad y compararla con la legislación sobre competencia desleal. La conclusión del Abogado General es, pues, que
la remisión ordenada por el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 debe ceñirse rigurosamente a la normativa de la Unión que regule aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales.
Debe operar, además, solo cuando esa regulación esté en conflicto con la de la propia Directiva 2005/29, lo que demanda un análisis pormenorizado… Es, por tanto, una previsión de carácter transversal, para todos los sectores de la actividad económica, como corresponde a una Directiva cuya primera vocación es la de aplicarse a toda práctica comercial desleal, con independencia del sector económico al que concierne y en aras de la mejor protección de los consumidores…
No ha lugar, por tanto, a la oposición entre un sistema general de protección de los consumidores representado por la Directiva 2005/29 y los distintos marcos sectoriales de protección del consumidor… (la) Directiva no cede, en cuanto tal, ante sistema alguno. Ceden únicamente algunas de sus disposiciones y solo en la medida en que haya otras (integradas o no en un sistema de protección específico) que regulen «aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales» y lo hagan, además, en términos conflictivos. Con la consecuencia, en fin, de que la inaplicación de la Directiva 2005/29 en ese caso se ciñe exclusivamente a la disciplina de esos «aspectos concretos»… sobre la información que ha de facilitarse, con carácter general, a los consumidores… en el ámbito de los servicios de comunicaciones electrónicas, frente a la aplicación de las específicas disposiciones incluidas en la Directiva servicio universal.
Obligado por el tribunal remitente, el Abogado General realiza un análisis a mi juicio demasiado abstracto sobre la relación entre la Directiva y las normas nacionales que concretan sus disposiciones y que se apoyan en otras Directivas o reglas europeas (incluso nacionales de trasposición de las reglas europeas). Como digo, la discusión es difícil de seguir si no se concreta en una eventual antinomia específicamente descrita por el tribunal remitente de la cuestión prejudicial. Por ejemplo,
El tribunal de reenvío quiere saber si el concepto de conflicto manejado por el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2005/29 comporta la «total antinomia» entre unas y otras disposiciones o si, por el contrario, es suficiente con que establezcan una «regulación distinta».
Dan ganas de ponerse sarcástico sobre la merecida fama que tiene alguna parte de la discusión jurídica en Italia de embrollarse en discusiones abstrusas sobre la “fattispecie complessiva”. Es lo que tiene la cuestión prejudicial. Que permite a los tribunales remitentes preguntar por la interpretación de cualquier norma europea. El TJUE debería ponerse exigente en este punto y pedir a los tribunales de remisión que explicaran, en este contexto, a qué conflicto concreto entre qué dos normas europeas se refieren y por qué consideran que existe un conflicto – esto es, una antinomia – entre ellas. De otro modo, obligan al TJUE a realizar afirmaciones generales impropias de un tribunal, incluso de un tribunal tan especial como el TJUE.
En la Sentencia de 13 de septiembre de 2018, el TJUE ha seguido, sustancialmente, la opinión del Abogado General.Coincido con la Comisión en que, en esta tesitura, sería viable la aplicación paralela de la Directiva 2005/29 y de la Directiva servicio universal. Mientras que la primera encuadra la exigencia de precio por un «suministro no solicitado» entre las prácticas comerciales desleales en cualquier circunstancia, la Directiva servicio universal (artículos 20 y 21) consigna la información que las empresas de servicios de comunicaciones electrónicas deben facilitar a los consumidores, pero sin tipificar como conducta ilícita el suministro no solicitado, que es lo debatido en los procesos a quibus. Por tanto, lejos de encontrarnos ante un conflicto entre ambas Directivas, estaríamos en presencia de un supuesto en el que es obligada su aplicación integrada, pues, para determinar si el suministro ha sido o no solicitado por el consumidor (Directiva 2005/29), será preciso verificar, entre otros extremos, si la información que se le facilitó se ajusta a las exigencias impuestas al empresario por la Directiva servicio universal.
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