Fresco de una iglesia boloñesa
Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid de 10 de mayo de 2018
Sobre la prescripción
Pues bien, a pesar de este conocimiento, conforme a la doctrina expuesta en la STS de 4 de septiembre de 2013 el momento en que la demandante puede tener conocimiento de que la conducta constituye efectivamente una infracción del Derecho de la competencia, y en que asimismo puede conocer en su totalidad el alcance del daño sufrido, es el del conocimiento de la resolución sancionatoria de la CNC. Hasta ese momento no puede saber con una cierta seguridad si la conducta descrita en la nota informativa constituye una infracción del Derecho de la competencia, ni tiene acceso a la información que le permita conocer el alcance del daño. Esta conclusión se compadece con la doctrina jurisprudencial conforme a la que el plazo de prescripción de un año para las obligaciones extracontractuales es indudablemente corto, y su aplicación no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (doctrina reiterada en la STS 709/2016, de 25 de noviembre). Por tanto, publicada la resolución en uno de abril de 2014, la prescripción de un año se interrumpió con el burofax recibido por las demandadas en 24 de marzo de 2014, siendo presentada la demanda en 16 de marzo de 2015, por lo que a dicha fecha no habría prescrito la acción deducida en la misma.
Se puede compartir, en el caso concreto. Probablemente el dies a quo para calcular la prescripción es posterior al de la publicación de la resolución de la CNMC, en la medida en que hubiera recursos judiciales contra ésta disponibles para los cartelistas, si éstos se interpusieran, el plazo de prescripción debería comenzar cuando se produjese la firmeza de la resolución. Supóngase, por ejemplo, que la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo declaran que no hubo cártel alguno.
Sobre la responsabilidad solidaria de todos los cartelistas y no sólo de la empresa suministradora de sobres al demandante
El segundo requisito a que hace referencia la sentencia es el de que no se puedan individualizar las respectivas responsabilidades. Sobre esto se plantean dos cuestiones: por una parte, la distinta participación de las empresas en el cártel, pues como se señala en las contestaciones, la resolución resalta la existencia de un núcleo duro de infractores frente al resto; y por otra parte, que de las demandadas sólo una de ellas tuvo relaciones comerciales con la actora, y por tanto el perjuicio en su caso sufrido le tuvo que venir de ésta relación –o de las demás que tuviera con otras empresas del cártel. Aunque ambas cuestiones a primera vista pudieran impedir la apreciación del segundo requisito visto –la imposibilidad de individualización de responsabilidades-, las mismas son ajenas a dicho requisito, pues no estamos ante una obligación solidaria sino ante una responsabilidad solidaria, que surge de una infracción conjunta.
El daño, en un supuesto de cartel que infringe el derecho de la Competencia, no lo causa la relación comercial de una partícipe del cártel con el tercero perjudicado, sino que lo causa el acuerdo colusorio mismo. La acción y omisión como primero de los tres elementos del art. 1.902 C.c. (acción u omisión; daño y relación de causalidad), como se ha dicho, se encuentra ya acreditada por la resolución sancionatoria, de manera que no es objeto de prueba ni declaración en este pleito. Aquella resolución lo que acredita es la existencia del acuerdo anticompetitivo, y no que la perjudicada hubiera tenido relaciones con algunas empresas del cártel. Este último extremo sí que es objeto de este pleito a través del elemento de la relación de causalidad, ya que pertenece a éste y no a la acción u omisión. Por tanto, es indiferente en el presente caso que algunas de las demandadas no hubieran tenido relaciones comerciales con la actora, pues estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria impropia, en que todas las partícipes del cártel responden en tal forma del daño causado como consecuencia de la existencia del mismo, sin perjuicio de las posteriores reclamaciones que pueden dirigirse entre ellas mismas con posterioridad. Es en el ámbito de éstas acciones posteriores de repetición en donde tiene cabida la consideración de la distinta participación, cuantitativa o cualitativa, de las partícipes en el cartel, elemento oponible entre ellas pero no frente a terceros perjudicados por el cártel.
El análisis del juzgado parece aceptable. El daño que causa un cártel es el del incremento de los precios, de modo que todos los cartelistas han contribuido, con su acuerdo, a provocar el aumento de precios – el daño – que sufre cada comprador cuando celebra el contrato de compraventa correspondiente. Pero, quizá, el juzgado no es coherente cuando examina si el demandante sufrió un daño. El juzgado analiza cómo compró el demandante los sobres. Y no lo hizo, como algunas administraciones públicas, mediante una subasta. En las subastas, los precios fueron manipulados como consecuencia del cártel. El demandante hizo compras directas a uno de los cartelistas.
Como señaló en juicio el perito de TOMPLA, don Carlos Benavente Esteban, en estos casos se trata de un proceso organizado de venta, con unas bases conocidas por todos los competidores, y con un plazo de respuesta amplio para presentar ofertas, lo que puede favorecer el acuerdo colusorio, tratándose de ventas que afectan a grandes volúmenes del producto, mientras que las adquisiciones que realizaba la demandante eran pedidos puntuales en las que prevalece la inmediatez de la respuesta, siendo más difícil aquel tipo de acuerdo colusorio. Asimismo manifestó que el descuento no es indicativo para determinar el sobreprecio. El método utilizado, en consecuencia, no aparece como el más adecuado, y sobre todo, no aparece como óptimo para determinar el sobreprecio sufrido por la demandante. La comparación debería haberse realizado dentro del mercado de sobres pre-impresos de pequeñas corporaciones, sin que esté justificado que el método elegido proporcione un resultado adecuado al objetivo propuesto. En cada proceso concursal, ya fuera de procesos electorales, o de grandes entidades públicas o compañías privadas, se fija un precio máximo que como se ha dicho no tiene porqué ser un precio de mercado, sobre el que se realizaban unos descuentos. El informe se apoya en que la resolución de la CNC utiliza estos descuentos para comparar los precios afectados y no afectados por el cartel, pero –y sin tener en cuenta la falta de vinculación ya dicha de tal operación- el informe no explica porqué dicha comparación es aplicable a las compras realizadas por la demandante, cuando en estas el precio se fijaba por la partes, y en aquellos supuestos el descuento se aplicaba sobre un precio fijado por una de las partes y con arreglo a criterios que no se exponen en la comparación.
En definitiva, la comparación que tenía que realizarse para demostrar el sobreprecio debía de ceñirse a las compras realizadas por la demandante, o en todo caso a otras compras realizadas en condiciones equiparables a las mismas, lo que no puede predicarse del indicador que se ha utilizado como referencia. La consecuencia de no haber sido probado el daño sufrido por la demandante es la desestimación de la demanda, al no probarse el segundo de los elementos del art. 1.902 C.c. Al presente caso no se le aplica la presunción establecida en la Directiva de daños, y en la transposición de la misma en la LDC, de causación de daños por la existencia de un cartel.
Se refiere el juez al art. 76 de la LDC. Creo que se equivoca. Que la Directiva – y la ley de trasposición digan que se presume que un cártel provoca sobreprecio (“Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario”) no significa que se haya innovado materialmente nuestro ordenamiento. La doctrina de los daños in re ipsa es plenamente aplicable a las reclamaciones de daños por cártel con independencia de que, ahora, esté consagrada en el art. 76.3 LDC. Por tanto, el juez debería haber presumido que el demandante había sufrido daños y fijar razonablemente su cuantía corrigiendo, en su caso, los informes de los peritos. En último extremo es razonable pensar que si el mercado de sobres estaba cartelizado, los precios en el mismo, para todo el mercado, – no solo para las subastas públicas – eran más elevados de lo que lo serían en un entorno competitivo. De manera que no faltamos a los derechos de defensa porque exijamos a la demandada probar que los precios que pagó el demandante eran precios competitivos y no se habían visto influidos por la existencia del cártel.
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