Cuentas en participación y concurso

Hammershoi

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de febrero d 2014 

Las cuentas en participación como sociedad interna

La relación jurídica que se examina en la presente litis nace del contrato de cuentas en participación firmado el 20 diciembre 2007 entre "José Fresno, S.A." (quién asume las funciones de gestor) y la ahora concursada "Promociones Tu Techo 03, S.L." (con la condición de partícipe) por el cual esta última adquiría el derecho a participar con un 50% en todos los costes de la edificación y ejecución del edificio que el gestor tenía intención de acometer -previa demolición del inmueble adquirido por éste, sito en la calle Fernando Morán Lavandera nº 5 de Gijón, y edificado sobre un solar que ocupa una superficie de aproximada de ciento cincuenta metros noventa decímetros cuadrados- estando a resultas de los beneficios o pérdidas que se obtengan con la construcción y explotación de la promoción a que se concreta la cuenta, para todo lo cual lo cual "Promociones Tu Techo 03, S.L." entregó en el momento de la firma del contrato y a cuenta de su participación la cantidad de 300.000 euros. Asimismo en el repetido contrato se incluía como estipulación IV la siguiente: "La presente cuenta en participación tendrá una vigencia indefinida, no obstante cualquiera de las partes podrá darla por terminada al transcurrir cinco años desde esta fecha, notificándolo fehacientemente a la otra parte con un mínimo de tres meses de antelación.- Disuelta la cuenta de participación se procederá a inventariar los bienes de la misma, aprobándose el resultado del balance, realizando la liquidación correspondiente, se dividirá el Neto patrimonial, correspondiente al cuenta partícipe un 50% del mismo. Si se tratase de bienes inmuebles la sociedad gestora realizará el otorgamiento de las correspondientes escrituras a favor del cuenta partícipe, en pago a su participación. Los gastos originados por este otorgamiento serán a cargo de ambas partes en proporción a su participación.".

El contrato de cuentas en participación, como modalidad típica de sociedad interna sin efectos ad extra , carece de una regulación legal expresa en lo que concierne a sus causas de extinción, pues en las normas contenidas en los arts. 239 a 243 C.Com . nada se dice a este respecto. Por ello y cuando no se hubiera pactado un plazo expreso de duración para el mantenimiento de dicha relación obligatoria, es lógico que las partes hayan incluido en el contrato la facultad que asiste a cualquiera de ellas de proceder en cualquier momento a su denuncia unilateral -facultad que en cualquier caso resulta propia e inherente a toda relación obligatoria de duración indefinida o sin límite temporal, en la que exista además un componente intuitu personae o de confianza mutua, pues nadie puede quedar obligado a perpetuidad- y en este sentido la doctrina ha admitido como válida la denuncia unilateral como causa de extinción de las cuentas en participación, incluso cuando nada se hubiera pactado expresamente, por aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 1705 a 1707 C.Civil y art. 224 C.Com .

… Llegados a este punto habremos de tener presente que las cuentas de participación constituyen, conforme la doctrina mayoritaria, una sociedad interna en la que la ausencia de organización social impide que nazcan relaciones entre los socios y la sociedad, motivo por el que tan solo se generan obligaciones entre las partes, gestor y partícipe, viniendo obligado el primero a realizar las actividades y operaciones que constituyen su objeto mientras que el segundo viene obligado, por su parte, a realizar la aportación dineraria según lo pactado con la finalidad de contribuir a la financiación de la actividad empresarial desarrollada por el primero.

La posibilidad de terminar por denuncia unilateral y la aplicación de la ley concursal

La descripción así realizada de tales obligaciones permiten entender que conforman un negocio jurídico con obligaciones no solo bilaterales sino también recíprocas, y ello en el sentido en que tal reciprocidad aparece tratada en el art. 61 L.C… tratándose de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes a la fecha de declaración de concurso del gestor "José Fresno, S.A." -y no habiéndose interesado por el partícipe la posibilidad de entender extinguida las cuentas en participación por causa de la insolvencia del socio gestor (causa 3ª del art. 1700 C.Civil )- el contrato que nos ocupa deberá entenderse plenamente vigente con posterioridad a la fecha del concurso por virtud de la regla general contenida a este respecto en el art. 61-2 L.C ., y con ello aplicable la facultad de denuncia unilateral pactada entre las partes.

No se trata de que con el ejercicio de esta facultad de extinción unilateral atribuida a una de las partes se esté vulnerando el principio de vigencia del contrato tras la declaración de concurso consagrado en los apartados 2 º y 3º del art. 61. Antes al contrario, es precisamente dicha vigencia la que permite que pueda operar la repetida facultad, y en este sentido el art. 63-1 L.C., a propósito del régimen de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, establece que "Lo establecido en los artículos anteriores no afectará al ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la ley", precepto que -con independencia de que en el caso enjuiciado disponemos de un pacto contractual que expresamente recoge tal facultad- merece una interpretación flexible pues, ante la ausencia de una ley que recoja de modo genérico la facultad de denuncia unilateral como inherente a los contratos de tracto sucesivo y duración indefinida, habremos de entender aplicables por remisión analógica las normas arriba citadas que recogen el principio de orden público que impide que alguien se pueda obligar para toda la vida.

Relevancia de la falta de preaviso: no hace ineficaz la denuncia, sólo genera la obligación de indemnizar

Llegados a este punto habremos de convenir con la Sentencia recurrida que en el caso examinado el partícipe "Promociones Tu Techo 03, S.L." no ha procedido a realizar el preaviso de su voluntad extintiva con el plazo de antelación mínimo de tres meses que exige la estipulación IV del contrato, sin que a este respecto podamos compartir la tesis sostenida por el apelante cuando afirma en su recurso que tal función puede ser cumplida con la presentación de la demanda judicial que aquí nos ocupa, amparándose para ello en la aplicación analógica del requerimiento judicial contemplado en el art. 1504 C.Civil y su interpretación por la jurisprudencia, pues, a diferencia de éste, la exigencia de un plazo de preaviso tiene por misión la de posibilitar que la otra parte pueda adoptar con tiempo suficiente las medidas necesarias en orden a prevenir la situación que se habrá de crear tras la extinción del contrato y evitar con ello los daños que se le puedan irrogar.

Ahora bien, es igualmente cierto que la violación de la buena fe derivada de la omisión del requisito del preaviso no impide por sí solo el efecto extintivo de la denuncia unilateral, pues no cabe sustraer a las partes el derecho a la libre revocabilidad como medio de evitar la sujeción a vínculos perpetuos, siendo su única consecuencia la de hacer nacer, en su caso, un deber de indemnizar los daños que de ello se generen, y en este sentido es jurisprudencia reiterada la que señala, a propósito de las relaciones mercantiles por tiempo indefinido, que "Sólo una resolución o un desistimiento que implique un ejercicio abusivo o constituya una conducta desleal puede ser tenido en cuenta para, en tales casos, fundar una indemnización por los daños que este comportamiento pueda haber generado" ( STS 22 marzo 2007 con cita de las SSTS de 17 de mayo 4 de 1999 , 13 de junio y 31 de octubre de 2001 , 28 de enero y 3 de octubre de 2002 , 26 de junio de 2004 , 3 de mayo y 22 de diciembre de 2006 ), consideraciones que conducen a rechazar que la ausencia de preaviso pueda constituir, por sí solo, un obstáculo para que opere la voluntad del partícipe de declarar extinguido el contrato que le une con la ahora concursada.

Lo aportado por el cuentapartícipe deviene propiedad del gestor y, por tanto, forma parte de la masa de la quiebra

La última cuestión planteada pasa por examinar cuáles habrán de ser las consecuencias de la liquidación extintiva del contrato que nos ocupa. Acerca de este extremo tanto la Administración concursal como la concursada insisten en sus respectivos escritos de oposición al recurso en que las cuentas en participación no genera a favor del partícipe el derecho a que el gestor le restituya el importe de lo aportado al negocio común, sino únicamente un crédito correspondiente al reparto del resultado próspero o adverso, por lo que menos aún puede pretender el partícipe el nacimiento de régimen de pro indiviso alguno, como así solicita en su demanda y ahora en el recurso. Efectivamente, en las cuentas en participación no se crea ninguna suerte de patrimonio común entre el gestor y el partícipe, pues ni siquiera se interpone entre ambos un vínculo societario, y en este sentido nuestro Alto Tribunal ha venido a señalar en su STS 30 mayo 2008 que en las cuentas en participación "no se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.)..., esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda".

Pero las partes pueden prever otra cosa para la liquidación de su relación

en el caso enjuiciado las partes, en ejercicio de la libre autonomía de su voluntad, decidieron regular expresamente en la cláusula IV del contrato el régimen de liquidación al que se tendría que sujetar la extinción de las cuentas den participación, pacto que opera entre las partes contratantes como regla de conducta, con la fuerza de la lex privata que contempla el art. 1091 C.Civil , y a la que no pueden sustraerse. En definitiva, las consideraciones expuestas conducen al acogimiento del recurso y con ello a la estimación de la demanda, por más que ello implique articular una liquidación del activo dentro del concurso y al margen de las reglas propias del régimen concursal.