Michael Eastman –Forest Park Forever
Según cuenta el blog de Harvard, el fundador, ex CEO y mayor accionista de Cypress Semiconductor Corporation presentó un complemento al orden del día de la convocatoria de la junta de accionistas de la sociedad proponiendo la destitución del consejero-delegado y del consejero coordinador de los independientes. Este accionista alegaba que
el presidente ejecutivo tenía un conflicto de intereses… debido a su relación con una empresa de private equity que supuestamente compite con la Cypress en la búsqueda de posibles objetivos de empresas para adquirir y que, a la vez, podría estar interesada en adquirir a Cypress.
En cuanto al consejero coordinador de los independientes, el accionista alegaba que merecía ser destituido por incumplimiento de sus obligaciones. El accionista hacía responsable al consejero de no haber atajado las deficiencias observadas en el gobierno corporativo de Cypress y, en concreto, que el propio Consejo de Administración no hubiera tomado medidas en relación con el conflicto de interés que sufría el consejero-delegado entre ellas la de divulgar la información sobre tal conflicto de interés.
El accionista presentó una demanda ante los tribunales de Delaware que la estimaron en relación con algunas de las peticiones del accionista de que se hiciera pública información de la compañía. La decisión del tribunal tiene interés en lo que hace a los deberes de los administradores de proporcionar información a los accionistas cuando éstos han de tomar algún acuerdo en la Junta, especialmente cuando hay indicios de que los administradores pueden estar conflictuados. Dijo la Chancery de Delaware
“Según el Derecho de Delaware, los administradores tienen un deber positivo de proporcionar toda la información significativa de manera completa y equilibrada de la que disponga el consejo cuando se pretende que los accionistas adopten una decisión”…
Es más, una vez que los administradores han divulgado determinada información, tienen que completarla si la divulgación parcial puede inducir a error o conducir a los accionistas a adoptar una decisión equivocada. En el caso, la información que debería haber hecho pública el Consejo de Administración era una relativa a que la empresa de private equity con la que estaba conectado el consejero-delegado era una de las 30 interesadas en adquirir Cypress, “de hecho era una de las cuatro mejor situadas para adquirir la compañía”.
Tal obligación se deduce de lo dispuesto en el art. 229.3 LSC en combinación con las obligaciones de los administradores en relación con la celebración de la Junta de accionistas y el derecho de información de éstos.
Dicen los autores del post que la junta acabó votando a favor de los candidatos propuestos por el accionistas para el consejo de administración. Y que los asesores de voto habían recomendado votar con los administradores (no con el accionista disidente) pero habían retirado su apoyo a la reelección del consejero independiente coordinador. Tras producirse el fallo del tribunal de Delaware, sin embargo, el asesor de voto cambió su recomendación de voto y propuso votar a favor de los candidatos del accionista. A ISS le preocupó, al parecer, que el consejero-delegado hubiera dimitido como consejero externo en otra sociedad cotizada por incompatibilidades entre ésta y la empresa de private equity con la que estaba conectado y que no hubiera hecho público tal hecho.
No sé cómo habría que haber calificado al consejero-delegado en nuestro Derecho. Si la compañía de private equity era un accionista significativo de Cypress y el ejecutivo tenía conexiones con aquélla, bien podríamos decir que se trataba de un ejecutivo designado a iniciativa de un accionista de control. Dice el
Artículo 529 duodecies. Categorías de consejeros.1. Son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella. No obstante, los consejeros que sean altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante de la sociedad tendrán en esta la consideración de dominicales. Cuando un consejero desempeñe funciones de dirección y, al mismo tiempo, sea o represente a un accionista significativo o que esté representado en el consejo de administración, se considerará como ejecutivo.
El precepto no sería aplicable a este caso porque, precisamente, la conexión entre el ejecutivo y la empresa de private equity se había ocultado a los accionistas, de manera que no tiene ni siquiera sentido preguntarse por la categoría a la que habría que adscribir al consejero-delegado.
En segundo lugar, no queda claro qué tipo de conflicto de interés pesaba sobre el consejero-delegado (o presidente-ejecutivo). Parece un “conflicto estructural y permanente” de esos que impide al accionista designar a un administrador por el sistema de representación proporcional en cuanto que su vinculación con la empresa de private equity podía llevarle a anteponer el interés de ésta sobre el interés social de Cypress en el ámbito de las adquisiciones de empresas y, sobre todo, en relación con la posible venta de la propia Cypress. Es decir, el conflicto no se extendía a la gestión diaria de la compañía, donde la empresa de private-equity no competía con Cypress sino al mercado de “fusiones y adquisiciones” – si es que existe tal mercado – y, sobre todo, en relación con una operación concreta: la posible venta a un tercero de las acciones de Cypress. De ahí que, probablemente, el ejecutivo sólo viniera obligado a dimitir o a desvincularse de la empresa de private equity en el momento en el que la venta de Cypress fuera una posibilidad real.
Más interesante aún es la destitución del consejero coordinador. Efectivamente, parece que no estaba cumpliendo con sus obligaciones. Como es sabido, los independientes tienen como función central la de controlar que los ejecutivos y los dominicales no incurran en conflictos de interés que puedan perjudicar al interés social. La omisión por parte de estos de cualquier actividad para controlar la existencia de tales conflictos y poner los remedios adecuados (compliance) constituye un incumplimiento muy grave de sus obligaciones por parte de un consejero independiente.
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