Matt Levine explica estupendamente bien los distintos estándares de revisión de la conducta de alguien que soporta un deber fiduciario y alguien que únicamente está sometido al deber de neminem laedere. Esta distinción es fundamental. Está en la base de la propia distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. Todos tenemos el deber frente a todos de no dañar (art. 1902 CC). Y cada uno tiene deberes específicos en relación con otros individuos específicos que tienen su fuente en los contratos que hayan celebrado entre sí.
Los administradores sociales tienen el deber de no dañar a nadie también cuando actúan como administradores sociales, por tanto, también y especialmente cuando ejecutan los contratos que la sociedad cuyo patrimonio administran haya celebrado con terceros, asegurándose de que la compañía cumple con las obligaciones asumidas. Y tienen deberes fiduciarios (de diligencia – ocuparse y preocuparse por los asuntos de la compañía – y lealtad – anteponer siempre el interés del patrimonio social sobre el propio o de cualquier otro tercero) frente a los socios, que son los titulares del patrimonio social.
Levine explica la diferencia entre ambas posiciones en relación con la emisión de consejos o recomendaciones en el mercado financiero. Y sus dos ejemplos demuestran que lo que hayamos pactado importa, y mucho, a efectos de determinar el an y el quantum de la responsabilidad de un individuo. Estos son sus ejemplos
Imagínese que soy un inversor – activista que me pongo corto porque creo que la Compañía X es un fraude de modo que espero ganar dinero cuando el mercado descubra que la Compañía X es fraudulenta. Para acelerar las cosas, podría publicar mis investigaciones en las que me he basado para alcanzar tal conclusión, de modo que cualquiera puede leer esos informes. Esos lectores no son clientes míos; no tengo relación con ellos ni deber de diligencia o lealtad. Ahora bien, no puedo escribir cualquier cosa en esos informes. No puedo mentir. Si intento provocar una caída en el precio de las acciones de la Compañía X diciendo que está vendiendo caramelos envenenados, y es mentira, me estaré metiendo en un buen lío… la Compañía X puede demandarme. Incluso si digo algunas cosas subjetivamente discutibles, no objetivamente erróneas, podría demandarme. Podría llamar a los reguladores (o fiscales) y presionarlos para que me investiguen por manipulación de la cotización (v., LMV): … cualquier error puede ser calificado como manipulación o puede servir de base para que alguien me demande
Ahora imagínese que hago exactamente lo mismo pero, en vez de publicar la información sobre la Compañía X, recomiendo a mis clientes que vendan las acciones de la Compañía X– o utilizo el dinero de mis clientes para ponerme corto respecto de las acciones de la compañía X.
Si lo hago de buena fe, con información suficiente y sin interés propio en el asunto… habré cumplido con mis obligaciones fiduciarias… (y) la Compañía X podría encontrar algunas formas de tomar represalias contra mí… pero difícilmente podría demandarme… alegando que dí un mal consejo a mis clientes. Porque mi deber de diligencia y lealtad lo tengo con mis clientes, no con terceros.
Levine nos cuenta todo esto al hilo de la última regla sobre “proxy advisers” (empresas que emiten recomendaciones a los accionistas sobre cómo votar en las juntas de las sociedades cotizadas) emitida por la SEC que va a requerir que las recomendaciones de voto sean enviadas a las compañías a las que se refieren antes de publicarlas para que éstas puedan hacer las alegaciones que consideren oportunas. Curiosamente eso es lo que estableció el legislador español respecto a los “tests” de comparación de productos que emiten las asociaciones de consumidores y que califiqué en otra entrada de inconstitucional. Dudo mucho que una regla semejante sea conforme con la libertad de expresión que, como es sabido, es la “superlibertad” o el “superderecho” fundamental en los EE.UU.
El problema de este tipo de regulación es que eleva los costes de los que introducen información útil en el mercado (que habrán de atender a las observaciones que les realicen los administradores de las sociedades a las que se refiere la recomendación de voto so pena de soportar demandas muy onerosas) y, por tanto, eleva los costes de agencia en la gestión de las compañías.
No hay comidas gratis. El control preventivo evita algunos accidentes a costa de todos los que no lo sufrirían. El resto de la columna pueden leerlo aquí.
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