miércoles, 6 de noviembre de 2019

Derogación estatutaria del derecho de separación por falta de reparto de dividendos ex art. 348 bis LSC


Louis Dorigny, Vincenza

En la Resolución de la DGRN de 29 de octubre de 2019 – no publicada – el Director General da la razón a la sociedad frente a la negativa del registrador a inscribir la modificación estatutaria aprobada por mayoría en la Junta de una sociedad anónima que introducía un nuevo art. 16 bis en los estatutos sociales del siguiente tenor:
“No constituirá causa de separación de los accionistas la falta de distribución de los dividendos fijados en el artículo 348 bis (apartados 1 y 4) de la Ley de Sociedades de Capital”
Como el acuerdo fue aprobado por mayoría, se reconocía simultáneamente y tal como exige el propio art. 348 bis LSC en la redacción dada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre. Ref. BOE-A-2018-17989 a su párrafo 2 que obliga, en tal caso, a reconocer al socio que ha votado en contra de la supresión del derecho de separación, a su vez, un derecho de separación. Para mayor claridad, reproduzco el párrafo 2 del precepto
Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
En el caso, la socia discrepante no ejerció el derecho de separación. Pero el registrador denegó la inscripción de la modificación estatutaria diciendo lo siguiente:
“para que se pueda suprimir el derecho de separación por no distribución de beneficios cuando no hay acuerdo unánime de todos los socios son necesarias dos decisiones de la junta: una primera por la se decidirá si se reconocerá o no a los socios discrepantes en la siguiente votación un derecho de separación específico y la segunda relativa a la supresión del derecho de separación por no distribución de beneficios (obviamente estas decisiones pueden adoptarse en una sola votación, pero siempre que quede claro que lo que se va a votar es la supresión del derecho de separación por no distribución de beneficios y en la consideración de que si una minoría se opone… tendrá derecho de separación – derecho que no debe confundirse con el que atribuye el 348 bis LSC
Poniéndoselo fácil a las sociedades, vaya.
“Ahora bien, como los acuerdos a adoptar… vienen determinados por el orden del día… y dado que según la convocatoria originaria el acuerdo a adoptar es exclusivamente <<la inclusión de un nuevo art. 16 bis, al objeto de suprimir como causa de separación la falta de distribución de dividendos prevista en el art. 348 bis LSC, dicha modificación, o era acordada unánimemente, o no podrá ser inscrita. Lo que no cabe, es, como ahora se hace, ignorar ese orden del día y someter a votación una nueva propuesta para reconocer a los discrepantes el derecho de separación específico por dicha discrepancia y así conseguir la inscripción del acuerdo mayoritario alcanzado. Esta nueva votación, al no estar incluida en el orden del día no puede ser adoptada válidamente; sin que pueda entenderse que por el hecho de haber participado en ella todo los socios tienen por subsanado ese defecto sustancial de la convocatoria y se pierde la legitimación para la impugnación del acuerdo en cuestión por los discrepantes…
La afirmación siguiente del Registrador me confirma en mi convicción de que es imprescindible reducir drásticamente la hipertrofia de la calificación registral de los acuerdos sociales que se inscriben en el Registro Mercantil
“En definitiva, se advierte una franca… diferencia de criterios entre la mayoría y la minoría, una intención de aquella de dificultar la permanencia de ésta en la sociedad; todo lo cual obliga a ser especialmente riguroso en la comprobación de la validez del acuerdo que se pretende inscribir, remitiendo a la vía judicial la solución de cuestiones de fondo que, por la naturaleza unilateral del procedimiento registral, el registrador mercantil no puede dirimir con seguridad”
Y añade
Esta necesidad de haber incluido en el orden del día de la junta… el reconocimiento de ese derecho de separación a favor de los discrepantes… se ve más clara si se considera que… es… distinto e independiente del contemplado en el art. 348 bis 1 LS y, por tanto, que debía incluirse en la propuesta para su adopción el completo régimen jurídico que le correspondiera… plazo de ejercicio… no tiene porqué sujetarse al plazo de un mes…
El socio discrepante había formulado un complemento a la convocatoria en donde pedía someter a votación un acuerdo por el que no se derogara el derecho de separación reconocido en el art. 348 bis LSC.

La DGRN revoca la calificación del registrador diciendo que la reforma de 2018 declaró expresamente el carácter dispositivo del art. 348 bis LSC pero, para proteger a los minoritarios y por analogía con lo previsto en el art. 347.2 LSC para la inclusión o supresión de derechos de separación en los estatutos sociales, exige igualmente el consentimiento de todos los socios. Pero estableciendo que el “remedy” que el ordenamiento ofrece al minoritario discrepante no es la imposibilidad de adoptar el acuerdo sino la derogación del art. 159.2 LSC, esto es, el socio discrepante no queda “sometido” al acuerdo porque puede separarse de la sociedad.

La DGRN aduce la justificación de la proposición de ley del Partido Popular que sirvió de base a la reforma de 2018 en donde se deja claro que la voluntad de la ley era permitir la supresión del derecho de separación por falta de reparto de dividendos protegiendo al discrepante con un derecho de separación por la modificación estatutaria y de la que se deduce con claridad que el art. 348 bis 2 LSC no hace sino recoger un supuesto más de modificación estatutaria que atribuye un derecho de separación al socio discrepante.

Y añade que la socia discrepante puede separarse, no porque se lo reconozcan sus consocios, sino porque lo dice la ley:
“El reconocimiento explícito del derecho de separación que en la junta general se ha hecho a favor de la socia que ha votado en contra de la modificación estatutaria… tiene inequívoca base en la norma legal… y esta circunstancia tiene como consecuencia que tal reconocimiento no requiera una mención específica en el orden del día de la junta.
Mención que sólo sería necesaria si la ley así lo exigiera expresamente (como en el caso del famoso derecho a recibir gratuitamente los documentos que sirven de base a los acuerdos sociales, por ejemplo). En cuanto al “régimen jurídico” de este derecho de separación, se aplica el generalmente aplicable al derecho de separación generado por una modificación estatutaria, pues de eso se trata, de una modificación estatutaria.

Análisis


La Resolución es impecable. Y es de agradecer porque genera seguridad jurídica para las sociedades que pretendan derogar – como creo que es aconsejable – el derecho de separación por falta de reparto de dividendos del art. 348 bis LSC. Se trata de una norma que carece de parangón en el Derecho comparado; de carácter excepcional en el sentido del art. 4.2 CC y que daña innecesariamente la financiación de nuestras empresas. Para proteger adecuadamente a la minoría contra el atesoramiento injustificado de los beneficios, basta con una aplicación contundente de la prohibición de abuso de derecho, en la línea que se está produciendo en los últimos tiempos por nuestros tribunales (v., entradas relacionadas). Y si se reconociese, con carácter legal y general, un derecho de separación por justos motivos, pues miel sobre hojuelas. Nuestra jurisprudencia mercantil es suficientemente sofisticada y madura como para “concretizar” una cláusula general como la que reconoce un derecho de separación por justa causa o justos motivos.

La argumentación del registrador, sin embargo, no es descabellada. Por el contrario, es un buen ejemplo de lo que un jurista brillante puede hacer con una norma que no esté perfectamente redactada para destrozar la voluntad de la ley.

En realidad, el párrafo 2 del art. 348 bis LSC – el que reconoce el derecho de separación cuando se deroga estatutariamente el art. 348 bis 1 y 4 LSC – debería figurar como letra e) del art. 346.1 LSC. 

En efecto, ahí quedaría perfectamente encajado un texto que dijera
e) “la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el art. 348 bis LSC”
Si el legislador de 2018 hubiera operado de esta forma, el argumento del registrador carecería de cualquier base. A nadie se le ha ocurrido exigir dos acuerdos sociales en el caso de que la sociedad decida modificar sustancialmente su objeto social (letra a), uno para modificar los estatutos y otro para reconocer el derecho de separación del socio discrepante en tal caso.

Pero un simple cambio de lugar de la norma demuestra que el registrador no tenía razón. El derecho de separación que se reconoce en el párrafo 2 del art. 348 bis LSC tiene exactamente la misma naturaleza que los que se reconocen en el art. 346: son derechos de separación que se activan cuando se produce una modificación estatutaria que el legislador – arbitrariamente – ha decidido que deben generarlo. Exigir dos votaciones y la inclusión en el orden del día de un “aviso” semejante (“Oiga, que si vota usted en contra de introducir el nuevo art. 16 bis LSC tiene usted derecho a separarse”) es absurdo

Pero lo más grave es que el Registrador ha prevaricado. No uso el término en el sentido del Código Penal, obviamente. Repito que la argumentación es brillante. Lo uso en el sentido etimológico de la palabra
Prevaricar: faltar al deber y a la función, torcerse, desviarse… la acción de torcerse y desviarse del surco recto al labrar… salirse de la norma moralmente recta. Del prefijo prae- (delante) y varicari (renquear, torcerse), derivado de varicus (que anda torcido, que tuerce las piernas al andar) y este derivado de varus (que tiene las piernas torcidas hacia adentro)
Porque el Registrador se ha alzado en “desfacedor de entuertos y enderezador de agravios” que es una función que no le corresponde. Ha hecho de abogado defensor del socio discrepante sin que nadie – porque el socio discrepante no participa en el procedimiento de inscripción – se lo haya pedido. Cuando uno se convierte en abogado defensor de alguien que no se lo ha pedido, es fácil que los entuertos y agravios sólo existan en su cabeza.

Es evidente que el socio discrepante quería que no se derogara el art. 348 bis LSC (no quería separarse, quería impedir a la mayoría fijar libremente la política de dividendos) y por eso incluyó un complemento de convocatoria en el orden del día en el que dejaba claro que no quería separarse sino preservar su derecho a hacerlo ante cualquier acuerdo de aplicación del resultado que no cumpliese con los requisitos del art. 348.1 bis LSC. Pero tal pretensión es inadmisible, precisamente, porque la ley no le otorga el derecho a impedir que la mayoría derogue el precepto legal. Sólo le da derecho a separarse en el caso de que la mayoría lo haga. El legislador ha querido que siga siendo la mayoría la que fije la política de dividendos de una sociedad. Y ha ponderado los intereses de la minoría protegiéndola a través de la aplicación de la doctrina del abuso de derecho y de un derecho de separación.

De modo que el Registrador, al convertirse en abogado de una de las partes del contrato de sociedad, “se ha desviado del surco recto al labrar”. Su función (pública) es la de asegurar que en el Registro no se inscriben acuerdos nulos de pleno derecho. Y es evidente que, con independencia de que <<siempre los socios podrían haberlo hecho mejor>> el acuerdo social adoptado reunía todos los requisitos para su inscripción. Había sido adoptado por la Junta, constaba en el orden del día, del cual había tenido conocimiento el socio discrepante y se había reconocido y notificado el derecho de separación que no se había ejercitado por el socio discrepante.

Cada vez que se deniega la inscripción de un acuerdo social, se eleva el coste de funcionar de todas nuestras empresas. Los registradores activistas son tan dañinos como los jueces activistas. Y tienen, si cabe, menos legitimidad que éstos para serlo.

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