Matt Levine cuenta hoy en Bloomberg un proceso judicial por usura dirigido por la fiscalía de Nueva York contra una empresa llamada Yellowstone que financia a comerciantes adelantándoles fondos contra el pago, a corto plazo – un año – de una porción de los ingresos del comerciante. Este pago tiene un límite establecido en el contrato como una proporción de dichos ingresos. P. ejemplo, “te doy 45.000 $ hoy por el 10 % de tus ingresos del próximo ejercicio, con un máximo de 60.000 $”. Esto suena como unas cuentas en participación del artículo 239 del Código de Comercio. Si consideramos que el cuentapartícipe y el gestor están en condiciones de defender sus propios intereses, esas cifras reflejarán un ajuste equilibrado de los intereses de ambos. Es decir, que el 10 % de los ingresos brutos es una retribución de mercado para una inversión de capital como la que representan esas cifras en el negocio del gestor. Poner un máximo a la retribución del cuentapartícipe simplemente reflejaría el hecho de que unos ingresos extraordinariamente elevados no serían imputables de manera proporcional a la inversión de capital, sino a otros ‘insumos’ (fondo de comercio, habilidad o inteligencia comercial del gestor) que no han sido aportados por el cuentapartícipe. En fin, el cuentapartícipe asume el riesgo de que los ingresos del ejercicio sean especialmente bajos y no reciba más que una parte de lo que aportó (ej., si los ingresos son de 400.000 $, solo recibiría 40.000). Se dan, pues, los elementos de las cuentas en participación: un comerciante se “interesa” en “las operaciones” de otro, “contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipe de sus “resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen”. En el ejemplo, si las cosas le van muy bien al gestor, el cuentapartícipe obtendría un 34 % de rentabilidad para su inversión más o menos.
Pero si cambiamos las cifras – nos propone Matt Levine – y redactamos el pacto diciendo que “te doy 45.000 $ por el 50 % de tus ingresos del próximo ejercicio con un máximo de 60.000, el elemento de compartición de riesgos desaparece y la operación se parece mucho a un préstamo. La razón: es altísimamente improbable que los ingresos del gestor sean inferiores a 120.000 $ a la vista de los ingresos de ejercicios anteriores y las tendencias del mercado. Los contratantes estarían celebrando, realmente, un contrato de préstamo disimulado como uno de cuentas en participación. Es más, la proporción de los ingresos del comerciante podían llegar al 100 % (o incluso superarlo, porque un mismo comerciante podía recibir varios préstamos simultáneamente cada uno con un límite propio de cantidad a devolver en términos de los ingresos del comerciante: ej: cinco préstamos cada uno con un límite del 25 % de los ingresos del comerciante) lo que significaba que el comerciante debía destinar todos sus ingresos preferentemente a devolver el préstamo hasta cubrir el capital – 45.000 – y los intereses – 15.000, lo que, si se lograba antes de la llegada del término pactado – un año – significaba que los intereses realmente pactados eran mucho más elevados que el 34 % anual.
El contrato sería usurario si concebimos objetivamente el supuesto de hecho de la usura (es decir, basta con que el interés pactado sea claramente superior al precio del dinero en el mercado) y no lo sería si requerimos un elemento subjetivo (que el prestamista se aproveche de las limitadas capacidades mentales del prestatario o de su situación angustiosa).
Pero la ‘causa’ del contrato – si es un contrato de sociedad interna o un préstamo – puede determinarse atendiendo a si se comparte el riesgo del negocio (no el riesgo de solvencia del gestor, ese es un riesgo que corre tanto el cuentapartícipe como el prestamista). Si el que contribuye con capital asume el riesgo de la variabilidad de los ingresos del comerciante, estaríamos ante unas cuentas en participación y la acusación de usura se desvanecería porque la remuneración del cuentapartícipe estaría ajustada al riesgo asumido y estaríamos ante un préstamo – cuyo interés habría que calificar – si el que contribuye con capital no asume el riesgo de variabilidad de los ingresos del comerciante.
La fiscalía pretende condenar a Yellowstone a pagar 1.400 millones de dólares – habrían hecho préstamos por 500 millones – y uno no puede evitar pensar lo fascinante que es Estados Unidos. Una vez más: haga usted lo que quiera para ganar dinero. No ponemos límites a las ganancias que pueden obtener aquellos que asumen riesgos. Pero como le pillemos haciendo trampas, lo hundiremos en la miseria y dará con sus huesos en la cárcel. Una cultura que induce a jugar en los límites del terreno de juego para maximizar los beneficios sociales de la asunción de riesgos y de la innovación (incluida la financiera) debe incorporar sanciones terribles para los que, dolosamente, juegan fuera del campo de juego.
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