Explica Marleen Och, investigadora de la Universidad Católica de Lovaina (UK Leuven) los últimos acontecimientos relacionados con la Directiva de diligencia debida en materia de sostenibilidad corporativa (CSDDD o CS3D por sus siglas en inglés) en su newsletter incluida en le ECGI. Si la resumo aquí es porque es un ejemplo excelente de precisión y concisión.
El último episodio de este asunto es el acuerdo provisional entre el Consejo europeo y el Parlamento Europeo alcanzado en diciembre y la sorprendente retirada del apoyo a la Directiva por parte de un grupo de países "lo que obligó a reabrir las negociaciones y a retrasar sucesivas veces la votación". La Comisión se vio obligada a hacer concesiones para que la Directiva pueda ver la luz y someterse a una resolución del Parlamento europeo en abril.
Los cambios más relevantes de última hora:
"reducción del alcance y el retraso de las fechas de implementación hasta 2027-2029. A partir de ahora, la Directiva solo se aplicará a las empresas con un volumen de negocios de 450 millones de euros y un umbral de 1000 o más empleados, por lo que solo cubrirá el 0,05 % de las empresas de la UE y un 70 % menos de lo acordado anteriormente"
Och explica que la CSDDD es el resultado de la fusión de dos iniciativas: una, la muy discutida incorporación de los objetivos de ESG (medioambiente-cuestiones laborales-gobierno corporativo) al gobierno corporativo de las grandes empresas europeas, esto es, imponer a los administradores de las grandes sociedades la persecución de objetivos que van más allá de maximizar el valor de las empresas (rectius, de los patrimonios que administran por cuenta de los accionistas) y alcanzan a los intereses de los llamados 'stakeholders' esto es, acreedores (proveedores, trabajadores) e intereses generales (sostenibilidad medioambiental de la actividad de la empresa). Otra, el proyecto de directiva sobre control por parte de las grandes compañías de sus cadenas de suministro (asegurando que los proveedores situados en países no europeos respetan los derechos humanos etc).
Och fija su atención en los elementos de la Directiva relativos al gobierno corporativo que han sido los más criticados. Destaca los siguientes:
... en relación con los deberes de los administradores... habría añadido explícitamente cuestiones de sostenibilidad, como los derechos humanos, el cambio climático y las consecuencias medioambientales al deber general de diligencia de los administradores.
Además, los administradores tendrían la responsabilidad de establecer, implementar y supervisar las políticas de 'diligencia debida' de las empresas
(lo que hasta hace unos pocos años se denominaba 'cumplimiento normativo' y a lo que se ha cambiado el nombre para destacar - supongo - que se trata de algo más que de asegurar que la compañía desarrolla sus actividades con pleno respeto a las normas legales que le son aplicables, lo que explica por qué esta Directiva ha levantado tantas suspicacias entre los juristas)
La propuesta también exigía a las compañías vincular parte de la remuneración de los administradores a su contribución a la estrategia empresarial de la empresa y a los intereses a largo plazo y a la sostenibilidad. Vincular la remuneración de los ejecutivos a las métricas de sostenibilidad de una manera significativa puede ser complicado y la evidencia empírica sobre sus resultados no arroja resultados claros. En un momento determinado de las negociaciones, incluso se introdujo un artículo que alentaba la participación de los accionistas en temas ESG.
En realidad, lo de Och es un understatement. Es realmente una osadía por parte de la Unión Europea forzar a las compañías europeas a desarrollar políticas cuyos resultados sobre el bienestar social y la competitividad de las empresas europeas no están debidamente contrastados.
Ni siquiera estamos de acuerdo en qué queremos decir con ESG. Así, en relación con los rating, no se sabe "si el objetivo d de estos es evaluar el impacto financiero del cambio climático en las actividades de una empresa o, a la inversa, el efecto de las propias empresas en el medio ambiente o la Sociedad"
La carga de la argumentación la tienen los que pretenden que vincular la retribución de los administradores a los resultados de la compañía en el ámbito de la "sostenibilidad" es bueno para los accionistas y para la Sociedad europea en general. Las dudas son muchísimas. La primera es que, lo más probable que ocurra es que se eleven los costes de controlar a los administradores por parte de los accionistas porque los primeros siempre podrán cobrar sus bonus aunque los resultados financieros hayan sido mediocres aduciendo los buenos resultados en materia de sostenibilidad, resultados que son, hoy por hoy, fácilmente manipulables (greenwashing, actuación para la galería etc). Además, las empresas tienen incentivos de mercado para comportarse de forma responsable medioambientalmente.
Explica Och a continuación que, en la versión final de la Directiva no queda rastro apenas de estas propuestas
De todos modos, la CDSD sigue siendo innovadora, no solo por la forma en que la gente luchó para evitar que fracasara, sino también por el cambio de estrategia que representa. A diferencia de muchas otras normas de sostenibilidad corporativa, la CSDDD no solo exige publicar información, sino también cambios operativos reales. Las empresas deberán implementar medidas para prevenir, identificar y mitigar los impactos adversos de su actividad y la de sus proveedores sobre los derechos humanos o el medio ambiente. Además, tienen que desarrollar un plan y alinear su modelo de negocio con el objetivo del Acuerdo de París de limitar el calentamiento global a 1,5 °C. A diferencia de muchas reglas que imponen obligaciones de publicación de información, CSDDD viene con su propio conjunto de normas imperativas que incluyen la imposición de obligaciones de supervisión a individuos determinados, así como responsabilidad civil y legitimación de terceros para exigir el cumplimiento ante los tribunales.
A mi juicio, son todo buenas noticias. Hay muy poco que ganar de distorsionar el Derecho de Sociedades y, en particular, las reglas de gobierno corporativo para fomentar el comportamiento medioambiental correcto por parte de las grandes empresas o para asegurar su compromiso con los derechos humanos en todo el mundo y mucho menos para proteger los intereses de los trabajadores y de los proveedores. Al margen de que no sabemos si esto de la ESG es una moda que, como tal, pasará cuando suban los tipos de interés, el gobierno corporativo no es la herramienta adecuada, a mi juicio, para lograr esos objetivos. Es preferible recurrir al Derecho imperativo elaborado por expertos y sobre la base de estudios empíricos que permitan convencernos de su carácter beneficioso tras un análisis riguroso coste-beneficio. Los beneficios de utilizar el gobierno corporativo para tales finalidades son muy escasos y los costes pueden ser muy elevados. (i) Sobre todo, en términos de rent seeking, (ii) pero también, como ha señalado Roe, puede provocar la aparición de divergencias entre los intereses de unos y otros accionistas siendo así que la homogeneidad de los intereses de los accionistas tiene un valor incalculable para reducir los costes de gobernar grandes empresas. Todos los accionistas de Apple quieren lo mismo: maximizar el valor del patrimonio que es Apple porque ellos son en exclusiva y son exclusivamente - es lo único que tienen en común dos accionistas de Apple escogidos al azar - cotitulares del patrimonio que es Apple. El valor de esta homogeneidad lo puso de manifiesto Hansmann y podría ser un desastre introducir en las corporaciones societarias que se dedican a los negocios la diversidad y contraposición de intereses que es inevitable en las Sociedades políticas. En fin (iii), ¿debería proteger la business judgment rule a los administradores que toman decisiones discutibles dirigidas a avanzar intereses distintos de los de maximizar el valor del patrimonio que es la corporación?
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