Lo que sigue es un resumen con algunos comentarios de la recensión al libro de Dominik Skauradszun, Der Beschluss als Rechtsgeschäft, Berlin (Duncker & Humblot) 2020, 436 páginas que ha realizado Michael Hoffmann-Becking en ZHR 186 (2022), 770
Un acuerdo social se define como 'la decisión de un órgano colegiado sobre una propuesta'... "resultado de la formación de la voluntad" de una organización. Dado que las organizaciones no son individuos, la "voluntad" de una organización se expresa mediante acuerdos adoptados por sus órganos. Una organización corporativa esta compuesta por órganos y no por individuos. Los individuos - miembros - forman parte de los órganos lo que permite hacerlos fungibles. A la pregunta ¿cómo adoptan decisiones los órganos colegiados? la respuesta es: adoptando acuerdos. Esta regla se aplica a todas las corporaciones: a las sociedades corporativas, a las asociaciones externas e internas, a las fundaciones y a las comunidades de propietarios: si hay órganos colegiados, si hay collegium, hay acuerdos sociales. Gracias a los acuerdos sociales, se finge unanimidad donde sólo hay mayoría. Los acuerdos sociales se adoptan incluso en corporaciones 'forzosas' como la que se forma entre los acreedores de un insolvente y en las sociedades de personas - que no son corporaciones porque no tienen órganos sociales - que aprovechan voluntariamente las ventajas de la organización corporativa.
¿Se interpretan los acuerdos sociales objetivamente como los estatutos? Si los acuerdos se refieren a los estatutos (modificación de estatutos) parece obvio que sí. Si se trata de acuerdos que interpretan los estatutos, también. Pero, en general, dado las personas jurídicas no son individuos y, por tanto, que la aplicación de las reglas subjetivas de interpretación de las declaraciones de voluntad no son aplicables más que a los individuos y que los acuerdos sociales vinculan a todos los miembros de la persona jurídica (art. 159 LSC), parece lógico concluir que su interpretación debe hacerse objetivamente.
El 'procedimiento' de adopción de acuerdos puede dividirse en fase de propuesta (la formulación de una propuesta es imprescindible porque los miembros del órgano no manifiestan su consentimiento sino que emiten un voto a favor o en contra de la propuesta), fase de decisión y fase de ejecución. El acuerdo social es eficaz desde que se proclama por el presidente del órgano que lo adopta.
La propuesta no es una declaración de voluntad de los administradores, en el caso de una SA o una SL. Los administradores no quedan vinculados porque, en realidad, no votan. El autor de la recensión dice que es un "acto jurídico" y que se integra en el acuerdo que finalmente se adopte, por ejemplo, a efectos de interpretarlo. Pero es un acto separable del acuerdo social, lo que es relevante a algunos efectos. Por ejemplo, no se puede impugnar separadamente una propuesta de acuerdo, pero se puede exigir responsabilidad a los administradores cuando la formulación de la propuesta suponga una infracción de sus deberes de diligencia y lealtad. Tal ocurrirá, por ejemplo, si los administradores realizan propuestas que benefician a determinados socios o a terceros o si la redactan defectuosamente y se generan daños para la sociedad o los socios. La formulación de propuestas de acuerdos constituye, pues, desde la perspectiva de los deberes de los administradores, un acto de gestión y su formulación defectuosa puede permitir la impugnación del acuerdo que se haya adoptado respecto de tal propuesta.
En cuanto a la votación, en la doctrina alemana es communis opinio que el presidente de la junta está facultado para decidir quién vota y quién no puede hacerlo (¡no el registrador mercantil!) y para determinar el resultado de la votación contando los votos y proclamando el resultado y habrá de estarse a lo proclamado por el presidente e impugnar el acuerdo si el presidente ha proclamado erróneamente el resultado. Esta competencia del presidente - se dice - no necesita ser explicitada por el legislador, porque deriva de la propia naturaleza del cargo. El presidente responde por negligencia o deslealtad en el ejercicio de su cargo pero la doctrina alemana entiende que no le son de aplicación las normas sobre responsabilidad de los administradores sino las generales sobre responsabilidad contractual.
La 'puesta en vigor' del acuerdo - la eficacia - depende de la proclamación. Y, a tal efecto, el recuento de los votos es un acto preliminar. A pesar de los más de 50 artículos que regulan la junta en Derecho español, no hay una regulación de la proclamación del resultado. La proclamación del resultado es un elemento imprescindible del acuerdo social: "ni la propuesta, ni la emisión de los votos, ni la determinación del resultado de la votación" son suficientes. Sólo hay un acuerdo social - pero entonces es eficaz para todos hasta que no sea impugnado exitosamente - con la proclamación del acuerdo por el presidente.
Ahora bien, dice el autor de la recensión que la proclamación del acuerdo no es un acto solemne que requiera el uso de una fórmula sacramental. Puede considerarse proclamado el resultado simplemente con el anuncio del resultado de la votación. Y, en todo caso, no deben confundirse los problemas de existencia del acuerdo con los problemas de prueba del mismo y de su contenido. En general, la doctrina - en contra de la jurisprudencia del BGH - admite la validez de la adopción de acuerdos tácitos.
Un caso peculiar es el de la aprobación conjunta de varios acuerdos sustancialmente diferentes y que deben ser objeto de votación separada (art. 197 bis LSC). A mi juicio - y el de la mejor doctrina - si no hay oposición de ningún miembro del órgano a la adopción de un único acuerdo por el que se designa a todos los administradores, por ejemplo, el acuerdo conjunto debe considerarse válido.
En el caso de los acuerdos adoptados por escrito y sin sesión, se discute si el acuerdo se considera adoptado con la emisión del último voto o es necesaria, en todo caso, la proclamación. La doctrina mayoritaria se orienta en este segundo sentido. Y, en contra de la más rígida doctrina española, se considera que la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión es admisible incluso en "aquellos órganos para los que el legislador no lo ha previsto expresamente". Y la razón es obvia: el principio de libertad de forma se aplica también a los acuerdos sociales.
Cada voto es una declaración de voluntad y se le aplica el régimen de éstas.
Es posible someter los acuerdos a condición suspensiva. El acuerdo condicionado no podrá ejecutarse hasta que se cumpla la condición pero podrá impugnarse desde su proclamación.
En cuanto a la representación, corresponde al presidente la verificación de la existencia y regularidad del poder y el autor del libro (Skauradszun) cree que no es posible la ratificación por el socio de lo hecho por el representante sin poder, pero el autor de la recensión cree que esta opinión no es convincente.
También discrepa el autor de la recensión con el autor del libro respecto a si la destitución del administrador es una declaración de voluntad recepticia. El autor del libro cree que no, No parece que sea un requisito de eficacia de la destitución pero, naturalmente, hasta que se le notifique, el administrador podrá seguir actuando como administrador. En todo caso, la comunicación al administrador es necesaria para la terminación del contrato de administración
Skauradszun considera los acuerdos de aprobación de la gestión como estipulaciones a favor de terceros pero no parece que sea necesaria la aceptación de la misma por el administrador para poder beneficiarse de sus efectos.
Skauradszun admite la validez de la concesión de un derecho de veto a alguno de los miembros del órgano de administración y califica éste como un privilegio. "Si la mayoría de los miembros del órgano de administración votan a favor de la propuesta de acuerdo y luego el titular del derecho de veto ejerce su derecho de veto, Skauradszun afirma que estamos ante un acuerdo sometido a condición resolutoria". Esto es interesante porque abunda en la idea de que el derecho de veto - o la exigencia de la unanimidad - no son requisitos de la votación necesarios para la validez del acuerdo. Son requisitos añadidos, como autorizaciones por parte de 'terceros'. En el caso del veto, todos los acuerdos adoptados en un órgano en el que uno de sus miembros tiene un derecho de veto son acuerdos condicionados resolutoriamente a que el titular del derecho ejercite su derecho de veto, eso sí, en principio "el derecho de veto debe ejercerse inmediatamente después de que se haya proclamado la decisión mayoritaria"
Del mismo modo, cuando se exige unanimidad, en realidad, se estaría sometiendo el acuerdo social (que se considera adoptado por mayoría) a la condición suspensiva consistente en la autorización del acuerdo por todos y cada uno de los socios individualmente considerados, de modo que un acuerdo para el que se ha pactado la unanimidad que se aprueba por mayoría, tiene su eficacia suspendida hasta que se verifique si todos los socios consienten o no. Esto implica, por ejemplo, que si un socio no ha votado, el acuerdo ha sido válidamente aprobado por la mayoría legal y se puede recoger, a posteriori, la autorización del socio que no votó en la junta.
Hoffmann-Becking concluye sobre el libro:
El libro es fluido, de fácil lectura y tiene un lenguaje cuidado y descriptivo. Creo que la "parte general" de la tesis tiene poca relevancia para la práctica del derecho societario. En cambio, la "parte especial" aborda muchos temas de interés para la práctica y es una fuente valiosa para el abogado corporativo. El razonamiento de Skauradszun es a veces prolijo, pero siempre interesante.
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