El cambio sorpresivo en la forma de convocatoria realizada conforme a estatutos, pero sin aviso previo como era habitual, supone una actuación contraria a la buena fe y con abuso de derecho que da lugar a la nulidad de los acuerdos. No es de aplicación el test de resistencia

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Por Marta Soto-Yárritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 282/2025, de 20 de febrero de 2025 

El litigio se refiere a una SL cuyo capital estaba dividido entre tres socios, que eran a su vez los tres miembros del Consejo de Administración. En un contexto de enfrentamiento abierto entre los socios, se inician conversaciones para liquidar la participación de uno de los socios (la sociedad Marivent Yatch, SL,  “Marivent”) y se celebra Junta Universal por la que entre otras cosas, se sustituye el Consejo de Administración por un Administrador Único.

Posteriormente, se celebra otra Junta General en la que, entre otras cosas, se acuerda un aumento de capital por la que se da entrada en el capital a nuevos socios. A pesar de que hasta esa fecha las reuniones de la Junta General se habían producido de manera informal, con carácter universal y sin necesidad de realizar convocatoria alguna, dicha Junta General fue convocada mediante la publicación del anuncio de convocatoria tanto en el BORME como en un diario, de conformidad con los establecido en los Estatutos Sociales. La sociedad Marivent no asistió a dicha Junta, aprobándose los acuerdos con el voto favorable de los otros dos socios (titulares del 60% del capital social). Como consecuencia del aumento de capital aprobado, Marivent vio reducida su participación en la sociedad del 40% al 13,79% del capital social.

Marivent ejercita acción de impugnación y solicita la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados, al entender que la Junta había sido convocada de mala fe y con abuso de derecho (art. 7 del CCiv.), al haberse cambiado de forma repentina el sistema de convocatoria, sin advertir personalmente a la impugnante de su celebración pese al carácter limitado de la sociedad, con solo tres socios, y pese a la trascendencia de los asuntos contenidos en el orden del día.

El Juzgado de lo Mercantil estima íntegramente la demanda, al concluir que la modificación del sistema de convocatoria respondía a una actuación de mala fe y con abuso de derecho, por lo que declara la nulidad de los acuerdos, así como la adjudicación de las participaciones resultantes de la ampliación de capital. La sociedad interpone recurso de apelación, pero la AP confirma la nulidad de los acuerdos al entender que se alteró sorpresivamente la forma seguida hasta entonces para la adopción de acuerdos en la sociedad. Señala que, aunque la junta universal no requiera de convocatoria previa, es evidente que ha de estar precedida de un aviso o comunicación personal entre los socios que asegure que todos están presentes, comunicación personal que se omitió por primera vez en este caso. Considera que el clima de enfrentamiento o la hostilidad entre los socios no justifica la actuación seguida por el administrador único al convocar la junta mediante anuncios, omitiendo cualquier aviso personal, como venía ocurriendo. Añade que el orden del día era de extraordinaria importancia y nunca antes la sociedad había adoptado en junta acuerdos de tanta trascendencia. El hecho de que el administrador acudiera al cauce formal de la convocatoria previsto en los Estatutos, cauce nunca antes observado, sin advertir a Marivent, supone una actuación que incurre en abuso de derecho. Con ello, se buscó  intencionadamente y logró, en fin, que Marivent no se enterase de la convocatoria, diluyendo de este modo su participación en la sociedad.

La sociedad interpone recurso de casación alegando, entre otras cosas, que los acuerdos se adoptaron por socios que representaban el 60% del capital, por lo que aunque Marivent hubiera asistido a la Junta no hubiera podido impedir la adopción de los acuerdos impugnados. El TS desestima el recurso. Recuerda que en su sentencia 510/2017, de 20 de septiembre, fijó un criterio sore la aplicación de la doctrina del abuso de derecho o de la apreciación de mala fe: 

“Cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida. […] En principio, pues, la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad si se cumplen tales requisitos. No obstante, habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar las juntas (notificación personal, anuncio en un diario concreto...).” 

En este caso, el nuevo administrador único modificó sorpresivamente la forma de convocar a los socios a la junta, sin comunicárselo a Marivent, y lo hizo con la intención de que ésta no pudiera asistir a la junta convocada, de modo que no pudo suscribir el acuerdo de ampliación de capital que se aprobó en la misma y su participación en el capital social quedó diluida considerablemente.

Tampoco acoge el argumento relativo a que la presencia de Marivent en la junta no hubiera impedido la adopción de los acuerdos impugnados (test de resistencia). El TS advierte que el test de resistencia se aplica únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba de dichos derechos. Pero no se extiende a los casos en que se deniega indebidamente la asistencia a quien gozaba de dicho derecho. Además, en este caso, el daño no consiste solo en que se privara a Marivent de la posibilidad de asistir y votar en la junta, si no que al desconocer la aprobación de aumento, no pudo suscribirlo por lo que su participación en el capital social quedó diluida.