Kaplow: ¿hay que definir el mercado relevante para aplicar las normas de Derecho de la Competencia?

Kaplow ha publicado un largo artículo en el que aborda la necesidad de definir el mercado relevante como primer paso en el razonamiento para terminar concluyendo si una empresa ha abusado de su posición de dominio o si una concentración crea el riesgo de generar una posición de dominio en el mercado.

Su conclusión es que es preferible ser sinceros. Lo que hacen las autoridades es constatar por todas las vías posibles si una empresa tiene (o tendrá) poder de mercado y una vez que están más o menos convencidas de ello, van al principio y definen el mercado relevante y determinan la cuota de mercado de la empresa en el mismo. Su conclusión es la siguiente

No hay forma de definir el mercado relevante en primer lugar que no presuma la conclusión, especificamente, que uno ya sabe la respuesta a la cuestión de si la empresa tiene poder de mercado, cuestión que es, precisamente, la que la determinación del mercado relevante tiene que iluminar…

Bajo cualquier criterio plausibles para considerar una definición de mercado preferible a otra - la cuestión central en cualquier análisis de definición del mercado relevante - la única forma de aplicar el criterio presupone haber hecho la mejor estimación disponible de si la empresa dispone de poder de mercado. Sin embargo, ya que el único objetivo de definir el mercado relevante es poder determinar, a continuación, si la empresa tiene posición de dominio/poder de mercado, esta forma de razonar se revela inútil. En particular, la determinación del mercado relevante no mejora un ápice la estimación sobre el poder de mercado o la posición de dominio que se ha realizado previamente. Peor aún… elegir la definición del mercado relevante que dé la medida más precisa del poder de mercado, implica descartar información útil y, por tanto, a veces conduce a conclusiones erroneas, lo que puede evitarse reunciando a un método claramente circular en el que el proceso de determinación del mercado relevante es evidentemente superfluo

Nivea y el gobierno corporativo

Según Le Figaro, la familia Herz estaría dispuesta a vender su participación de control en Beiersdorf (50,46%), la fabricante de Nivea a Procter & Gamble.

¡Cómo pasa el tiempo! Hace 7 años, la familia Herz, a través de Tchibo, controlaba algo más del 30 % de Beiersdorf y Allianz, un 43,6 %. Allianz quería deshacerse de su participación y Procter & Gamble estaba interesada en comprarla. La familia Herz, aliada con el Ayuntamiento de Hamburgo y los empleados de Beiersdorf lograron impedir tal venta adquiriendo la participación de Allianz y evitando, a la vez, tener que lanzar una OPA por el 100 % al adquirir el control la familia Herz sumando a su participación gran parte de la de Allianz

El caso se narra como un ejemplo notable de desprotección de los accionistas dispersos en una operación de cambio de control. Allianz recibió una prima de más de un 30 % sobre el valor de cotización por su paquete, pero los accionistas dispersos no. Tchibo no tuvo que hacer una OPA y la familia Herz consolidó su control sobre Beiersdorf.

Thomas Kirchmaier/Jeremy Grant, Financial Tunnelling and the Revenge of the Insider System

Nuevo blog jurídico

A través del blog de Juan Sánchez Calero y – más sorprendentemente – del Nada es gratis, me entero de la aparición del blog ¿Hay Derecho?. Ya somos más

Cuadro de The Economist

Está disponible aquí

Eficiencia y equidad no están reñidas en educación

Según un artículo publicado en VOX, el análisis de los resultados de los exámenes internacionales sobre resultados escolares en Matemáticas y Ciencias, “los países con las puntuaciones más altas son los menos desigualitarios y los países con puntuación más baja son los más desigualitarios”. Es decir, que igualitarismo y excelencia no están reñidos. Además, dicen estos autores que hay una correlación muy fuerte entre el número de libros que tienen en su casa los niños examinados y los resultados que obtienen, especialmente en matemáticas aunque este efecto sólo se observa en algunos países. 

No soy especialista pero ¿son realmente contraintuitivos estos resultados?

Antón Costas y el capitalismo subsidiado

En EL PAIS de ayer, reseñando favorablemente el libro de Germá Bel, “España, capital París” donde se sostiene que el diseño radial y subvencionado de nuestras infraestructuras de transporte se explica por tres razones

La primera es que las políticas radiales en infraestructuras de transporte obedecen a objetivos políticos y administrativos, no a razones económico-comerciales. De ahí que necesiten una intensa asignación permanente de recursos presupuestarios en forma de subsidios y ayudas. La segunda es que esta conducta responde a un patrón histórico, regular y continuado, que se habría iniciado con el acceso a la Corona española de la dinastía borbónica, a inicios del siglo XVIII. Su aspiración política fue hacer de España un país como Francia, con una capital como París, sin tener en cuenta las diferentes condiciones económicas. La tercera idea es que ese patrón histórico, esa regularidad, permite entender por qué las políticas de infraestructuras en la España actual son tan singulares y diferentes de las de los países de nuestro entorno.

Lo que a Antón Costas le sugiere lo siguiente

El peso de las consideraciones político-centralistas en el diseño y financiación de las infraestructuras de transportes ha creado un capitalismo con sobredosis de negocios subsidiados, que son un pesado lastre para la competitividad de la economía española, así como para el control del déficit.

No he leído el libro de Germá Bel. Pero no hay que remontarse al siglo XVIII para entender por qué la inversión en AVE – cualquier AVE – es, probablemente, un despilfarro en buena medida. ¿Por qué no se utiliza la red de ferrocarril de baja velocidad para el transporte de mercancías? No lo sé.

Por cierto, salvo las infraestructuras financiadas y gestionadas privadamente, ¿algún ejemplo histórico en el que las infraestructuras financiadas por el Estado obedezcan a razones económico-comerciales en exclusiva y no a razones político administrativas? La ley de las consecuencias no pretendidas se aplica ubicuamente. Internet no se inventó para que pudiéramos bloggear ni comprar o vender a distancia. Por otra parte, las subvenciones recibidas por el transporte aéreo parecen enormes. En definitiva, que el derroche no está, de modo principal, en la inversión en infraestructuras aunque es probable que, en los últimos años, estemos cruzando la raya (¿qué tal si hablamos de aeropuertos en León, Lérida, Logroño por no utilizar más que la letra “L”?).

Fijación del precio de reventa como estrategia para evitar la entrada de un fabricante en el mercado ¿es razonable?

Un paper reciente de John Asker y Heski Bar-Isaac, Exclusionary Minimum Resale Price Maintenance. Aquí la versión de pago de NBER y aquí una versión gratis. El punto de partida es que la fijación del precio de reventa permite al fabricante proporcionar a sus distribuidores un margen mínimo garantizado (se trata de que, a cambio, los distribuidores promuevan la venta de ese producto, precisamente porque cada unidad vendida les proporciona un margen superior, en principio, al de otros productos semejantes pero respecto de los que no hay precio de reventa).

Naturalmente, si entra en el mercado otro fabricante que vende un producto idéntico al del primero y lo hace sin precio de reventa impuesto y hay competencia entre los distribuidores, el producto entrante se hará con todo el mercado del incumbente porque su precio final – a los consumidores – será más bajo. Si esto lo sabe el fabricante, puede “pagar” a los distribuidores en forma de margen garantizado vía PVP, para que no permitan la entrada del nuevo producto / fabricante.

Si un nuevo entrante no puede consolidarse sin algún tipo de apoyo de los distribuidores minoristas, los minoristas serán reacios a permitir la entrada de un nuevo fabricante porque a partir de la entrada del nuevo fabricante, la competencia minorista será más intensa. Incluso si el fabricante competidor puede ofrecer PVP, los minoristas enfrentarán unos fabricantes a otros buscando las mejores condiciones que les permitan competir más intensamente con otros distribuidores minoristas. Esta evolución reduce la rentabilidad de toda la industria (y, en particular, su propia rentabilidad) por lo que los distribuidores minoristas tratarán de evitar que el sector evolucione en tal dirección y no facilitarán la entrada. El fabricante incumbente, mediante una fijación adecuada de RPM, puede garantizar que la industria en su conjunto obtendrá los beneficios del monopolio, y, eligiendo adecuadamente el precio de venta mayorista, repartirá las rentas monopolísticas con los distribuidores minoristas. Para lograr la exclusión del potencial entrante, el fabricante incumbente debe garantizar que cada vendedor gana más de lo que le podría ofrecer el nuevo entrante a cambio de distribuir su producto, y simultáneamente, obtener beneficios, lo que es posible. Por lo tanto, según esta teoría, tanto el sector minorista como el fabricante salen ganando con la fijación del precio de reventa

En su modelo, no hay servicio pre- ni post-venta prestado por los distribuidores (recuérdese que inducir a los distribuidores minoristas a prestar servicio pre y postventa es uno de los argumentos para justificar la eficiencia de la fijación del precio de reventa).

En las conclusiones del paper no se hace ninguna recomendación de cuál debería ser la política jurídica al respecto. Pero diríamos que las condiciones del modelo son muy exigentes, de manera que es poco probable que, en la práctica, la utilización de la fijación del precio de reventa en un mercado donde haya competencia intermarcas, puedan generar daños para los consumidores.

Sobre todo, porque es necesario que tampoco haya entradas significativas en el lado de los distribuidores. Y, en este punto, las marcas del distribuidor destrozan cualquier posibilidad de acuerdo implícito entre los distribuidores y el fabricante. Recuérdese que las marcas del distribuidor son especialmente importantes en los productos en los que no hay servicio pre-venta y postventa. Simplemente, los distribuidores ganan mucho más con su propia marca por lo que el fabricante tendría que transferir tal porción de las rentas monopolísticas a los distribuidores que no lo haría con el solo objetivo de evitar la entrada de un competidor-fabricante (cuyo éxito no puede predecir). Y los distribuidores, tampoco, porque mantener el predominio de una determinada marca del fabricante les impediría diferenciarse de los restantes distribuidores y, por tanto, si no reduce sus beneficios (porque el fabricante les garantiza el margen) sí que coloca al distribuidor en una posición negociadora con el fabricante muy débil de manera que, en el futuro, el fabricante reducirá la parte de las rentas monopolísticas que transfiere a los distribuidores. De ahí que los ejemplos históricos que relatan los autores sean casos de cartelización de todo un mercado de producto (el azúcar a principios del siglo XX en los EE.UU).

El viceprimer ministro chino completa el informe McKinsey-Fedea

“Si cada uno de los 1300 millones de chinos consume una botella de aceite de oliva y disfruta de unas copas de vino, probablemente no alcanzaría para ello ni siquiera toda la producción anual de España”
en EL PAIS, hoy.

Requisitos para que se considere como desleal, por retraso, el ejercicio de un derecho (Verwirkung)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 recoge la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos (art. 7 CC). En el caso, los demandados – prestatarios/fiadores alegaban que el banco tardó más de una década en reclamarles la devolución. El Tribunal Supremo da la razón al banco y considera que no hubo ejercicio desleal por su parte. Para lo cual, argumenta que la clave para apreciar la deslealtad está en la doctrina de la apariencia y, por tanto, han de darse todos los requisitos de ésta

Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug) : a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).

…debe concluirse que no ha concurrido este retraso desleal… 1º Las relaciones entre acreedor y deudor se habían mantenido a lo largo de todos los años transcurridos desde la primera reclamación por impago de la deuda cuyo pago se reclama. Ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, según se deduce de los hechos declarados probados y así, el Banco inició un procedimiento ejecutivo, que no pudo llevar adelante por haberlo planteado incorrectamente y ejecutó una hipoteca que garantizaba las obligaciones del deudor, si bien la también incorrecta reclamación, produjo, a posteriori, un procedimiento del deudor en petición de una indemnización, que fue acordada. 2º Ante la situación económica del deudor, que originó el inicio del procedimiento para la suspensión de pagos, el Banco compareció en la lista de acreedores, obteniendo el reconocimiento de su crédito y de la cantidad adeudada, cuya cuantía ha quedado firme, al no haberse recurrido esta parte de la sentencia de instancia.
3ª El propio Banco cerró la cuenta de crédito de su deudor. 4º El deudor ahora recurrido interpuso una acción reclamando al Banco una indemnización por la responsabilidad en que aquél había incurrido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, obteniendo una cuantiosa indemnización. La sentencia fue ejecutada en 2005, después de cinco años de inactividad del deudor, que reconoció que solo la había ejecutado por razones de caducidad de la acción ejecutiva. 5º Todas estas circunstancias obligan a concluir que por parte de BBVA no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida, teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de 15 años que el art. 1964 CC establece para la prescripción de las acciones personales.

Y condena también al pago de los intereses acumulados, que son enormes, porque los intereses estaban muy altos en el año 1993 y por el efecto de la composición de los intereses (anatocismo).

Se confirma la legitimidad del pacto de exclusión de indemnización por clientela en la concesión

En un caso de terminación de un contrato de concesión de automóviles, el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina acerca de la validez de los pactos por los que el concedente puede terminar ad nutum el contrato de concesión de duración indefinida – con preaviso – y la licitud de la exclusión de cualquier indemnización por clientela como consecuencia de la terminación. Lo único llamativo es que el concesionario pretendió que, por el hecho de que el concedente permitiera que los vehículos se entregaran en depósito – y no por compraventa – al concesionario, habría mudado la naturaleza de la relación que unía a las partes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010

El Supremo “recalifica” un contrato cuando le parece que la Audiencia lo ha calificado erróneamente

Es sabido que resulta extremadamente difícil lograr que el Tribunal Supremo case una sentencia de instancia porque la interpretación del contrato o la calificación del mismo sea incorrecta. La frase

Según doctrina reiterada de esta Sala la calificación de los contratos corresponde a los órganos de instancia, si bien excepcionalmente puede ser revisada en casación cuando sea ilegal o incida en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad por no ajustarse a las reglas de la lógica ( SSTS 9-7-07 , 2-3-07 , 26-4-05 , 12-11-03 , 23-6-03 y 14-5-01 entre otras muchas).

En realidad, esta doctrina permite al Supremo corregir cuando le parece. En el caso, la Sentencia de 1ª instancia había desestimado la demanda. Aunque había declarado probado que el demandante había realizado actividades en favor del demandado (actuando como una especie de capataz en las obras de éste), el Supremo considera que no procede la calificación de la relación como contrato de arrendamiento de servicios remunerado – así lo había calificado la Audiencia –.

Es posible que el Supremo tenga razón y hay muchos indicios de que el demandante prestaba sus servicios y recibía una remuneración distinta de un salario. El caso es que no reclamó nada en 4 años y que su mujer trabajaba para el demandado. Pero el caso es que tampoco se admite que existiera una relación de sociedad y queda una sensación rara, probablemente, porque no se reproducen los argumentos del demandado que llevaron al Juez de 1ª Instancia a desestimar la demanda

STS 30 de noviembre de 2010

Destitución de los administradores en proceso de quiebra e inicio del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 aclara tres puntos en relación con la prescripción de la acción de responsabilidad dirigida contra los administradores de una sociedad que dejó de pagar unas deudas. La primera, que si se produce la destitución en un proceso de quiebra, el plazo de cuatro años (nosotros creemos que debe ser, en un caso así, de un año) empieza a contar desde la destitución y no desde la inscripción en el Registro Mercantil

La primera de las cuestiones suscitadas por la parte recurrente carece de consistencia. Los demandados fueron cesados en el cargo de administradores sociales por sendos Autos dictados por el Juzgado de La Almunia de Dña. Godina en el procedimiento de quiebra de NONAY GIL HERMANOS… por lo que desde entonces debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años del art. 949 del Código de Comercio, en el cual se establece que "la acción contra los administradores de las sociedades terminará a los cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la Administración". Y aunque es cierto que la doctrina de esta Sala viene
dilatando la determinación del "dies a quo" a la constancia del cese en el Registro Mercantil en cuanto a terceros de buena fe (arts. 21.1 y 22 del C. de Com. y 9 del Reglamento de Registro Mercantil ), sin embargo ello no es aplicable, no solo cuando se acredita la mala fe del tercero, sino en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento del cese efectivo… En el supuesto de autos el conocimiento de la parte recurrente desde el mismo momento en que se produjo el cese no ofrece duda, tanto por no existir negativa al respecto, como porque fue ella la solicitante del procedimiento de quiebra en el que se acordaron los ceses.

La segunda, que los requerimientos a los administradores solo interrumpen la prescripción si se dirigen a ellos personalmente

La tercera alegación del motivo hace referencia a que se interrumpió el plazo prescriptivo mediante innumerables requerimientos extrajudiciales que son equiparables a los judiciales (art. 1.973 CC ) y aplicables, según doctrina jurisprudencial, en materia mercantil. El planteamiento debe ser igualmente desestimado porque, además de que se trata de una cuestión nueva al ser suscitada por primera vez en este recurso, … en cualquier caso no hay constancia alguna de una interpelación a los administradores en la perspectiva de las acciones ejercitadas en este proceso, sin que tengan eficacia al respecto las reclamaciones efectuadas a la sociedad, o a aquéllos en cuanto representantes orgánicos de la misma, pues en tal caso se entienden dirigidas únicamente al propio ente social.

Finalmente (no hay) interrupción de la prescripción por el procedimiento de quiebra

El Consejo General del Poder Judicial no me deja bajar las sentencias

Me sale esto. Y desde la primera.
Control de descargas masivas

Se ha bloqueado la descarga de documentos. Consulte con su administrador.

webmaster@cgpj.es
© consejo general del poder judicial
Actualización 3 de enero de 2011

Un muy amable webmaster ha desbloqueado mi dirección hoy lunes día 3. He aprovechado para quejarme del servicio y me ha prometido que trasladará la queja a quien corresponda. En fin, una buena noticia para empezar el año.

Hipocresía pública y privada

un cierto nivel de hipocresía es necesario en cualquier sistema de par-tidos políticos, y particularmente necesario para los gobiernos de todos los colores, por no hablar de una coalición. Los partidos, y especialmente, los Gobiernos exigen a sus miembros ser fieles a sus directrices y a sus líderes en público a pesar de que, siendo como son seres humanos, tendrán ideas propias y no siempre fe en tales líderes. Esta hipocresía pública es necesaria para la política. En cuanto a la hipocresía privada, negativa que consiste en que los políticos critican en privado las ideas o a la gente a la que alaban en público, también puede ser virtuosa en la medida en que puede mejorar indirectamente las políticas que se aplican

The Economist blog

¿Y si no hubiéramos tenido Derecho europeo de la competencia hasta el año 2005?

Los norteamericanos discutieron durante los años del predominio chicaguiano en el Antitrust si tener Derecho de la Competencia era eficiente, es decir, si generaba un aumento del bienestar general. Los más liberales, naturalmente, decían que no, que el Derecho antimonopolio no había beneficiado a los consumidores sino que, en conjunto, había reducido la competencia.

El caso es que, hoy, el Derecho antimonopolio norteamericano ha perdido su principal razón de ser si entendemos ésta como luchar por incrementar el bienestar social reprimiendo los cárteles. Las empresas norteamericanas, simplemente, ya no participan en cárteles en los EE.UU. Según las estadísticas,

“During 1980-95, virtually no foreign firms or individuals were punished for criminal price fixing. Since 1994, 85% of the corporations with fines of at least $10 million have been foreign” (sobre cárteles perseguidos por las autoridades norteamericanas)

¿Y en Europa? En Europa, puede decirse que todo lo que nos hemos gastado los europeos en el Derecho de la Competencia hasta 2005 es probablemente dinero tirado a la basura. Desde el coste del Tribunal de Justicia – en la parte que se ha ocupado del Derecho de la Competencia – hasta los servicios de la Comisión Europea y todo el dinero gastado por las empresas en abogados para cumplir con los requisitos del hoy art. 101.3. Todo, dinero tirado a la basura. Puro despilfarro.

La Comisión Europea ha actualizado sus estadísticas sobre cárteles. La persecución de los cárteles es la – casí única – principal función social beneficiosa del Derecho antimonopolio. Los cárteles de precios y de reparto de mercados. Los abusos de posición dominante se resuelven mejor vía regulación y las operaciones de concentración no deberían tener un control a priori obligatorio tan amplio como el actual. Pues bien, miren las estadísticas de la Comisión Europea

Estas son las multas por cártel

Hasta 2004, unos miserables 3.500 millones de euros. Las cifras anteriores a 1990 no aparecen (el Tratado entró en vigor en 1957 y empezó a aplicarse prácticamente a partir de 1962, es decir, hace más de cuarenta y cinco años).

Pero fíjense en el número de cárteles sancionados

Y, nuevamente, no aparecen los cárteles sancionados antes de 1990. Res ipsa loquitur. ¿Qué hubiera pasado si no hubiéramos tenido Derecho de la Competencia antes de 2005? Nada. Que hubiéramos vivido mejor porque nos habríamos ahorrado todas las restricciones a la competencia derivadas de regulaciones tan desafortunadas como los reglamentos verticales. Curiosamente, los dos países más liberales económicamente de Europa (Gran Bretaña y Holanda) no tenían normativa nacional antimonopolio hasta fechas muy recientes.