¡Porque yo lo valgo! es por lo que me imitan: requisitos de la imitación desleal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 desestima el recurso de L’Oreal contra las sentencias de 1ª y 2ª instancia, ambas desestimatorias de su demanda contra un competidor que imitó sus productos (hasta 7). El Supremo comienza distinguiendo el ámbito de aplicación del art. 6 (actos de confusión) y el art. 11 LCD (actos de imitación):

conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos (siguen precedentes)

Segundo, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 LCD- elemento objetivo del tipo - no lo es de cualquier elemento del producto imitado

La imitación es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación por el Tribunal que conoció en instancia es verificable en casación, y su concurrencia exige que recaiga sobre una "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" del producto, que en el caso no se fija en modo alguno por la sentencia recurrida. En tal sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala. Las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 declaran que la "imitación" consiste en «la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que puede identificarse por un componente o por varios elementos». Por ello, al faltar el presupuesto básico de la imitación se excluye cualquier posibilidad de estimación del ilícito del art. 11.2 de la LCD

Dicho lo anterior resulta innecesario examinar el requisito de aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Y vuelve a reiterar que no se puede incriminar por vía de la cláusula general del art. 5 LCD un acto de alguno de los tipos incriminados en los artículos 6 y siguientes si no se dan los elementos de alguno de esos tipos.

Y no es así porque el supuesto fáctico que la sentencia recurrida contempla es el que «básicamente consiste en imitar alguno de los productos que L'Oreal lanza al mercado, una vez comprueba su éxito y aprovechándose [de] que ya se han hecho conocidos por la campaña de marketing de la actora». Lo cierto es que no se aprecia diferencia sustancial entre el planteamiento de la recurrente y el que resuelve la sentencia que impugna, la cual rechaza la aplicación del art. 5º LCD por agotarse el juicio de antijuricidad en el ámbito del art. 11 LCD . Al efecto señala la sentencia: «La conducta [antedicha] no se encuadra dentro de las tres excepciones al principio de libre imitación y debe considerarse lícita y amparada por el mismo, siempre y cuando no vaya acompañada de ninguna otra conducta que por sí sea desleal a efectos concurrenciales, que no es el presente caso»; «[...] si la conducta está expresamente permitida por la Ley no puede considerarse contraria a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de que constituya una práctica incómoda para la actora»; y no está justificado acudir a la cláusula general «cuando el modelo de conducta ha alcanzado ya una realidad positiva, al haberla incorporado el legislador a una norma jurídica reguladora del comportamiento activo o omisivo de que se trate».

Lo que no nos queda claro es en qué consistió la imitación. Aunque L’Oreal alega imitación de todo un conjunto de productos – concurrencia parasitaria, art. 11.4 “imitación sistemática” – tal alegación no podía volar porque el supuesto de hecho del art. 11.4 LCD es una forma de conducta predatoria (imito sistemáticamente los productos de un competidor de manera que le impido asentarse en el mercado) que sólo puede llevar a cabo un incumbente, esto es, una empresa con una gran posición en el mercado. Si es una empresa pequeña y nueva la que imita sistemáticamente a la instalada en el mercado, es imposible que la conducta tenga efectos sobre el mercado y que impida al incumbente desarrollar normalmente su actividad.

Deber de mitigar el daño: sólo los medios al alcance del asegurado (art. 17 LCS)

El propietario de un edificio tiene éste asegurado contra incendios. Se produce uno y se quema la cubierta. Hay que repararla para evitar que las inclemencias del tiempo deterioren – más – el resto del inmueble. El propietario es pobre y no dispone de los fondos. Llega el frío, la lluvia y la nieve – estamos en Navarra – y el edificio se arruina. El propietario reclama el pago de la indemnización por el coste de reposición con el límite de la suma asegurada y la compañía dice que paga solo el valor de los daños del incendio porque el asegurado no adoptó las medidas que hubieran impedido el agravamiento de los daños que no eran debidos – los más graves producidos – al incendio sino a los efectos del mal tiempo posterior. El Supremo, en un tono que recuerda a los clásicos, dice en la Sentencia de 21 de noviembre de 2011

de los diversos informes incorporados a las actuaciones se desprende que el edificio no se encontraba en estado de ruina inmediatamente después del incendio; la sentencia de apelación valora qué daños fueron causados por el incendio y cuáles por los agentes externos; y en fin, de lo resuelto por varias sentencias de Audiencias Provinciales se desprendería que es el asegurado quien debe soportar la diferencia entre el importe de los daños causados por el incendio y el de reposición del edificio.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1ª) Aunque el párrafo primero del art. 17 LCS impone al asegurado el deber de aminorar las consecuencias del siniestro, los medios que se le exigen para ello son únicamente lo que estén "a su alcance", y en coherencia con ello la reducción de la prestación del asegurador, en caso de incumplimiento de ese deber, se hace depender no solo de la importancia de los daños derivados del siniestro sino también del "grado de culpa del asegurado". 2ª) A su vez, del párrafo último del mismo artículo, con su referencia a que "el asegurado o el tomador del seguro hayan actuado siguiendo las instrucciones del asegurador", se desprende que el asegurador… tiene la facultad de dar instrucciones para que se efectúen gastos de salvamento. …

…el deber impuesto al asegurado en el art. 17 LCS es una exigencia del principio de buena fe que domina el contrato de seguro, … resulta que no fue el asegurado, sino la aseguradora… quien faltó a ese principio de leal colaboración impuesto por la buena fe… porque nadie advirtió al asegurado sobre la necesidad de dotar al edificio de una estructura provisional para evitar su deterioro por las inclemencias del tiempo, pese a que la aseguradora, por medio de su perito, era consciente, o debió serlo, de esa necesidad; y segundo, porque la sentencia recurrida declara probado que la ejecución de esa obra no estaba "al alcance" del asegurado, expresión que debe entenderse como comprensiva también de las posibilidades económicas del asegurado, y en el motivo nada se razona sobre este punto ni se precisa cuál era el coste de la obra. En suma, la finalidad del seguro para el asegurado es protegerse contra un evento perjudicial, y si la aseguradora le obliga a adelantar un desembolso extraordinario que se encuentre dentro de la cobertura pactada, so pena de tener que soportar las consecuencias, el seguro dejará de tener la utilidad que le es inherente o, dicho de otra forma, de cumplir la función jurídica que tiene para el asegurado.

O sea, que si la aseguradora hubiera pagado de forma inmediata a la producción del siniestro, el asegurado no habría tenido derecho a la reposición, sino solo a los daños causados al edificio por el incendio. Pero como no pagó inmediatamente y el asegurado no pudo reparar la cubierta para evitar daños subsiguientes, éstos también se entienden causados por el incendio y cubiertos por la póliza. No cabe duda de que es una sentencia muy protectora de los asegurados. El incendio fue en enero de 2006 y la aseguradora no ofreció el pago de 98 mil euros hasta agosto del mismo año.

Está probado que el perito de la aseguradora demandada se personó en el lugar del siniestro dos días después de acaecido, y que a continuación elaboró sus informes; 2º) está igualmente probado que el 9 de marzo de 2006 otro perito entregó su propio informe también a la aseguradora demandada;

Vaciar los datos de una base ajena, si los datos son accesibles al público no supone aprovecharse indebidamente del esfuerzo ajeno y no es desleal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 aclara por primera vez, en lo que nos consta, la interpretación que procede dar al art. 11.2 LCD en relación con la imitación que implica un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Tras reiterar que si, tratándose de uno de esos tipos, no se cumplen todos los elementos de un tipo de los artículos 6 y siguientes, la conducta no puede incriminarse sobre la base del artículo 5 LCD – cláusula general – el Tribunal descarta que utilizar los datos contenidos en una base de datos de un competidor, si no se copia el programa informático que sirve para organizar dichos datos (que está protegido con un derecho de propiedad intelectual) y se trata de datos a los que puede accederse públicamente, no es desleal.

La opción del Tribunal por la libre competencia es notable ya que lo que, al parecer, sucedió, es que una empresa captó a los trabajadores de otra y utilizó los datos sobre médicos y clínicas de esa otra para crear – encargar – su propia base de datos. El Tribunal descarta, como una cuestión de hecho intocable en casación si no es por vía de infracción procesal, la procedencia de cualquier reclamación contra los trabajadores (no se probó que se hubieran llevado información secreta) y concluye que la libre competencia legitima la utilización de los datos

En resumen, señala el motivo primero del recurso, queda claro y expresamente considerado como probado por la Audiencia Provincial que Unbit Software, S.L. volcó los datos con los que se elaboró la aplicación de Azkarán, S.L., y, lo que se pretende, no es una revisión de la valoración probatoria, sino que se le indique si la conducta descrita entra o no dentro del art. 5º LCD , es decir, que se determine si la utilización de una base de datos ajena, de un competidor, y el vuelco de sus datos, es ilícito.

Unbit «se limitó a aprovechar un contenido que era absolutamente inocuo en ese ámbito, tanto porque la información "volcada" podía obtenerse en otro lugar con toda facilidad (sin ir más lejos haciéndose socio de Azkarán, S.L., lo que propiciaba, sin mayores requisitos, la utilización de su propia tarjeta médica), cuanto porque la creación del Canal Asistencial por parte de Canal Salud requería un esfuerzo complementario por parte de ésta, para introducir en el ámbito de su red de servicios a los profesionales, médicos, Clínicas, practicantes, anestesistas, etc. de la base de datos volcada, amén de vigilarla y actualizarla periódicamente, lo que hace que el hecho objetivo que supone la información hallada en los ordenadores del Canal Salud resulte inane desde el punto de vista sustantivo que analizamos». De lo expuesto resulta una primera conclusión, consistente en que, si bien hubo un aprovechamiento, éste queda limitado a la localización de profesionales y centros sanitarios, identificación y domiciliación, y a ello debe añadirse que, a los efectos del pleito, no había cláusula o deber contractual que impidiese a Unbit utilizar los datos, quedando reducida la problemática a la apreciación de la existencia de deslealtad en el campo de la Ley de Competencia Desleal.

Es claro que, al copiar los datos, se facilita la labor al respecto de quien carece de datos de investigación propia o trata de completar éstos, pero a salvo traba contractual o derecho de exclusiva, que no constan, no cabe negar la accesibilidad y utilización de la información ajena, por mucho que lograr ésta hubiera supuesto, para el que la obtuvo, empleo de tiempo, dinero y energías. Continuamente sucede en el mercado que las empresas aprovechan las informaciones y experiencias de otras, lo que facilita el desarrollo y el progreso social y económico, y con ello no se resiente el buen orden de dicho mercado, a cuya protección responde la Ley de Competencia Desleal. No ha habido un comportamiento irregular concurrencial y no hay ningún imperativo ético o de honradez que conculque el estándar de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico, tal y como viene exigiendo la reiterada doctrina jurisprudencial. No basta que exista una práctica molesta para que se pueda aplicar la cláusula general de comportamiento contrario a la buena fe objetiva del art. 5º LCD, y menos habría sido admisible que el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno pudiera haber servido de soporte para el singular efecto pretendido de eliminar del mercado a un competidor.

La Sentencia no analiza la cuestión desde el punto de vista del art. 133 LPI y el derecho sui generis del titular de una base de datos a que no se copie todo o una parte sustancial de su contenido.

Dos interesantes problemas para las autoridades de Competencia

Uno detrás de otro, he leído dos artículos en Internet. El primero es de un profe de Derecho e Informatica de Harvard, John Zittrain que llama la atención sobre lo peligroso para la competencia y la libertad de elección de los consumidores de que el modelo de negocio de Apple se convierta en dominante en el mundo del internet sobre aparatos móviles (teléfonos, tabletas…). El argumento es bastante sencillo de seguir: en la época del PC, cualquiera podía ofrecer al dueño del PC un programa y Microsoft no hacía nada (a lo mejor, no podía hacer nada) para impedirlo. No diseñaba el Windows para sacar a cualquiera que quisiera regalarnos o vendernos un programa un 30 % del precio y no tomaba ninguna decisión al respecto. La decisión la tomaba el dueño del PC. Con el modelo de negocio de Apple, es como si se nos dijera: mi hardware y mi software van juntos y forman un ecosistema cerrado en el que no entra mas que lo que yo quiero, los desarrolladores de programas y los consumidores solo pueden elegir lo que Apple les permite elegir. Si – como dice el autor – controlan también las páginas a las que puedes acceder, el gran hermano se habría completado. Mientras Apple fuera un operador marginal, ¡bendita sea la competencia! Pero si tiene el 90 % del tráfico de internet en tabletas… ¿Se acuerdan de por qué valían tanto en bolsa los portales del tipo Terra o Wanadoo? Porque algunos pensaban que se convertirían en “porteros” de Internet, es decir, serían el lugar a través del cual los consumidores accederían a todo lo que estuviese en la red y podrían cobrar un peaje o – más bien – un portazgo a los proveedores por acceder a los clientes. Veinte años después, estos modelos de negocio en móviles pueden devolvernos a esa época. ¿Se convertirán Google y Apple en porteros de este tipo?

El otro artículo es de un empresario especializado en el mundo de la distribución de música. Y aduce que empresas como Spotify no podrán ser nunca rentables porque las productoras/distribuidoras de música (labels & publishers) imponen condiciones leoninas. Condiciones que, a cualquier jurista que haya trabajado en Derecho de la Competencia o en el sector audiovisual le sonarán y mucho. El artículo pone de manifiesto que hay mucho que liberalizar en el ámbito de la gestión y distribución de los productos que están protegidos por un derecho de propiedad intelectual antes de que las acusaciones de que la piratería se está cargando la creatividad suenen a legítimas.

Únanse los dos artículos. Ha habido mucha polémica acerca de los acuerdos entre Apple y las editoriales respecto del precio de venta al público de los libros ofrecidos en la iStore y también la habrá respecto a los acuerdos entre las discográficas e iTunes. ¿No está contribuyendo Apple a mantener la estructura de distribución de libros y discos de la época predigital?

Foto de eclipse lunar

Antoine Gigal Total lunar eclipse today in Egypt and Middle East.../ Eclipse totale Lunaire aujourd'hui en Egypte et au Moyen Orient— con Jan Peter de Jong, Aziz Mohamed, Vabhruvahan Singh, Mohamed Naguib Abdel Meguid, Philippe-Alexandre Gaugain, Christopher Randall Ellsworth, Hesham Hassan Zaky El-Kafoury, Ahmed Hammad, John Fellows, Catherine Viale, Paul Burley, Moussa Dekar, Hisham Ae, Cléo Patra, Patrick Duval Art y Andrea Mikana-Pinkham
vía @mike_matas

Canción del viernes Pulp Wishful Thinking

Y para los que quieran escuchar algo más: una versión de All My little words de Magnetic Fields cantado por Russian Red y un grupo argentino en español, en vivo en Buenos Aires

La obligación de obtener la tarjeta de embarque en la página web no es una condición abusiva

Se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2011. El viajero-consumidor se quejaba de que le hubieran hecho pagar 40 € por llegar al aeropuerto sin la tarjeta de embarque. La Audiencia revoca la sentencia de 1ª instancia básicamente porque el viajero sabía que tendría que pagar esa cantidad si no sacaba la tarjeta de embarque en la página web y porque cargar esa cantidad no significa que la compañía aérea no esté proporcionando un “título de transporte”

la tarjeta de embarque no es confeccionada, expedida y entregada al pasajero en el momento del embarque en el mostrador de tierra de la compañía, sino dos semanas antes, y es puesta a disposición del pasajero en la página web de RYANAIR con expresas instrucciones para que éste la imprima y la lleve consigo al aeropuerto para ser mostrada en la puerta de embarque. Con este método, la compañía agiliza el trámite del embarque además de obtener, sin duda, un ahorro de costes al evitar el despacho e impresión de las tarjetas de embarque a cargo de su personal de tierra en el correspondiente mostrador del aeropuerto, lo cual, al margen de que proporciona también un ahorro de tiempo al pasajero, no supone necesariamente un perjuicio contractual para el usuario o un menoscabo injustificado de sus derechos.

¿Por qué nos parece muy sensata la solución de la Audiencia?

A Felipe II se las ponían igual que a cualquier deudor poderoso cuyos acreedores podían coordinarse

Este trabajo de Drelichman y Voth estudia las sucesivas bancarrotas de Felipe II y cómo se las arreglaban sus acreedores para cobrar. En contra de las explicaciones tradicionales (Felipe II enfrentaba a unos acreedores con otros), la buena parece la de la coordinación entre acreedores – los banqueros genoveses – que se enfrentaban a la morosidad del Rey actuando de común acuerdo y sancionando a los banqueros que no se unían a la estrategia común. La “gran coalición” obtenía así poder de negociación frente al Rey porque éste no podía recurrir a otros banqueros – más pequeños – para obtener la ingente suma que necesitaba para sus guerras. De manera que, cuando el Rey no pagaba, la coalición dejaba de prestar nuevos fondos y conseguía que ningún banquero significativo prestara al Rey. El Rey no tardaba en llegar a un acuerdo.

Lo que han encontrado estos investigadores es que los banqueros que prestaban a Felipe II estaban vinculados entre sí como hoy los bancos que dan un crédito sindicado (“This practice made it arguably much more difficult for the King to default selectively on an individual member of the Genoese coalition”) -  eran muy pocos – 10 familias prestaron el 70 % – siempre los mismos durante un siglo y nunca castigaron efectivamente al rey.

“Even when in default, Philip II had access to essentially unlimited transfer services by bankers, and was only constrained by the availability of funds… no bankers from outside the network entered during the defaults

Los banqueros genoveses eran prestamistas a corto plazo pero, en garantía de la devolución de esos préstamos – asientos – se les otorgaba una prenda sobre bonos a largo plazo – juros – que los banqueros debían vender en los mercados. O sea que Felipe II cambiaba de esta forma deuda a corto plazo por deuda a largo plazo.

Cuando el rey quebraba,

The first and second defaults, shortly after Philip II’s accession to the throne in 1556, affected asientos contracted with the German Fugger and Welser banking families. Two rounds of negotiations brokered by Genoese bankers resulted in the settlement of 1560, involving the transfer of Crown monopolies and revenues

Y en 1575, la tercera bancarrota acabó tras dos años de negociaciones durante los cuales los banqueros genoveses dejaron de prestar dinero. En 1577 se llegó a un acuerdo. El Rey consiguió subir los impuestos en Castilla y una quita de entre el 30 y el 60 %. La cuarta, a finales del siglo XVI fue más suave y la quita fue solo del 20 %. Los banqueros siguieron prestando.

Felipe II no era un manirroto que vivía por encima de sus posibilidades. Tenía ingresos ingentes gracias a América y a Castilla a la que extrajo la mayor parte de lo que gastó en guerras por toda Europa. El problema era el del ajuste temporal entre ingresos y gastos. Como ahora se dice, él tuvo problemas de liquidez, no de solvencia. Y los banqueros también incumplían sus contratos (depósitos hechos por la Corona que no se devolvían). O sea, que los contratos no se cumplían. Y lo que había era mucha recontratación entre las partes. De especial interés lo que ocurrió tras la bancarrota de 1575. Felipe II no suspendió los pagos a la familia Fugger porque eran los únicos que podían ejecutar las transferencias de fondos a Flandes donde Felipe II sostenía la guerra más cara de la época. Y más interesante para los juristas es el funcionamiento de la “red de banqueros”. Debían de ser muy conscientes de que la única forma de obligar al Rey a cumplir sus contratos era permanecer unidos, esto es, que el Rey no pudiera jugar al divide y vencerás entre ellos, de manera que se ayudaban (uno salvó a otro de la declaración de quiebra cuando el segundo no pudo devolver un depósito que le había hecho el Rey) y no llegaban a acuerdos particulares con el Rey cuando éste se encontraba en dificultades. O sea, hicieron lo que haría un grupo de acreedores que no pueden recurrir a un tercero imparcial para que obligue al deudor a cumplir: oponer al Rey un contratante con poder de mercado. El Rey no tenía alternativa a la “coalición de genoveses” para atender a sus necesidades financieras.

Los mismos autores tienen otro trabajo en el que explican que los intereses que se cobraban en tiempos normales permitieron a estos banqueros ganar dinero prestando al Rey a pesar de las cuatro bancarrotas y otro en el que explican que los banqueros diversificaban el riesgo cediendo los derechos contra el rey a terceros o cómo compartían el riesgo con el rey mediante contratos de deuda condicionales (si se verificaba un hecho negativo – los galeones con la plata se retrasaban – el rey podía no pagar o pagar menos)

Más información sobre lo de colegiarse

Mi compañera Julia Ortega me envía este documento del Colegio de Abogados en el que sus Servicios jurídicos "recomiendan" colegiarse un año antes de que expire el plazo transitorio que dispone la ley. Esto significa hacerlo el 31 de octubre de 2012, porque, aunque legalmente habría tiempo hasta el 31 de octubre 2013, los Colegios están pensando exigir un año de colegiación como plazo de carencia en su calidad de intérpretes y aplicadores directos de la ley.

Actualización: Del documento del Consejo General de la Abogacía se deduce expresamente que el plazo para colegiarse, establecido en la Disposición transitoria, acaba el 30 de octubre de 2013 y que se exigirá a los nuevos inscritos un período de colegiación de 1 año, que es de suponer, podrá computarse tanto antes o después de esa fecha. Lo de la recomendación de colegiarse un año antes, es una opinión (propia) que podría dar lugar a malentendidos, y, desde luego, no se deriva en ningún caso del documento en cuestión.

Qué queremos decir cuando decimos que se trata de enseñar a pensar

I have come gradually to understand that the liberal arts cliché about teaching you how to think is actually shorthand for a much deeper, more serious idea: learning how to think really means learning how to exercise some control over how and what you think. It means being conscious and aware enough to choose what you pay attention to and to choose how you construct meaning from experience. Because if you cannot exercise this kind of choice in adult life, you will be totally hosed. Think of the old cliché about quote the mind being an excellent servant but a terrible master.

David Foster Wallace
vía Farnam Street

A colegiarse, si no queréis hacer el master

Un correo enviado por mi colega de civil de la UAM, Máximo Pérez

“El pasado 31 de octubre entró en vigor la normativa reguladora sobre el acceso a la profesión de abogado y procurador (Ley 34/2006, de 30 de octubre y RD 775/2011, de 3 de junio). Las citadas normas afectan no sólo a los nuevos licenciados/graduados en Derecho, sino que también resulta de aplicación a los licenciados en Derecho que ya estuvieran en posesión del Título en el momento de su entrada en vigor y no estuvieran colegiados como ejercientes o no ejercientes en un Colegio de abogados (Disposición transitoria única de la Ley 34/2006).

A estos efectos me parece importante recordaros que la mencionada Ley también nos afecta a los profesores universitarios (con independencia de que se tenga o no la condición de funcionario público), pues conforme a lo dispuesto en la Disposición adicional tercera de la Ley 34/2006 ni siquiera los funcionarios públicos que hayan accedido a un cuerpo o escala del grupo A en su condición de licenciados en Derecho estarán exceptuados de obtener el título de abogado o el título de procurador de los tribunales a los efectos descritos en el artículo 1 de la Ley 34/2006, salvo que desempeñen funciones de asistencia letrada o asesoramiento jurídico.

Para evitar la aplicación de la normativa reguladora sobre el acceso a la profesión de abogado y procurador, los profesores universitarios (y en general cualquier licenciado en Derecho que estuviera en posesión del Título con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, pero que no estuviera colegiado o no lo hubiera estado como mínimo año antes de la entrada en vigor de la normativa), “dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan” (Disposición transitoria única, apartado 3.º de la Ley 34/2006); esto es, el plazo para colegiarse sin tener que realizar el Máster y la prueba nacional termina el 31 de octubre de 2013.

Acción individual de responsabilidad

A partir de la contrarreforma, la acción individual de responsabilidad como vía para tratar de cobrar de los administradores sociales las deudas impagadas por la sociedad ha resucitado. Como ahora los administradores de sociedades incursas en causas de disolución (fundamentalmente, pérdidas) solo responden de las deudas contraídas tras haberse puesto de manifiesto la causa de disolución, a los acreedores insatisfechos de deudas generadas con anterioridad les queda apuntarse al concurso de la sociedad o probar adecuadamente que es razonable imputar a los administradores el daño sufrido en forma de impago del crédito por parte de la sociedad (que es la deudora contractual)

Los criterios que permiten imputar a los administradores dicho daño son variados y van desde la inmiscusión personal del administrador en la relación entre la sociedad y el acreedor (fianza, culpa in contrahendo, confusión de esferas) al otorgamiento de garantías o generación en el acreedor de la confianza en que la sociedad pagaría o que, si no, lo harían los administradores.

En las decisiones judiciales, no hemos llegado a elaborar grupos de casos. Las sentencias tratan la reclamación de los acreedores sociales como una acción de daños ex art. 1902 CC y verifican si se cumplen los elementos del supuesto de hecho de esa norma. Normalmente, tal forma de proceder no daña a la justicia del resultado. En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2011, se desestima la demanda porque el demandante no logró probar que los administradores hubieran actuado negligentemente en la administración de la sociedad. Pero ese no es un requisito del art.1902 CC. Lo relevante es que, actuando como administrador, el demandado hubiera infringido un deber que el ordenamiento le imponga frente al acreedor social que le reclama el pago. Que su gestión al frente de la sociedad fuera diligente o negligente no debería ser relevante. En el caso, los administradores de una promotora inmobiliaria habían encargado un “evento” cuyo coste no pudo pagarse porque, como las demás, la promotora acabó en concurso. El Tribunal, con el Juez de lo Mercantil, rechaza que hubiera negligencia en la Administración. Pero uno tiene la impresión de que, lo relevante, es que cuando se contrató el evento, la sociedad funcionaba con normalidad de manera que nada hacía presagiar que no se pudiera pagar la factura.

Criterios para determinar cuándo es abusivo el ejercicio del derecho de información

En una sociedad de tres socios (madre y dos hijas), la que había gestionado la empresa hasta 2005 impugna los acuerdos sociales por infracción del derecho de información (además de impugnar la remuneración que se pagaba a la madre como presidenta del consejo y a título de dietas). La Audiencia de Asturias (Sentencia de 16 de septiembre de 2011) declara que el ejercicio del derecho de información por una de las hijas fue abusivo. Los criterios son los siguientes

• el hecho de haber formulado hasta 17 preguntas en la Junta, muchas de las cuales hacen referencia
• a situaciones financieras existentes en años anteriores al ejercicio que se discutía,
• años en los que la aquí actora era la encargada de la administración y finanzas y por tanto conocedora directa de la situación de la empresa; o
• son preguntas relacionadas con la contabilidad a la que tuvo acceso, o demasiado complejas para contestar verbalmente;
• siendo la gran mayoría contestadas en muchos casos por remisión al propio conocimiento de la demandante por sus cargos ocupados hasta parte del año 2005.

Los criterios parecen procedentes como concreción de las exigencias que la buena fe pone al ejercicio de un derecho (recuérdese que, a efectos prácticos, en el Derecho de sociedades, los jueces se refieren al abuso de derecho por parte del socio cuando, propiamente, deberían referirse al deber de lealtad o ejercicio de buena fe de los derechos por lo que no hay diferencias prácticas entre ejercer abusivamente un derecho y ejercitarlo en contra de las exigencias de la buena fe): no puede uno preguntar por algo que conoce porque es obvio que el sentido de tal pregunta no es obtener una respuesta sino tratar de preconstituir el motivo de impugnación; tampoco puede uno hacer preguntas que sabe que no pueden ser contestadas (“demasiado complejas para ser contestadas verbalmente”) por la misma razón.

Lo que dice a continuación la Audiencia es más discutible:

Si a todo ello añadimos que existe un evidente conflicto entre las socias, agravado al vincularse con un deterioro de relaciones familiares tan cercanas como las de una madre con una de sus hijas, que se reflejó en el interrogatorio de aquella en el juicio y que como aparece en la amplia documentación aportada ha tenido su continuación en varios conflictos judiciales, todo ello no hace más que reforzar la consideración de que ha existido un uso abusivo del derecho de información que como ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de diciembre de 1969 y 12 de julio de 2002 ) "no puede servir de medio para obstruir y obstaculizar la actividad social".

Parece relevante si lo entendemos en el sentido de que la existencia del conflicto (i) incrementa los incentivos del socio para utilizar abusivamente el derecho de información, esto es, no para utilizarlo para formarse su voluntad para ejercitar el derecho de voto sino para enardecer el conflicto convirtiéndolo en pleito y (ii) siembra dudas acerca de que la socia demandante tuviera interés alguno en obtener la información que reclamaba a través de sus preguntas.

Véase también la SAP Madrid 14 de octubre de 2011, respecto a convocatoria de una junta

En todo caso, resulta contrario a las más elementales reglas de la buena fe (artículo 7 del Código Civil ), convocar a dos socios en el domicilio de una las promotoras del expediente (de convocatoria judicial), cuando se conoce el domicilio de dichos socios a los que habitualmente se remiten las comunicaciones y en el que se practican los requerimientos a instancia de las propias promotoras del expediente de convocatoria judicial de la junta

En este caso, no estamos ante ejercicio abusivo de un derecho sino ante un intento de dificultar que un consocio ejercite sus derechos. Se ve con más claridad que, cuando estamos en el ámbito contractual, como es el de las sociedades, es más correcto referirse a la buena fe (deber de lealtad del socio) que al abuso de derecho.

Ni siquiera haber sido convocada por Juez incompetente anula la Junta

Un socio solicita la convocatoria judicial de la Junta de una Sociedad Anónima que carecía de administrador. Lo hace ante el Juzgado de 1ª Instancia en lugar de hacerlo ante el Juzgado de lo Mercantil. La Junta se celebra y otro socio la impugna ante el Juzgado de lo Mercantil que la declara nula por falta de competencia objetiva del Juzgado de 1ª Instancia para convocarla. La Audiencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de septiembre de 2011) revoca la sentencia del JM y la declara válida.

El recurso debe ser estimado y ello no sólo y no tanto por ser cierto que dada la situación en que se encontraba la sociedad cualquier Juez al que se hubiera solicitado la convocatoria de la Junta habría acordado la misma, teniendo plena libertad los accionistas para asistir a ella y, particularmente, la parte actora que conocía perfectamente la convocatoria efectuada como lo muestra su solicitud de "suspensión" de la misma ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana, como, sobre todo, por la sencilla e inmutable razón de que el auto del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana por el que se acordó la convocatoria judicial de la Junta no consta que fuera recurrido ni apelado por nadie, en particular por la parte aquí demandante, por lo que al haber sido consentido por los accionistas de la entidad mercantil CONJUNTO PLAYMAR, S.A. y por la misma sociedad, devino firme e intangible, sin que pueda revocarse ulteriormente por el propio Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana (mucho menos declararse la incompetencia de dicho Juzgado por el Juzgado de lo Mercantil que dictó la sentencia aquí apelada, como se hizo en ella con desconocimiento absoluto del sistema de impugnación y recursos contra las resoluciones judiciales y de las normas de planteamiento de cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales). El demandante pudo y debió haber alegado la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana mediante la interposición de recurso de apelación contra el auto por este Juzgado dictado acordando la convocatoria de la Junta, debiendo entenderse que, al no hacerlo, aceptó la competencia del Juzgado convocante y la convocatoria misma.

La razón de fondo: cualquier Juez hubiera convocado la Junta.

Máxime cuando en ningún momento se niega por la parte demandante que la sociedad se encontrara en situación de acefalia y sin celebración de Juntas durante varios años, lo que obliga a afirmar, como se hizo en el auto de confirmación de la desestimación de la medida cautelar solicitada por el aquí actor y apelado, que indudablemente el Juzgado de lo Mercantil también habría acordado la convocatoria de la Junta, Junta que se impugna así no por no ser procedente su convocatoria judicial sino por la disconformidad particular del accionista demandante con los acuerdos adoptados en el seno de la Junta por las mayorías de los accionistas que a ella acudieron.

Suena todo raro porque la competencia del Juzgado de lo Mercantil al respecto es obvia. Pero la Audiencia resuelve, nuevamente, desde una visión contractual del Derecho de sociedades: si la convocatoria es obligatoria – y por eso se autoriza al Juez a convocarla – resistirse a su celebración rara vez dejará de ser una conducta abusiva por parte del socio.

De twitter y Coase (las externalidades van en las dos direcciones)

@waverous, Nueva Zelanda