Alistair Smith

At times of change, the learners are the ones who will inherit the world, while the knowers will be beautifully prepared for a world which no longer exists.”

Getting stuck is not a problem. Staying stuck is. Good learners practice getting unstuck, and here’s how: Turn that around — praise for progress, don’t praise for perfection.”

En esta charla da algún buen consejo para educadores

La pelea entre administraciones no puede resultar en sanciones para los particulares o del poco respeto que tienen algunas CC.AA por la libertad de empresa

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012 (Sala 3ª-secc 3ª) resulta, cuando menos, llamativa por la actitud de la Administración – en el caso, la Junta de Andalucía – en relación con las libertades de las empresas y las sanciones administrativas. Un centro comercial fue sancionado con 600.000 € por no haber obtenido la segunda licencia (la licencia de la Comunidad Autónoma) para unas obras de ampliación del centro comercial. El TSJ anuló la sanción por falta de culpabilidad de la empresa. En efecto, de acuerdo con la Ley andaluza vigente en aquel momento, era el Ayuntamiento el encargado de solicitar a la Junta el Informe favorable de ésta en la tramitación de la licencia municipal. El Ayuntamiento no lo hizo. ¡Y Andalucía cambió la Ley para que la obligación de solicitar la licencia recayese sobre el particular!

La Sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ. A mí, la actitud de la Junta me parece escandalosa en dos puntos. El primero, en haber impuesto la sanción cuando era evidente que el que había metido la pata era el Ayuntamiento. Imponer la sanción y llegar hasta el Supremo es un despilfarro de recursos públicos. El segundo, cambiar la Ley para convertir el Informe en una 2ª licencia que debía tramitarse directamente por el particular ante la Junta. ¿No es más razonable, desde el punto de vista de la protección de los derechos individuales que los particulares no se vean obligados a seguir varios procedimientos administrativos para poder desarrollar una actividad? ¿no es más conforme con los derechos fundamentales que sea la Administración pública competente de modo central – en el caso, el Ayuntamiento que es el que tenía que dar la licencia de obras - la que gestione los restantes permisos que la legislación exija en el marco de ese procedimiento?

El legislador andaluz y la Junta actuaron a sabiendas en perjuicio de los particulares. Es más. La reforma de la Ley andaluza 1/96, en 2002, debió ser considerada inconstitucional por constituir una limitación injustificada de la libertad de empresa. Si un informe favorable cubre los objetivos de política jurídica que están detrás de la 2ª licencia, ésta debería evitarse. 

Y, véase también la sentencia de la misma sala y sección de 7 de diciembre de 2011 donde el retraso por el Juzgado Penal en el envío de la sentencia provocó la caducidad del expediente sancionador. Otra vez, hasta el Supremo.

Los inspectores no pueden perder la calma: la objetividad en la actuación inspectora

La falta de objetividad del funcionario en labores de inspección reduce la culpabilidad en la comisión de la infracción por parte del administrado (resistirse a una inspección). Esta es la conclusión que se extrae de la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Sala III-Sec 3ª).

Un inspector de pesca provocó al armador diciéndole que “lo iba a hundir”. El hijo del armador reaccionó violentamente (lo condenaron penalmente). Y el Tribunal Supremo discute si la infracción administrativa del armador merecía la calificación de infracción muy grave – impedir la labor inspectora – o grave – obstruir sin llegar a impedir. Y opta por la segunda valorando la actuación del funcionario como incompatible con la de un funcionario público.

al igual que sucedió en el ámbito de la jurisdicción penal (el posible "atentado" se degradó a mera "falta de consideración debida"), la extralimitación notoria del inspector en el ejercicio de sus funciones también ha de tener, una vez acreditada con carácter firme, consecuencias sobre la calificación de las conductas de los administrados que reaccionan, aunque sea inadecuadamente, frente a aquélla. Al enjuiciar si estas conductas suponen actos de resistencia, desobediencia u obstrucción grave a los agentes de inspección que les impidan el ejercicio de su actividad no puede desconocerse que, en el caso de autos, aquéllas vinieron precedidas de una actitud de provocación por parte del inspector, cuyo designio manifestado ("os voy a hundir") no se atenía, conforme ya ha quedado expuesto, a las pautas de objetividad que le eran exigibles. La existencia de "provocación" a cargo del inspector fue expresamente apreciada, repetimos, en la sentencia penal que ha quedado transcrita.

Canción del viernes: superfreaky memories, LUNA

Modesta propuesta (prototipo) sobre un régimen eficiente de lucha contra la piratería en internet sin reducir la oferta disponible ni el consumo

Los casos MEGAUPLOAD y los que le han seguido (Cuevana) parecen marcar un cambio de tendencia en la lucha contra la piratería en internet. Derrotada la SOPA y promulgado el Reglamento de la Ley Sinde en España, están las bases sentadas para acabar con uno de las dos grandes fuentes de acceso a obras protegidas por derechos de autor sin pago alguno: las páginas web que ofrecen directamente los materiales o vínculos a donde dichos materiales se encuentran. La otra bestia negra de las organizaciones que defienden los intereses de los grandes titulares de derechos son los sitios web que permiten el intercambio de archivos (peer to peer).

Doy por descartado que nadie esté pensando en aplicar el Reglamento de la ley Sinde para cerrar buscadores o servicios como los de You tube, Scribd, Dropbox etc, es decir, los sitios que permiten a los particulares almacenar documentos en la “nube” y acceder a ellos como les plazca. Una norma que permitiera cerrar tales sitios sería derechamente inconstitucional. La IFPI ha dirigido la atención de su último informe hacia una mayor colaboración por parte de los buscadores y de los operadores de servicios de pago en internet

La legislación vigente es, pues, suficiente para acabar con los sitios en Internet del tipo descrito más arriba. Quedan los sitios de intercambio de ficheros peer to peer. Y queda, sobre todo, eliminar las restricciones a la competencia en la distribución de materiales con derechos de autor. Queda también la revisión profunda de la extensión, límites y mecanismos de protección de los derechos de autor.

¿Qué tratamiento podría darse de modo general a estas cuestiones? Un “arreglo” equilibrado sería aquel que convirtiese a todos los sitios de intercambio de ficheros en empresas legítimas (al modo de la legalización de la actividad que se desarrolla en la economía sumergida) obligando a sus titulares a cobrar un canon de acceso a los usuarios de los mismos (pongamos, 50 € al año) de manera que funcionasen como los clubes de libros o de intercambio de casas. Parte de esas cantidades se destinarían a los titulares de los derechos que otorgarían una licencia general al sitio web correspondiente.

Para no desincentivar el consumo de productos “premium”, los sitios de intercambios de ficheros no podrían incluir entre el material intercambiado ni libros, ni películas o series o canciones de reciente publicación. Pongamos, por ejemplo, en el caso de las películas, el plazo de un año desde que se lanza al mercado que es el plazo que se corresponde con la exhibición en cines y videoclub e incluso televisión de pago. Es decir, los sitios de intercambio de ficheros tendrían lo que se conoce como material de “biblioteca” o de “catálogo”.

El titular del sitio de intercambio debería establecer mecanismos que permitieran asegurar que no se cuela este material premium entre lo intercambiado.

Los titulares de derecho (las “majors” de cine y música y las grandes editoriales) deberían venir obligadas a contratar en condiciones “fair, reasonable and non discriminatory” (FRAND) ofreciendo licencias de sus catálogos completos a todo el que se lo solicitase y diese garantías de utilización adecuada (por ejemplo, que no pueda participar en el intercambio de ficheros nadie que no abone la fee de pertenencia al “club”). Naturalmente, una vez puesto en marcha el esquema, la protección de las obras premium puede intensificarse alcanzando incluso el carácter penal.

La distinción entre productos premium y productos de catálogo permite contestar a los argumentos sobre la pérdida de incentivos para crear nuevas obras. Y es una exigencia de justicia. Los derechos de autor se han ampliado de manera desaforada y los costes de asegurar el respeto de los mismos son estratosféricos, de manera que ha de buscarse un equilibrio que garantice una remuneración adecuada de los titulares y el más amplio disfrute posible por parte del público.

Este sistema podría ser puesto en marcha por la Unión Europea y los demás países vendrían detrás.

Si van a publicar un texto refundido de Código de Comercio…

El Gobierno ha anunciado su intención de promover la promulgación de un Código de Comercio que incluya, debidamente remozada, toda la legislación mercantil vigente. Suponemos que lo hará sobre la base de los trabajos de la Comisión General de Codificación y que tal codificación incluirá todas las materias que estaban originalmente en el Código de Comercio y, por tanto, meterán en el nuevo Código las “leyes especiales”, esto es, todo el Derecho de sociedades mercantiles, el derecho de la propiedad industrial (patentes y marcas), el derecho de la competencia desleal y defensa de la competencia, publicidad, contratos mercantiles (de agencia, seguro, transporte) y el Derecho Concursal.

Yo no creo que sean éstos, tiempos para la Codificación. Encontrar las Leyes no es hoy un problema (los historiadores dicen que, en el Antiguo Régimen, determinar qué norma era la aplicable era la principal tarea de un tribunal). Pero si lo van a hacer, deberían hacerlo a través de una Ley de Bases autorizando al Gobierno a refundir la legislación vigente.

A la vez, podría aprovecharse para “limpiar” toda esa legislación de normas que entorpecen el tráfico. En Derecho de Sociedades, hay algunas reformas que podrían hacerse sin riesgo y con ganancia para todos. Aquí van algunas sugerencias

- suprimir la referencia a los principios configuradores de la sociedad de capital. No ha servido mas que para crear confusión sobre los límites a la libertad estatutaria

- proclamar el carácter supletorio y dispositivo de las normas de Derecho societario que regulen las relaciones internas entre los socios con el límite de los derechos individuales del socio

- aprovechar todas las posibilidades de la 2ª Directiva para liberalizar la asistencia financiera

- extender la regulación de la autocartera a la sociedad limitada

- regular la separación y exclusión de socios con la técnica de cláusula general y lista de supuestos.

- eliminar el doble control de legalidad de los estatutos y de las modificaciones estatutarias

- ampliar las causas de impugnación de acuerdos sociales

- reducir a 100.000 euros el volumen de acciones de una sociedad cotizada necesarios para poder interponer una demanda de responsabilidad contra los administradores. Liberar, mediante una audiencia previa, del riesgo de costas al demandante

- suprimir el derecho de representación proporcional en el consejo de administración para las sociedades cotizadas

- liberalizar la regulación de las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y participaciones (eliminando las prohibiciones existentes)

¿Qué otras serían deseables?

Llevar la contabilidad de forma deficiente (sobrevalorando activos) no genera responsabilidad del administrador frente a la sociedad

Porque hay que demostrar que la errónea contabilización generó un daño al patrimonio social, lo que las sentencias de instancia habían rechazado. No habiéndose producido un daño, no procede su indemnización (recuérdese que la responsabilidad del administrador exigida en ejercicio de la acción social de responsabilidad es indemnizatoria. Cuestión distinta sería que un tercero adquiriese acciones de esa sociedad confiando en la corrección de la contabilidad. Porque, en tal caso, habría sufrido daños en su patrimonio al haber pagado en exceso. Pero la reclamación de tal indemnización debería ser objeto de una acción individual de responsabilidad, esto es, una acción del comprador contra un tercero cuya actuación ha generado un vicio en el consentimiento a la compraventa.

Lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011

Que la sentencia recurrida ha diferenciado con precisión entre la eventual incidencia que la contabilidad inexacta puede tener en la decisión del comprador de acciones -singularmente en el error sobre la decisión de compra o sobre el precio a pagar- y la repercusión que tiene en el patrimonio de la sociedad, que permanece inmutable esté bien o mal reflejado y, sin ápice de incongruencia, nada más ha acogido la partida en la que la "minoración por gastos de personal" ha entendido demostrado el daño efectivo causado al patrimonio de la sociedad en relación causa a efecto con la conducta de los administradores mediante pagos injustificados, lo que nada tiene que ver con la "minoración contable".

Instituciones y personas: “bad actors can undo even the best-designed institutions”

Fukuyama ha escrito

la diferencia real entre Hungría bajo el gobierno de Orbán y los gobiernos históricos de Gran Bretaña no está en la distribución formal de poderes en el sistema político. El problema radica en cómo se utilizan los poderes formalmente atribuidos: nadie se fía de que Viktor Orbán y Fideusz vayan a usar sus poderes de manera responsable, como se evidencia en la forma en que el gobierno violentó la propia Constitución en el Parlamento el año pasado y la poca disposición que mostró en llegar a consensos con partes significativas de la sociedad húngara en asuntos muy relevantes para estas. El comportamiento Orbán revela un sesgo autoritario que haría creíble que, directamente, ilegalizara cualquier oposición. El hecho mismo de utilizar su supermayoría para formular la Constitución de acuerdo con sus preferencias puede considerarse un abuso de poder: si, en una futura elección, se expulsa al gobierno de Fideusz, el que le reemplace necesitará de una supermayoría para cambiar reglas como el nivel de impuestos, la prohibición del matrimonio gay, es decir, de materias que deberían ser decididas por la legislación ordinaria y no en la Constitución.

Por el contrario, la "dictadura democrática" británica (en el sentido de que, formalmente, el Primer Ministro británico tiene poderes semejantes a los de Orbán)  ha servido bien a Gran Bretaña debido a la moderación subyacente en el sistema político inglés: aunque algún Primer Ministro británico haya podido tener históricamente la tentación, ninguno se ha atrevido, históricamente, a utilizar su mayoría para cercenar la libertad de prensa. La nueva Constitución de Hungría es mala pero no tanto por lo que es, en sí misma, como por lo que revela sobre las tendencias a largo plazo de sus autores.

A mí me recuerda esto una cita de Lodge en su novela Intercambios. No lo he localizado pero era un diálogo entre dos profesores de un Departamento. El outsider votó en contra de que se impartiera una determinada asignatura. Y el colega le pregunta por el motivo de su voto, es decir, si tenía algo en contra de que se enseñara Semiótica. La respuesta del outsider: No tengo nada contra la Semiótica. Pero Semiótica en X (el nombre de la Universidad) significa que Fulano es el que va a impartirla y sí que tengo mucho en contra de que Fulano dé las clases de Semiótica.

El caso de Argentina (su entramado institucional se copió del de EE.UU) es otro ejemplo. Ahora bien, no me parece que eso haga que Fukuyama tenga razón. Las instituciones son muy relevantes. Pero, en el concepto de instituciones hay que incluir no solo los arreglos formales para distribuir los poderes, sino también los arreglos informales marcados por la tradición. El diseño institucional debe permitir que, si los puestos se ocupan por personas decentes e inteligentes, el sistema pueda funcionar adecuadamente y que si son personas indecentes o idiotas, que pueda mantenerse dentro de unos límites el nivel de corrupción o que se impidan las peores formas dictatoriales. Por tanto, el diseño institucional importa, y mucho. Si el entorno en el que se enmarcan las instituciones permite que prevalezcan en los puestos públicos personas inteligentes y decentes, un diseño institucional defectuoso importará poco.

La experiencia española demuestra que el diablo está en los detalles. No existiendo riesgos de deriva dictatorial, el diseño institucional ha conducido al fracaso del Tribunal Constitucional, del Consejo General del Poder Judicial, de la Comisión Nacional de la Energía, de las Cajas de Ahorro, de muchas instituciones autonómicas, de las televisiones públicas, de los aeropuertos… Un diseño más pensado y un par de generaciones de gestores inteligentes y decentes habría proporcionado a la sociedad española un nivel de calidad institucional muy superior.

¿Qué es eso? Un gorrión

No comentario de una sentencia que no hemos podido entender

Aquí está la sentencia. Verán que las omisiones del texto la hacen incomprensible

El Supremo refuerza el derecho de información como mecanismo de protección de los socios minoritarios en sociedades cerradas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 continúa la línea de refuerzo del derecho de información del socio como instrumento para reducir los costes de controlar la conducta de los socios mayoritarios o de los administradores. Queda claro que éstos no podrán denegar información que sea razonablemente relevante para que los socios minoritarios puedan decidir si aquéllos están faltando a sus deberes de lealtad

La sociedad de la que se requiere información no cotiza y, pese a su estructura de sociedad capitalista formalmente abierta, en la realidad tiene características de sociedad de carácter cerrado -escaso número de socios (9) en la que uno de ellos tiene un 49,769% con las consiguientes dificultades reales del socio minoritario para desinvertir-, lo que exige potenciar su transparencia y el control por la minoría de la actuación de los administradores; y

por lo tanto, la información solicitada era pertinente vista desde la perspectiva del control del socio mayoritario y de los administradores

Como afirma la sentencia recurrida "algunos de los documentos solicitados suponen una petición de información pertinente por referirse a datos importantes para la aprobación de las cuentas anuales, como
pueden ser, por ejemplo, las hipotecas que gravan los inmuebles de la sociedad y su saldo a la finalización del ejercicio social, las operaciones económicas con las demás sociedades del grupo o el detalle de cuenta
con socios y administradores, respecto de los que incluso existía en algún caso una deficiente plasmación de la realidad contable en las cuentas formuladas por el órgano de administración.

Canción del viernes en jueves

Antiformalismo del bueno: el Supremo corrige la interpretación de un contrato hecha en por la instancia

Hemos dicho que los jueces formalistas son buenos jueces, en general. Que los jueces sufren unos límites severos en la información de la que disponen para decidir y, con información limitada y una elevada posibilidad de error, la aplicación formal de la norma y, cuando se trata de contratos, la interpretación literal de las cláusulas es no solo el mandato legal (art. 3 CC y art. 1281 CC) sino una buena regla por defecto. En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011, sin embargo, el Supremo corrige la interpretación de la Audiencia de un contrato de opción en el que el precio del inmueble.

El caso es llamativo porque el Supremo no podía aceptar la argumentación del recurrente en cuanto implicaba afirmar que la aportación de un inmueble a una sociedad no constituye un acto de enajenación (lo cual es harto discutible, aunque divisible, en el sentido de que habrá que afirmar que es una enajenación o transmisión en unos casos y no en otros). El Supremo no entra a ese trapo y resuelve – estimando el recurso – con la siguiente argumentación

Aunque como tenemos declarado en reiteradas ocasiones la función de interpretación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan, en el caso enjuiciado debe concluirse que resulta absurda la interpretación seguida por la Sala conforme a la cual el "precio" a que se refiere en pacto contenido en el contrato de 31 de octubre de 2002 para el caso de aportación de la finca a una sociedad, debía identificarse con el valor "formal" dado a la aportación, que resulta menos de la mitad del precio fijado en la venta que tuvo entre las mismas partes el 10 de marzo de 2005.

Para que se entienda: Don Romualdo (los nombres se los inventan los del CENDOJ) vendió a QUER – una sociedad – unas fincas en 2002 y otras en 2005 incluyendo, en ambos contratos, un derecho de adquisición preferente sobre otras fincas a favor de QUER. En 2006, Don Romualdo aporta una de las fincas sobre las que pesaba el derecho de adquisición preferente a una sociedad de la que él resultaba socio mayoritario (IRALMIJA SL). Hecha la aportación, QUER demanda a Don Romualdo para obligarle a cumplir con el derecho de adquisición preferente.

Claro, había una diferencia notable entre el valor atribuido a los inmuebles en la aportación social (mucho más bajo) y el valor real de las fincas como resultaba, entre otros datos, del precio al que Don Romualdo había vendido a QUER en 2005 las otras fincas adyacentes a la aportada a la sociedad. También es claro que, tratándose de una SL y de una SL familiar donde Don Romualdo iba a ser el socio mayoritario, se atribuyó un valor de aportación muy inferior al valor de mercado porque – supongo – así se pagaban menos impuestos (ITP y AJD en la modalidad de operaciones societarias). Desde el punto de vista del Derecho de sociedades, la conducta de Don Romualdo es irreprochable. Las normas sobre valoración de aportaciones (íntegra suscripción del capital) prohíben a los socios sobrevalorar las aportaciones, no infravalorarlas. Y, en cuanto al hecho de que recibiera menos participaciones que en el caso de que hubiera valorado las fincas aportadas por su valor real, volenti non fit iniuria.

El Supremo da la razón a Don Romualdo. Que el derecho de adquisición preferente pueda ejercerse al precio al que el que había otorgado el derecho procede a vender el bien sobre el que pesa tal derecho no puede significar que el beneficiario del derecho de adquisición pueda ejercerlo al valor atribuido a la finca en la aportación. Porque es impensable que Don Romualdo quisiera regalar al beneficiario la diferencia entre el valor de mercado de los inmuebles y el valor reseñado a efectos de la aportación a la sociedad. ¿Por qué está justificado no ser formalista en un caso como éste? Porque el comportamiento del beneficiario es oportunista. Quería comprar duros a peseta.

Competencia desleal por imitación y aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. El Supremo reitera su doctrina

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 se reitera que el art. 11 LCD (actos de imitación) se aplica a las imitaciones de productos y el art. 6 (actos de confusión) a las imitaciones de signos distintivos. Si hay una imitación desleal o no, puede decidirlo el Supremo (revisable en casación). Además, se aclara que para que haya imitación desleal no basta con que se imite la finalidad o destino de uso del producto “crema para..., o para...-, lo que es claramente insuficiente, especialmente si tenemos en cuenta que nos hallamos en el sector o campo de la cosmética en el que todos los fabricantes tienen tipos de crema para diversos usos. Es necesario que la copia se refiera a un elemento esencial y que incida sobre denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial"

Más interés tiene lo que se dice sobre qué casos permiten calificarse como aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno

“esta  Sala  en  Sentencia de 30 de diciembre  de  2010,   ya declaró su criterio respecto de la apreciación de tal requisito, diciendo que «no resulta razonable limitarlo al supuesto de reproducción mecánica (aun cuando sea el más general o normal de los constitutivos de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno) hasta el punto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado».

Y lo dice porque quiere corregir a la Audiencia que había interpretado este grupo de casos de una forma demasiado estrecha.

Se confirma la conclusión: en Derecho español es muy difícil que un acto de imitación resulte desleal. El tenor del art. 11.1 LCD es muy potente: la imitación de las prestaciones ajenas es libre. Y este es el principio general “sano” en una economía de mercado.

Importante Sentencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de separación en la sociedad limitada

No sabemos cuánto tiempo más estará Gimeno-Bayón en el Tribunal Supremo, pero parece decidido a dejar huella en la doctrina legal. En la Sentencia de 15 de noviembre de 2011 ha resuelto definitivamente la cuestión acerca de si son válidas las cláusulas estatutarias que atribuyen a los socios de una sociedad limitada el derecho a separarse sin necesidad de alegar causa (ad nutum).